ECLI:NL:PHR:2023:1034

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02287

Zitting17 november 2023

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaken:

1. [de moeder] (hierna: de moeder),

tegen

Stichting Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond (hierna: de gecertificeerde instelling),

als belanghebbenden zijn in hoger beroep aangemerkt:

1. [pleegouder 1] en [pleegouder 2] (hierna: de pleegouders), en

2. [de bijzondere curator] (hierna: de bijzondere curator),

2. de moeder,

tegen

de Raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam (hierna: de raad),

als belanghebbenden zijn in hoger beroep aangemerkt:

1. de gecertificeerde instelling,

2. de pleegouders, en

3. de bijzondere curator

1.Korte aanduiding van de zaak en van het cassatieberoep

1.1

Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank op verzoek van de raad het gezag van de moeder over twee minderjarige kinderen beëindigd en de gecertificeerde instelling tot voogd benoemd. De moeder heeft (in een afzonderlijke procedure) onder meer om opheffing van de ondertoezichtstelling van de minderjarigen verzocht alsmede om beëindiging van hun uithuisplaatsing dan wel om de uithuisplaatsing aan te passen door de minderjarigen op de voet van art. 1:265d lid 2 onder c BW in het netwerkpleeggezin van de grootmoeder (moederszijde) te plaatsen. De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen.
In het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft het hof de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar herhaalde verzoek tot netwerkplaatsing van de kinderen bij de grootmoeder op de grond dat appel van een dergelijke beslissing afstuit op het rechtsmiddelenverbod van art. 807 Rv. Daarnaast heeft het hof de beschikking van de rechtbank met betrekking tot de gezagsbeëindiging bekrachtigd.
In cassatie worden beide oordelen bestreden.

2.Feiten en procesverloop

Feiten^[1]

2.1

Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de moeder en de vader zijn geboren [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2013, te [plaats] en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2016, te [plaats] (hierna gezamenlijk aangeduid als: de minderjarigen).

2.2

De moeder oefende tot aan de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 28 januari 2022^[2]alleen het gezag uit over de minderjarigen.

2.3

Bij beschikking van 1 november 2016 heeft de rechtbank de minderjarigen onder toezicht gesteld. De machtiging tot ondertoezichtstelling is laatstelijk (bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2021^[3]) verlengd tot 1 mei 2022.

2.4

Bij beschikking van 5 januari 2018 zijn de minderjarigen middels een daartoe strekkende (spoed) machtiging uit huis geplaatst in een voorziening voor pleegzorg waar de minderjarigen sindsdien verblijven. De machtiging tot uithuisplaatsing is laatstelijk (bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 26 oktober 2021^[4]) verlengd tot 1 februari 2022.
Procesverloop^[5]

2.5

Bij inleidend verzoekschrift van 6 oktober 2020 heeft de raad de rechtbank verzocht om het gezag van de moeder te beëindigen en de gecertificeerde instelling tot voogd over de minderjarigen te benoemen.^[6]

2.6

De moeder heeft bij inleidend verzoekschrift van 30 november 2020, voor zover in cassatie van belang, de rechtbank verzocht tot het beëindigen/bekorten/beperken/gedeeltelijk aanpassen van de uithuisplaatsing dan wel de minderjarigen op de voet van art. 1:265d lid 2 onder c BW bij de grootmoeder aan moederszijde (hierna: de grootmoeder) te plaatsen.^[7]

2.7

De raad, de gecertificeerde instelling, de pleegouders en de bijzondere curator hebben in de onder 2.6 genoemde zaak verweer gevoerd.^[8]

2.8

De rechtbank heeft de onder 2.5 en 2.6 genoemde zaken op 21 december 2021 mondeling behandeld. Daarbij zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, de pleegouders, de bijzondere curator, de grootmoeder, bijgestaan door een tolk Pools, vertegenwoordigers van de raad en de gecertificeerde instelling, [de partijdeskundige] (van beroep kinder- en jeugdpsychiater) en de deskundige van het Nederlands Instituut voor Forensische Psychiatrie en Psychologie (hierna: NIFP).
De rechtbank heeft daarnaast bijzondere toegang tot de zitting verleend aan een drietal personen.
Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.9

Bij beschikking van 28 januari 2022 heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, uitvoerbaar bij voorraad, het ouderlijk gezag van de moeder over de minderjarigen beëindigd en de gecertificeerde instelling benoemd tot voogd over de minderjarigen. Daarnaast heeft de rechtbank de verzoeken van de moeder, waaronder het verzoek tot netwerkplaatsing van de minderjarigen bij de grootmoeder, afgewezen.

2.1

De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.^[9]Zij heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep en haar grieven gegrond te verklaren en opnieuw rechtdoende:
- het verzoek van de raad tot beëindiging van het ouderlijk gezag van de moeder af te wijzen, en
- het verzoek van de moeder tot plaatsing van de minderjarigen in het netwerkpleeggezin van de grootmoeder toe te wijzen.^[10]

2.11

De raad en de gecertificeerde instelling hebben verweer gevoerd.^[11]De raad heeft daarbij het hof verzocht om het hoger beroep af te wijzen en de beschikking te bekrachtigen. De gecertificeerde instelling heeft, verkort weergegeven, het hof verzocht om de beschikking te bekrachtigen, en het hoger beroep van de moeder ten aanzien van de uithuisplaatsing niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel dit verzoek af te wijzen.

2.12

Op 2 februari 2023 heeft de mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, vertegenwoordigers van de raad en de gecertificeerde instelling, de pleegouders, de bijzondere curator, de grootmoeder, de tante aan moederszijde en de voormalig advocaat van de grootmoeder. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.13

Het hof heeft bij beschikking van 15 maart 2023 de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot netwerkplaatsing van de minderjarigen bij de grootmoeder en de beschikking van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

2.14

De moeder heeft van deze beschikking (hierna: de bestreden beschikking) tijdig^[12]cassatieberoep ingesteld. In de procesinleiding heeft de moeder het voorbehoud gemaakt om het middel aan te vullen na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 februari 2023. Van deze mogelijkheid heeft zij geen gebruik gemaakt.
De griffie van de Hoge Raad heeft de raad, de gecertificeerde instelling, de pleegouders en de bijzondere curator – ingevolge art. 426b in verbinding met art. 276 Rv – een afschrift van de procesinleiding toegezonden. Zij hebben geen verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bevat twee onderdelen.
Onderdeel 1is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar verzoek tot netwerkplaatsing van de minderjarigen bij de grootmoeder en de uitwerking daarvan in het dictum. De desbetreffende rov. 5.4 en 5.5 luiden als volgt (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 5.3):

“5.3 Op grond van artikel 1:265d, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de met gezag belaste ouder wegens gewijzigde omstandigheden de gecertificeerde instelling verzoeken de uithuisplaatsing te beëindigen, [de] duur van de uithuisplaatsing te bekorten of af te zien van een krachtens de machtiging toegestane wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige, tenzij de toestemming reeds met toepassing van artikel 1:265i BW is verleend. Die ouder kan de beslissing van de gecertificeerde instelling op dat verzoek binnen twee weken na de dag waarop de beslissing is verzonden of uitgereikt, ter beoordeling aan de rechtbank voorleggen (artikel 1:265d lid 4 BW).

5.4

Ingevolge artikel 807 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat, voor zover thans van belang, tegen een beschikking ingevolge artikel 1:265d, tweede lid, BW geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet. Volgens vaste rechtspraak kan, indien de wet een hogere voorziening uitsluit, in sommige gevallen deze uitsluiting van het hoger beroep worden doorbroken en wel indien de rechter:
1. de betreffende regeling ten onrechte heeft toegepast (buiten het toepassingsgebied van deze regeling is getreden);
2. deze regeling ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, of
3. bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, waarbij een motiveringsgebrek (zowel géén als een gebrekkige motivering) geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel oplevert.

5.5

Het hof is van oordeel dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot netwerkplaatsing bij de grootmoeder (mz). De moeder heeft in haar beroepschrift geen concrete grond aangevoerd die tot doorbreking van het appelverbod zou moeten leiden. De moeder heeft wel jurisprudentie aangehaald waarbij het appelverbod werd doorbroken omdat er sprake was van schending van het recht op een eerlijke behandeling, maar naar het oordeel van het hof is dat in de onderhavig zaak niet aan de orde. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de rechtbank in haar overweging alle in het geding gebracht rapportages heeft betrokken. Dat de rechtbank op basis van deze rapportages tot een ander oordeel komt dan de moeder, maakt nog niet dat daarmee sprake is geweest van schending van het recht van de moeder op een eerlijke behandeling, dan wel schending van een ander fundamenteel rechtsbeginsel wat ertoe zou kunnen leiden dat het appelverbod doorbroken kan worden. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot netwerkplaatsing bij de grootmoeder (mz).”

3.2

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 1:265d lid 2 BW niet wordt genoemd in het appelverbod van art. 807 Rv, dat uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat hoger beroep van de beslissing van de kinderrechter op een verzoek zoals bedoeld in art. 1:265d lid 2 BW wel openstaat^[13], dat een afwijzing van een verzoek op de voet van art. 1:265d lid 2 BW geen ordenend en geen voorlopig karakter heeft waarvoor een appelverbod mogelijk nog te rechtvaardigen valt en dat er ook in het Procesreglement Civiel jeugdrecht van uit wordt gegaan dat het appelverbod niet van toepassing is.^[14]

3.3

Art. 807 Rv luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“Tegen beschikkingen ingevolge

a. de artikelen 257 en 259, alsmede de artikelen 262b, 263, derde lid, 264 en 265, met uitzondering van beschikkingen ingevolge artikel 265f, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek;
(…)

staat geen andere voorziening open dan cassatie in het belang der wet.”

3.4

De machtiging tot uithuisplaatsing (art. 1:265a en art. 1:265b BW) en de beslissingen aangaande de uitvoering van de uithuisplaatsing (art. 1:265c t/m art. 1:265k BW) worden niet genoemd in art. 807 Rv. Deze bepalingen vallen dan ook niet onder het rechtsmiddelenverbod.

3.5

Aldus heeft de Hoge Raad ook geoordeeld in een beschikking van 8 april 2016^[15], waaraan nog werd toegevoegd dat de mogelijkheid om een rechtsmiddel in te stellen niet op een vergissing van de wetgever berust. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“3.3.2 Het onderdeel is terecht voorgesteld. Tegen eindbeschikkingen staat hoger beroep open tenzij de wet anders bepaalt (art. 358 lid 1 Rv). Art. 807 Rv sluit ten aanzien van beschikkingen, gegeven op de voet van een aantal in het artikel opgesomde bepalingen, de mogelijkheid van een gewoon rechtsmiddel uit. Tot die bepalingen behoort niet art. 1:265i BW, op welke bepaling de beschikking van de rechtbank berust. Reeds om die reden moet worden aangenomen dat daartegen volgens de hoofdregel hoger beroep openstaat.

3.3.3

Van een vergissing van de wetgever is geen sprake. Uit de wetsgeschiedenis van art. 807 Rv blijkt dat de wetgever bij het uitsluiten van een gewoon rechtsmiddel het oog heeft gehad op maatregelen met een voorlopig en ordenend karakter (Kamerstukken II 1991-1992, 22 487, nr. 3, p. 13). Anders dan beslissingen, gegeven op de voet van de art. 1:263-265 BW, waarin het gaat om door een gecertificeerde instelling in het kader van zijn toezichthoudende taak gegeven schriftelijke aanwijzingen, heeft de wetgever beslissingen op de voet van de art. 1:265a tot en met art. 1:265k BW niet van beoordeling in hoger beroep willen uitsluiten. Dat ligt ook voor de hand, nu het daarbij onder meer gaat om beslissingen tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing (art. 1:265b BW, art. 1:261 (oud) BW) en de beëindiging daarvan (art. 1:265d BW, art. 1:263 (oud) BW), welke beslissingen ingrijpend zijn en tot onomkeerbare gevolgen kunnen leiden. De omstandigheid dat in art. 807 Rv (uitsluitend) ten aanzien van een op de voet van art. 1:265f BW (art. 1:263a (oud) BW) gegeven beschikking uitdrukkelijk is bepaald dat het rechtsmiddelenverbod daarvoor niet geldt, vindt zijn verklaring hierin dat de in dat kader te beoordelen beslissing van de gecertificeerde instelling op grond van het tweede lid van die bepaling wordt aangemerkt als een schriftelijke aanwijzing als bedoeld in de art. 1:264 en 265 BW (art. 1:259 en 1:260 (oud) BW), ter zake waarvan het rechtsmiddelenverbod wél geldt. In de wetsgeschiedenis van de daarop betrekking hebbende aanpassing van art. 807 Rv is daarover vermeld (Kamerstukken II 1997–1998, 25 836, nr. 3, p. 82-83):

“De kinderrechter oordeelt op grond van artikel 1:263a, tweede lid, BW over een door de gezinsvoogdij-instelling getroffen omgangsregeling.

Alhoewel het uitdrukkelijk de bedoeling is dat tegen een dergelijke beslissing hoger beroep openstaat (zie kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, blz. 9), komt dit niet duidelijk in de wettekst tot uitdrukking. Immers, een door de gezinsvoogdij-instelling opgelegde contactbeperking geldt als een aanwijzing, waarop de artikelen 1:259 en 1:260 BW van overeenkomstige toepassing zijn (artikel 263a, tweede lid). In artikel 807, onderdeel a, Rv wordt bepaald dat tegen een beschikking ingevolge de artikelen 259 en 260 geen hoger beroep open staat. Hieruit kan worden afgeleid dat tegen de hiervoor bedoelde omgangsbeslissing geen hoger beroep zou openstaan. Om dit misverstand te voorkomen, wordt voorgesteld de tekst van artikel 807, onderdeel a, Rv, te verduidelijken.”

Uit de door het hof in rov. 5.4 genoemde passage uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de meest recente aanpassing van art. 807 Rv (Kamerstukken I 2011-2012, 33 061, A-1 III, onderdeel A) kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd de beslissing op een verzoek van de gecertificeerde instelling tot wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige alsnog uit te sluiten van hoger beroep. Die passage betreft immers slechts de numerieke aanpassing van art. 807 Rv aan de herziening van de maatregelen van kinderbescherming per 1 januari 2015. Enige uitbreiding van de beschikkingen die van een gewoon rechtsmiddel zijn uitgesloten is daarmee niet beoogd.”

3.6

Dat belanghebbenden van beslissingen van de kinderrechter ingevolge de art. 1:265a t/m 1:265k BW (machtiging tot uithuisplaatsing en vervolgbeslissingen dienaangaande) hoger beroep kunnen instellen, is inmiddels vaste rechtspraak^[16]en ook de opvatting in de literatuur.^[17]

3.7

Het oordeel van het hof over het ontbreken van de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen van de beschikking van de rechtbank met betrekking tot netwerkplaatsing van de minderjarigen geeft op grond van het voorgaande blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 is dus terecht voorgesteld.

3.8

Onderdeel 2betoogt dat het slagen van onderdeel 1 met zich brengt dat het oordeel van het hof in de rov. 5.6 e.v. over de gezagsbeëindiging en de uitwerking daarvan in het dictum niet in stand kan blijven. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, daaromtrent als volgt geoordeeld:

“
Standpunten gezagsbeëindiging en contra-expertise

5.6

De moeder stelt, kort samengevat, dat haar ouderlijk gezag over de minderjarigen ten onrechte is beëindigd. Het aan de beslissing van de rechtbank ten grondslag liggende rapport van de raad is onvolledig, achterhaald en voorzien van onjuistheden. Het verzoek van de moeder tot contra-expertise had dan ook toegewezen moeten worden. Ook heeft de moeder bezwaren tegen het rapport van het NIFP. Het NIFP beschikt niet over alle stukken en er is geen onderzoek gedaan naar netwerkplaatsing. De moeder stelt onder verwijzing naar artikel 8 EVRM dat de rechtbank eerst had moeten beoordelen of plaatsing van de minderjarigen bij biologische familie mogelijk was, voordat overgegaan kon worden tot gezagsbeëindiging. Als de minderjarigen bij de grootmoeder moederszijde (mz) worden geplaatst, kan de moeder betrokken blijven bij de opvoeding van de minderjarigen en is gezagsbeëindiging niet noodzakelijk. Daarbij komt dat ook uit het deskundigenrapport van iMindU volgt dat plaatsing van de minderjarigen bij de grootmoeder (mz) mogelijk is. Volgens de moeder had de rechtbank meer gewicht moeten toekennen aan de uitkomst van deze rapportage, te meer omdat dit onderzoek met instemming en medewerking van de gecertificeerde instelling tot stand is gekomen. Verder stelt de moeder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de aanvaardbare termijn is verstreken door het verstrijken van vier jaar. Volgens de moeder is de aanvaardbare termijn een open norm die aan de hand van bijzondere feiten en omstandigheden dient te worden bepaald. De aanvaardbare termijn is nooit met de moeder besproken, er is geen hulpverlening ingezet en er is niet gewerkt aan terugplaatsing van de minderjarigen of plaatsing bij familie, terwijl dit wel in het belang van de minderjarigen is en zij hiervoor voldoende flexibel en veerkrachtig zijn. Volgens de moeder heeft de rechtbank de belangen van de minderjarigen dan ook onvoldoende in acht genomen.

(…)

Beoordeling hof

5.11

Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:266 lid 1 BW kan de rechtbank het gezag van een ouder beëindigen onder meer indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn.

5.12

Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat rust. Naar het oordeel van het hof zijn in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die een andere beslissing rechtvaardigen. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat genoegzaam is gebleken dat de minderjarigen specifieke opvoedbehoeftes hebben. Met de rechtbank is het hof van oordeel [dat] de moeder niet in staat is om daarin binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarigen aanvaardbare termijn te voorzien en aan hen een stabiele en veilige opvoedbasis te bieden en de verantwoordelijkheid voor hun verzorging en opvoeding te dragen. Het hof acht de pleegouders daartoe, gelet op wat uit de stukken blijkt en uit wat ter zitting is verklaard, wel in staat. De minderjarigen verblijven al geruime tijd bij de pleegouders en zij doen het goed in het pleeggezin. Het hof overweegt dat onder de gegeven omstandigheden aan de belangen van de minderjarigen bij continuering van hun huidige opvoedsituatie een zwaarder wegende betekenis dient te worden toegekend dan aan het recht van de moeder om met het gezag te worden belast. Daarmee staat naar het oordeel van het hof de noodzaak van de gezagsbeëindiging vast. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.

5.13

Ten aanzien van de contra-expertise overweegt het hof als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 810a lid [2] Rv benoemt de rechter in zaken betreffende (onder meer) de beëindiging van het ouderlijk gezag op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot de beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet. Een voldoende concreet en terzake dienend verzoek tot toepassing van artikel 810a lid 2 Rv, dat feiten en omstandigheden bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, wordt in beginsel toegewezen indien de rechter geen feiten of omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met het belang van het kind.

5.14

Het hof ziet geen aanleiding om op dit verzoek anders te beslissen dan de rechtbank heeft gedaan, en neemt hiertoe het volgende in aanmerking. Zoals onder 5.[5] overwogen heeft de rechtbank in haar overweging alle onderzoeken en rapportages betrokken. Dat uit het onderzoek van iMindU, anders dan uit de andere rapportages, volgt dat de moeder en de grootmoeder (mz) mogelijk wel in staat zijn om de zorg en opvoeding van de minderjarigen te dragen, betekent niet zonder meer dat netwerkplaatsing ook in het belang van de minderjarigen is. Het hof is van oordeel dat een nieuw onderzoek, gelet op hun problematiek en achtergrond, te belastend en ook niet meer in het belang van de minderjarigen is. Het is belangrijk dat de minderjarigen niet langer in onzekerheid verkeren waar zij mogen opgroeien. Voorgaande brengt met zich dat het hof van oordeel is dat het verzoek van de moeder tot het doen uitvoeren van een contra-expertise op grond van artikel 810a Rv moet worden afgewezen.”

3.9

Onderdeel 2 klaagt, samengevat, dat een gezagsbeëindiging een vergaande inmenging betekent in het gezins- en privéleven van ouders en kind. Op grond van art. 8 EVRM moet in het kader van de proportionaliteit/subsidiariteitstoets en de positieve inspanningsplicht van de autoriteiten, worden nagegaan of niet met een minder zware maatregel kan worden volstaan, althans onderzocht of alle alternatieven tot gezinshereniging zijn uitgeput.^[18]Nu het hof het hoger beroep van de moeder over de netwerkplaatsing bij de grootmoeder niet inhoudelijk heeft beoordeeld, heeft het hof de mogelijkheid van hereniging van het kind met zijn biologische familie niet serieus in overweging genomen, aldus de moeder.

3.1

Voordat ik dit onderdeel bespreek, ga ik kort in op de maatregel van gezagsbeëindiging (art. 1:266 BW) en de relatie met art. 8 EVRM.^[19]Gezagsbeëindiging (art. 1:266 BW)

3.11

Beëindiging van het gezag is de meest vergaande maatregel van kinderbescherming. Op grond van art. 1:266 lid 1 onder a BW kan de rechtbank het gezag van een ouder (onder meer) beëindigen, indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid te dragen voor de verzorging en opvoeding zoals bedoeld in art. 1:247 lid 2 BW, binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn.

3.12

Het huidige art. 1:266 lid 1 BW is ingevoerd bij de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen^[20], die op 1 januari 2015 in werking is getreden. Daarin heeft de wetgever, op de voet van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK), het recht van een kind op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en groei naar zelfstandigheid centraal gezet.^[21]De wet is in 2022 in opdracht van het WODC geëvalueerd.^[22]

3.13

Art. 1:266 BW wordt wel gezien als de spiegelbepaling van de ondertoezichtstelling (art. 1:255 lid 1 aanhef en onder b BW), die kan worden uitgesproken als de ouders
welde verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding kunnen dragen binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn.^[23]Aanvaardbare termijn

3.14

Het in art. 1:266 lid 1 onder a BW opgenomen criterium van de aanvaardbare termijn is volgens de wetgever een belangrijke concretisering van het belang dat een kind heeft bij stabiliteit en continuïteit in de verzorging en opvoeding, hetgeen met name van belang is bij verlenging van een ondertoezichtstelling.^[24]In de memorie van toelichting wordt in dit verband opgemerkt dat het bij een uithuisplaatsing die langer duurt, steeds lastiger zal worden om te motiveren waarom de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding kunnen dragen. Verlengingen van een ondertoezichtstelling zonder perspectief op terugplaatsing bij de ouders zijn derhalve niet meer mogelijk.^[25]

3.15

Welke termijn aanvaardbaar is, is volgens de wetgever niet exact te bepalen. Over het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn vermeldt de memorie van toelichting het volgende:^[26]

“Bij de eerste verlenging van een ondertoezichtstelling, en zeker na een periode van twee jaar, moet overwogen worden of het kind nog langer in onzekerheid mag blijven over zijn toekomstige opvoedingssituatie.
Het ijkpunt voor het bepalen van de aanvaardbare termijn voor een kind is de periode van onzekerheid over de vraag in welk gezin hij verder zal opgroeien, die het kind kan overbruggen zonder verdergaand ernstige schade voor zijn ontwikkeling op te lopen. Wat voor een minderjarige een redelijke termijn is, is afhankelijk van zijn leeftijd en ontwikkeling. Het spreekt voor zich dat een zich over jaren uitstrekkende verlenging van de ondertoezichtstelling daar niet bij aansluit. Voor jongere kinderen zal de termijn over het algemeen korter zijn dan voor de oudere kinderen. De toepassing van dit uitgangspunt vereist maatwerk; precieze termijnen zijn niet te geven.”^[27]

3.16

De wetgever doelt met het belang van het kind bij ‘stabiliteit en continuïteit in de verzorging en opvoeding’ op het belang van het kind om duidelijkheid te krijgen over diens toekomstperspectief.^[28]Doel van het in acht nemen van de aanvaardbare termijn is volgens De Graaf de minderjarige in staat te stellen een hechtingsrelatie aan te gaan en duidelijkheid te bieden over zijn opvoedingsperspectief.^[29]

3.17

Door de wetgever wordt een aantal factoren genoemd die van belang kunnen zijn bij de afweging of een gezagsbeëindigende maatregel is aangewezen indien een minderjarige in een pleeggezin is geplaatst:^[30]

“a. Wanneer een kind in een pleeggezin is geplaatst, moet het zich daar, indien mogelijk, volledig en harmonieus kunnen ontwikkelen. Met het oog hierop, in het bijzonder wanneer het op zeer jeugdige leeftijd in een perspectief biedend pleeggezin is geplaatst, dient duidelijkheid te bestaan over het opvoedings- en ontwikkelingsperspectief van het kind.

b. Als thuisplaatsing niet meer tot de mogelijkheden behoort, blijft bij een jaarlijkse verlenging van de maatregel van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onzekerheid over het opvoedingsperspectief voortduren. Verlenging over een reeks van jaren is daarbij in beginsel geen juiste maatregel.

c. In die gevallen dient aan het belang van het kind bij continuïteit van de opvoedingssituatie en een ongestoord hechtingsproces zwaarwegende betekenis te worden toegekend.

d. De enkele bereidheid van de ouder met gezag zich niet te verzetten tegen de uithuisplaatsing van het kind mag niet doorslaggevend zijn bij toewijzing van het verzoek tot beëindiging van het gezag.”

3.18

Of een gezagsbeëindigende maatregel aan de orde is, zal de rechter moeten beoordelen op grond van
alleomstandigheden van het geval. In zoverre codificeert de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen de al bestaande praktijk/rechtspraak.^[31]Dit brengt mee dat niet in alle gevallen waarin de ouders de verzorging en opvoeding niet binnen een aanvaardbare termijn op zich kunnen nemen, een gezagsbeëindiging moet volgen.^[32]

3.19

Bruning wijst er in dit verband op dat het in de meeste verzoeken tot beëindiging om jonge kinderen gaat, die al geruime tijd in een pleeggezin wonen terwijl duidelijk is dat daar hun toekomstperspectief ligt, en niet bij ouders thuis en dat dit de situatie is die de wetgever bij de wijziging van de rechtsgrond voor ogen heeft gehad. Zij pleit er dan ook voor dat de uitzonderingsgevallen waarin de gezagsbeëindiging door de kinderrechter wordt afgewezen op grond van zijn discretionaire bevoegdheid, slechts zeer beperkt moeten blijven, aangezien de maatregel nu juist bedoeld is om het perspectief van de minderjarige, en niet van de ouders, centraal te stellen.^[33]

3.2

Met betrekking tot de relatie tussen ondertoezichtstelling en gezagsbeëindiging is in de memorie van toelichting nog het volgende opgemerkt:^[34]

“Een gezagsbeëindiging betekent, evenals bij een ondertoezichtstelling, een inmenging in het gezinsleven van ouders en kind. Om die reden vereist artikel 8 van het EVRM niet alleen dat de maatregel bij de wet is voorzien en dus niet willekeurig wordt genomen, maar ook dat, indien het doel met een lichtere maatregel kan worden bereikt, deze verkozen dient te worden boven de zwaardere maatregel. Daarnaast dient de inmenging in het gezinsleven die het gevolg is van de maatregel, in een redelijke verhouding te staan tot het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd. Teneinde aan de vereisten van het EVRM te kunnen voldoen, zal in de meeste gevallen aan een gezagsbeëindiging een ondertoezichtstelling vooraf gaan. Niet zelden zullen immers zonder voorafgaande ondertoezichtstelling te weinig feiten beschikbaar zijn om het verzoekschrift gezagsbeëindiging voldoende te kunnen onderbouwen. Dit is na een ondertoezichtstelling eenvoudiger, omdat dan beter verantwoord kan worden dat, ondanks de verleende hulp en steun, de ouders niet in staat zijn om hun verantwoordelijkheid te nemen. Deze vraag of een gezagsbeëindiging aan de orde is, komt bij iedere verlenging van de ondertoezichtstelling steeds nadrukkelijker aan de orde. (…)”

3.21

De natuurlijke banden tussen ouders en kind worden niet verbroken door een kinderbeschermingsmaatregel.^[35]Beëindiging van het gezag betekent niet dat de ouders geen rol meer spelen in het leven van hun kind. Zo blijven zij recht houden op informatie over de ontwikkeling van hun kind (art. 1:377c BW) en ook op contact met hun kind, tenzij dat in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind (art. 1:377a BW).^[36]De ouders hebben bovendien de mogelijkheid om een verzoek in te dienen om hersteld te worden in het gezag (art. 1:277 BW). Daarbij staat het recht van een kind op een gezonde en evenwichtige ontwikkeling en groei naar zelfstandigheid nog altijd centraal.^[37]Het belang van het kind bij stabiliteit krijgt dan ook regelmatig de doorslag waardoor het herstelverzoek in de praktijk wordt afgewezen, ook als de ouder in staat blijkt te zijn om de verzorging en opvoeding duurzaam op zich te nemen.^[38]Gezagsbeëindiging en art. 8 EVRM

3.22

Naast het aanvaarbare termijn-criterium in art. 1:266 BW, waarbij het belang van het kind bij een stabiliteit en continuïteit van zijn verzorging en opvoeding dus voorop staat, is door de wetgever ook gewezen op art. 8 EVRM (zie het citaat in 3.20).
Art. 8 EVRM bepaalt, voor zover van belang, dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven en dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.^[39]

3.23

Het recht van de ouders om gezag over hun kinderen uit te oefenen, vormt een belangrijk onderdeel van het in art. 8 EVRM gewaarborgde recht op gezinsleven (‘family life’), evenals het recht om wederzijds te genieten van elkaars gezelschap door ouders en kind (behoud van familiebanden dus). Een kinderbeschermingsmaatregel in zijn algemeenheid impliceert dus een inbreuk op het recht op eerbiediging van het gezinsleven.^[40]

3.24

Asser/De Boer, Kolkman & Salomons onderscheiden naast de in art. 8 EVRM tot uitdrukking komende vereisten dat een jeudbeschermingsmaatregel bij de wet is voorzien en een geoorloofd doel moet dienen als derde criterium het vereiste van de noodzakelijkheid van de maatregel. Dit noodzakelijkheidscriterium heeft volgens deze schrijvers betrekking op zin en strekking van de kinderbeschermingsmaatregel. Indien het doel kan worden bereikt met een lichtere maatregel, dan moet deze verkozen worden boven de zwaardere, terwijl de uitvoering in beginsel steeds gericht zal moeten zijn op het uiteindelijke doel, namelijk de terugkeer van het kind naar de ouders en – meer in het algemeen – de bevordering van het weer bijeenbrengen van het gehele gezin. Vandaar dat in het bijzonder moet worden gelet op de noodzakelijkheid van die maatregelen van uitvoering die deze doelstelling frustreren, zoals het beperken of uitsluiten van de omgang tussen ouders en kind en het niet bijeenhouden of zelfs ver uit elkaar plaatsen van de kinderen van hetzelfde gezin. Hereniging vormt ook onderdeel van het belang van het kind.^[41]Daarnaast moet in het kader van de noodzakelijkheidstoets een afweging worden gemaakt tussen de belangen van het kind en die van de ouders.^[42]Lückers wijst er op dat bij de beoordeling van de vraag of een bepaalde beperking noodzakelijk is, aan de nationale instanties een ruime beoordelingsvrijheid wordt gelaten.^[43]

3.25

Tot slot volgt uit de uitspraak van het EHRM in de zaak
Strand Lobben/Noorwegen^[44]en, nog uitdrukkelijker uit de uitspraak van het EHRM van 22 december 2020 in de zaak
M.L./Noorwegen, dat bij de toetsing aan de noodzakelijkheid van de maatregel van gezagsbeëindiging^[45]het gehele traject vanaf de uithuisplaatsing dient te worden beoordeeld.
Huijer merkt hierover op dat de huidige uitvoeringsproblemen in het systeem van jeugdzorg in Nederland op dit punt knellen.^[46]

Verzoek van de moeder tot netwerkplaatsing van de minderjarigen bij de grootmoeder

3.26

De moeder heeft zich ter onderbouwing van haar in eerste aanleg gedane verzoek om de minderjarigen op de voet van art. 1:265d lid 2 onder c BW bij de grootmoeder te plaatsen, beroepen op een door iMindU op 11 september 2020 uitgebrachte rapportage, getiteld “Second opinion inzake onderzoek thuisplaatsing dan wel netwerkplaatsing van [de minderjarigen]”. Auteur van de rapportage is [de partijdeskundige] , kinder- en jeugdpsychiater, psychotraumatherapeut, orthopedagoge en eigenaar van iMindU.^[47]

3.27

Tijdens de mondelinge behandeling op 21 december 2021 heeft de rechtbank [de partijdeskundige] als deskundige gehoord. Daarvan is een proces-verbaal van twaalf pagina’s opgemaakt.

3.28

De rechtbank heeft vervolgens in de eindbeschikking van 28 januari 2022 over het verzoek tot netwerkplaatsing als volgt geoordeeld:^[48]

“De rechtbank stelt vast dat alleen iMindU tot de conclusie is gekomen dat een netwerkplaatsing van [de minderjarigen] bij de grootmoeder heel goed mogelijk is en dat het gezien de uitspraken van [een van de minderjarigen] nodig is deze plaatsing serieus op zeer korte termijn te overwegen in verband met de veiligheid van de minderjarigen.

De rechtbank vraagt zich gezien de andersluidende bevindingen en conclusies van het NIFP en de bijzondere curator, alsmede de verslagen van Agathos over het verloop van de begeleide omgang af of de grootmoeder in de praktijk daadwerkelijk de zorg voor twee extra kinderen met specifieke opvoedbehoeften, waarbij ten aanzien van [de andere minderjarige] waarschijnlijk sprake is van kindeigen problematiek, aan zou kunnen. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [de minderjarigen], anders dan hun brussen, voorafgaand aan de uithuisplaatsing niet bij de grootmoeder zijn opgegroeid en dat zij een veilige en vertrouwde basis hebben bij hun pleegouders.

Van onveiligheid in het pleeggezin is bovendien niet gebleken. Door pleegzorg en de GI is naar aanleiding van de uitspraken van [een van de minderjarigen] onderzoek naar de signalen van mishandeling en seksueel misbruik gedaan. Daaruit zijn geen zorgen naar voren gekomen. De rechtbank heeft geen aanleiding om aan de conclusies van de GI en pleegzorg te twijfelen.

Wat van het voorgaande ook van zij, nu de aanvaardbare termijn inmiddels ruimschoots is verstreken gezien duur van het verblijf in het pleeggezin en de behoefte aan duidelijkheid over de plek waar de kinderen gaan opgroeien, kan de rechtbank niet anders dan het verzoek van de moeder om [de minderjarigen] bij grootmoeder te plaatsen afwijzen.”

3.29

De rechtbank heeft daarnaast in een slotoverweging op p. 16 van de eindbeschikking het volgende overwogen:

“De rechtbank kan zich voorstellen dat de beslissing betreffende de beëindiging van het gezag en de afwijzing het overige verzochte, strekkende tot plaatsing van [de minderjarigen] bij de grootmoeder, de moeder (en haar familie) zwaar valt.

Gegeven de omstandigheden heeft de rechtbank echter - kijkend naar de belangen die centraal staan, te weten die van [de minderjarigen], - niet anders kunnen beslissen.”

3.3

In hoger beroep heeft de moeder in de kern aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de resultaten van het onderzoek van iMindU ten aanzien van plaatsing van de minderjarigen bij hun oma/brussen en het perspectief van de minderjarigen niet/onvoldoende inhoudelijk heeft beoordeeld, waardoor de verzoeken van moeder ter zake van de uithuisplaatsing/plaatsing netwerk ten onrechte zijn afgewezen.

Behandeling onderdeel 2

3.31

In rov. 5.6 (hiervoor onder 3.8 geciteerd) heeft het hof het beroep van de moeder op het noodzakelijkheidsvereiste van art. 8 lid 2 EVRM weergegeven. De moeder heeft gesteld dat de rechtbank eerst had moeten beoordelen of plaatsing van de minderjarigen bij de biologische familie mogelijk was, voordat kon worden overgegaan tot gezagsbeëindiging. Indien de minderjarigen bij de grootmoeder worden geplaatst, kan de moeder immers betrokken blijven bij de opvoeding van de minderjarigen en is gezagsbeëindiging niet noodzakelijk. Daarbij komt dat iMindU, met instemming van de gecertificeerde instelling, een onderzoek heeft verricht over netwerkplaatsing bij grootmoeder en deze mogelijk heeft geacht, aldus de moeder.

3.32

Het hof heeft in rov. 5.12 de maatregel van gezagsbeëindiging beoordeeld en heeft zich daarbij gebaseerd op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting. Dit laatste brengt mee dat het oordeel van het hof in hoge mate feitelijk is. Een dergelijk oordeel kan in cassatie maar zeer beperkt worden getoetst.

3.33

Het hof heeft zich verenigd met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat rust. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de minderjarigen specifieke opvoedbehoeftes hebben waarin de moeder niet in staat is binnen een voor de minderjarige aanvaardbare termijn te voorzien. Het hof acht de pleegouders daartoe wel in staat. De minderjarigen verblijven al geruime tijd bij de pleegouders en doen het goed in het pleeggezin. Het hof heeft vervolgens overwogen dat “onder de gegeven omstandigheden” aan de belangen van de minderjarigen bij de continuering van “hun huidige opvoedsituatie” een zwaarder wegende betekenis dient te worden toegekend dan aan het recht van de moeder om met het gezag te worden belast. Daarmee staat volgens het hof de noodzaak van de gezagsbeëindiging vast. In zoverre heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

3.34

Verder heeft het hof in rov. 5.14 overwogen dat uit het onderzoek van iMindU, anders dan uit de andere rapportages, volgt dat de moeder en de grootmoeder (mz) mogelijk wel in staat zijn om de zorg en opvoeding van de minderjarigen te dragen. Dat betekent, aldus het hof, niet zonder meer dat netwerkplaatsing ook in het belang van de minderjarigen is.

3.35

Uit de bestreden rov. 5.14 in samenhang met het feitelijke oordeel van het hof in rov. 5.12 zou wellicht kunnen worden afgeleid dat het hof (impliciet) een afweging heeft gemaakt tussen netwerkplaatsing bij de grootmoeder en continuering van het verblijf van de minderjarigen bij de pleegouders (ook al spreekt het hof in rov. 5.12 uitsluitend over het recht van de moeder om met het gezag te worden belast).
Ik meen evenwel dat het hof – wellicht doordat het de moeder niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar verzoek tot netwerkplaatsing van de minderjarigen bij de grootmoeder en daarom niet is toegekomen aan een inhoudelijke herbeoordeling van dat door de rechtbank afgewezen verzoek – geen afweging heeft gemaakt of in het belang van de minderjarigen met hun netwerkplaatsing bij de grootmoeder kon worden volstaan.

3.36

Dat het hof met zoveel woorden een dergelijke afweging had moeten maken, vloeit onder meer voort uit de overwegingen van het EHRM in de zaak
Strand Lobben/Noorwegen:^[49]

“206. In instances where the respective interests of a child and those of the parents come into conflict, Article 8 requires that the domestic authorities should strike a fair balance between those interests and that, in the balancing process, particular importance should be attached to the best interests of the child which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents (…).

207. Generally, the best interests of the child dictate, on the one hand, that the child’s ties with its family must be maintained, except in cases where the family has proved particularly unfit, since severing those ties means cutting a child off from its roots. It follows that family ties may only be severed in very exceptional circumstances and that everything must be done to preserve personal relations and, if and when appropriate, to “rebuild” the family (…). On the other hand, it is clearly also in the child’s interest to ensure its development in a sound environment, and a parent cannot be entitled under Article 8 to have such measures taken as would harm the child’s health and development (…). An important international consensus exists to the effect that a child shall not be separated from his or her parents against their will, except when competent authorities subject to judicial review determine, in accordance with applicable law and procedures, that such separation is necessary for the best interests of the child (…).

208. Another guiding principle is that a care order should be regarded as a temporary measure, to be discontinued as soon as circumstances permit, and that any measures implementing temporary care should be consistent with the ultimate aim of reuniting the natural parents and the child (…).”

3.37

De Hoge Raad heeft in een beschikking van 22 januari 2021^[50]de op grond van art. 8 EVRM en de uitspraak
Strand Lobben/Noorwegente maken afweging ook omschreven als een “echte afweging tussen de belangen van het kind en die van zijn ouder(s).” M.i. dient bij netwerkplaatsing eenzelfde belangenafweging plaats te vinden.

3.38

Op grond van het voorgaande had het hof een ‘echte’ afweging moeten maken tussen het belang van de minderjarigen bij een continuering van hun huidige opvoedsituatie (bij de pleegouders) en hun belang bij het verder opgroeien binnen de familie door middel van netwerkplaatsing. Nu de maatregel van gezagsbeëindiging een inbreuk oplevert op het recht op family life tussen de ouder(s) en het kind, vereist het noodzakelijkheidscriterium dat bij genoemde afweging de visie van deskundigen op de verzochte netwerkplaatsing uitdrukkelijk wordt betrokken, ook als dat ertoe leidt dat onzekerheid over de jeugdbeschermingsmaatregel nog langer moet duren.

3.39

Onderdeel 2 slaagt dus eveneens.

3.4

Het slagen van de onderdelen 1 en 2 brengt mee dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat verwijzing moet volgen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 15 maart 2023 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G