ECLI:NL:PHR:2022:276

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04057

Zitting29 maart 2022

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft in deze zaak bij arrest van 24 november 2020 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging.

Er bestaat samenhang met de zaken 20/04054 en 20/04056. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Bij schriftuur heeft mr. W. Bos, advocaat-generaal bij het ressortsparket, een middel van cassatie voorgesteld. Namens de verdachte hebben mr. N. Gonzalez Bos en mr. J.S. Nan, beiden advocaat te Den Haag, een schriftuur van tegenspraak ingediend.

II.
Het middel en de bespreking daarvan

4. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte, omdat door onbehoorlijk tijdsverloop voor de vaststelling van de feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist en er aldus geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ontoereikend is gemotiveerd, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is.

5. Aan de verdacht is tenlastegelegd dat:

“1. hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 14 juli 2010 te Oudenbosch, gemeente Halderberge en/of Roosendaal en/of Bosschenhoofd, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) meerdere (gebruikers)hoeveelheden cocaïne, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

2. hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 14 juli 2010 te Oudenbosch, gemeente Halderberge en/of Roosendaal en/of Bosschenhoofd, in elk geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, namelijk het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of het opzettelijk aanwezig hebben van hoeveelheden cocaïne.”

6. De overwegingen van het hof onder het hoofd “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie” houden het volgende in:

“Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM Pro bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden.
Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat ingevolge artikel 6 EVRM Pro en de jurisprudentie van het EHRM, de rechtspleging zo ingericht dient te worden dat procedures binnen een redelijke termijn worden afgewikkeld. In dit geval duurt de procedure in hoger beroep en bezien als geheel dusdanig lang dat sprake is van een dermate forse overschrijding van de redelijke termijn die heeft geleid tot dusdanige onrechtmatige gevolgen voor de verdachte dat niet volstaan kan worden met het compenseren van de verdachte enkel door strafvermindering, maar alleen de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een passende sanctie is.

De advocaat-generaal heeft erkend dat sprake is van een enorm tijdsverloop, dat ook bij het openbaar ministerie wringt. Hoewel dit tijdsverloop voor zowel de verdachte als voor de maatschappij onwenselijk is heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk moet worden geacht in de vervolging. De advocaat- generaal heeft erop gewezen dat de Hoge Raad in zijn jurisprudentie heeft geoordeeld dat termijnoverschrijdingen in beginsel niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar dat dit enkel aan de orde kan zijn indien sprake is van overschrijdingen van de redelijke termijn die niet uit te leggen zijn, hetgeen in dit geval niet zo is.

In onderhavige zaak heeft de redelijke termijn een aanvang genomen bij de inverzekeringstelling van de verdachte op 14 juli 2010. In eerste aanleg hebben zittingen plaatsgevonden op 12 oktober 2010 (pro forma), 28 december 2010 (regie), 15 maart 2011 (pro forma), 9 juni 2011 (pro forma) en 6 september 2011 (inhoudelijk). De rechtbank heeft vonnis gewezen op 20 september 2011. Namens verdachte is vervolgens op 22 september 2011 (
A-G: ik begrijp 29 september 2011) hoger beroep ingesteld.

Vooropgesteld zij dat, vanwege de samenhang van de aan de verdachte tenlastegelegde feiten met die van de medeverdachten, de onderzoeksopdrachten ten aanzien van een van de drie verdachten gevolgen hebben gehad voor het tijdsverloop in alle drie de zaken. Het hof hechtte er belang aan dat de zaken tegen alle verdachten gelijktijdig behandeld zouden worden.
In hoger beroep vonden de volgende zittingen plaats:

- 20 september 2012 (pro forma).
- 8 november 2012 (regie): Het hof heeft verzoeken van de verdediging tot het horen van de medeverdachten als getuigen toegewezen en daarnaast nog het horen van 4 getuigen. De zaak is daartoe verwezen naar de raadsheer-commissaris.

- 4 april 2013 (pro forma).

- 11 juni 2013 (inhoudelijke behandeling): Het hof heeft geoordeeld dat de advocaat-generaal alle tapgesprekken waaraan de verdachte en medeverdachten zouden deelnemen ter beschikking dient te stellen van de verdediging en de zaak aangehouden.

- 4 september 2013 (inhoudelijke behandeling).

- Op 17 september 2013 is een tussenarrest gewezen en heeft het hof de zaak verwezen naar het kabinet van de raadsheer-commissaris. Er is forensisch spraakonderzoek gelast, uit te voeren door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Dit heeft, in tegenstelling tot in de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] , uiteindelijk niet geleid tot een rapport ‘vergelijkend spraakonderzoek’ aangezien het materiaal kwantitatief onvoldoende werd geoordeeld voor een dergelijk onderzoek. Het onderzoek heeft wel geleid tot een rapport ‘vergelijkend spraakonderzoek’ in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 3] d.d. 29 september 2017 en in een rapport ‘vergelijkend spraakonderzoek’ in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] d.d. 5 juli 2018.

- 4 december 2018 (inhoudelijke behandeling).

- Het hof heeft op 18 december 2018 opnieuw een tussenarrest gewezen en daarbij het opmaken van een aanvullend proces-verbaal gelast door verbalisant [verbalisant 3] . In de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] is het opmaken van een aanvullend proces-verbaal gelast door verbalisant [verbalisant 2] en is tevens de oproeping bevolen van tolk 02 als getuige tegen de nader te bepalen ter terechtzitting van het hof. Voornoemde processen-verbaal dienden in de zaken van de medeverdachten te worden gevoegd omdat de informatie mede van belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van die zaken. Verbalisant [verbalisant 3] heeft een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt d.d. 10 januari 2019. Zij weet niet meer te reproduceren welk telefoonnummer bij de lijn hoorde die zij heeft uitgeluisterd, maar herinnert zich enkel dat zij de stem van [verdachte] over de tap heeft gehoord. Verbalisant [verbalisant 2] werkt, blijkens het door verbalisant [verbalisant 3] op 21 januari 2019 opgemaakte proces-verbaal, niet meer bij de politie. De identiteit van tolk 02 tenslotte kan niet meer achterhaald worden aldus het proces-verbaal van bevindingen van 10 april 2020 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 4] .

- 10 november 2020 (laatste inhoudelijke behandeling).

Het hof stelt voorop dat elke verdachte, ex artikel, 6, eerste lid, EVRM recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

In zijn arrest van 17 juni 2008^[1]heeft de Hoge Raad voorop gesteld dat enkel de overschrijding van de redelijke termijn als zodanig geen grond vormt voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Uitgangspunt is dat een zaak binnen 2 jaar afgedaan dient te worden in zowel de eerste aanleg als vervolgens in hoger beroep. Wanneer sprake is van een gedetineerde verdachte dient te zaak binnen 16 maanden afgedaan te zijn. De Hoge Raad heeft in het arrest vuistregels geformuleerd die zien op de mate waarin strafkorting is geïndiceerd in voorkomende gevallen. Daarbij is overwogen dat voor gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan 12 maanden is overschreden de Hoge Raad handelt naar bevind van zaken.

De redelijkheid van de vervolgingstermijn is naar het oordeel van de Hoge Raad onder meer afhankelijk van:
(a) de ingewikkeldheid van de zaak;
(b) de invloed van verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en;
(c) de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.
Als aanvangsmoment van de vervolgingstermijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro heeft te gelden het moment dat vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze de verwachting heeft ontleend - en in redelijkheid ook heeft kunnen ontlenen - dat het openbaar ministerie een strafvervolging tegen hem zal instellen.

Het hof stelt vast dat tussen het instellen van het hoger beroep door de verdachte op 29 september 2011 en het eindarrest van het hof op 24 november 2020 een periode van 9 jaar en bijna 2 maanden is verstreken. De redelijke termijn is daarmee in hoger beroep overschreden met 7 jaar en bijna 2 maanden. Hoewel sprake is van meerdere verdachten en mede op verzoek van de verdediging nader onderzoek is gelast, is de overschrijding van de redelijke termijn in het onderhavige geval in het bijzonder te wijten aan de omstandigheid dat de zaak door de bevoegde autoriteiten niet voortvarend is behandeld. De aanvang van het door het hof in 2013 noodzakelijk geachte onderzoek van het NFI heeft een aantal jaren op zich laten wachten, waarna het onderzoek zelf bovendien de nodige tijd in beslag heeft genomen. Het vervolgens in 2018 door het hof gelaste nadere onderzoek heeft niet de gewenste duidelijkheid kunnen bieden. Uit de in dit verband opgemaakte processen-verbaal blijkt dat het tijdsverloop in deze een belangrijke factor is waardoor de verbalisanten niet meer de gevraagde informatie kunnen verschaffen, terwijl de identiteit van de in het politieonderzoek betrokken tolk 02 inmiddels ook niet meer te achterhalen is. De zaak is vervolgens opnieuw langer dan noodzakelijk blijven liggen. Pas op 10 november 2020 stond de zaak weer voor een inhoudelijke behandeling op zitting, waarbij overigens wel opgemerkt dient te worden dat dit tevens is te wijten aan uitval van een op 28 april 2020 geplande zitting, die samenhangt met de uitbraak van het coronavirus.

Voorop wordt gesteld dat ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad overschrijding van de redelijke termijn in de zin van ‘bloot tijdsverloop’ thans in beginsel niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Niet is echter uitgesloten dat dit in de toekomst anders zal zijn, nu de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 19 april 2011^[2]heeft overwogen dat hij
op dat momentgeen aanleiding ziet voor aanpassing van de in het arrest van 17 juni 2008 verfijnde en aangescherpte vuistregels betreffende overschrijding van de redelijke termijn.^[3]

Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat in onderhavige zaak geen sprake is van enkel tijdsverloop, maar van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen. De door het hof laatstelijk noodzakelijk geachte onderzoekshandelingen kunnen immers niet meer uitgevoerd worden omdat de zaak jarenlang is blijven liggen en daarmee de herinnering van de verbalisanten, voor zover nog werkzaam bij de politie, is vervaagd en getuigen niet meer kunnen worden opgespoord. Nog los van de omstandigheid dat verdachte al jaren leeft onder een dreigende strafvervolging in deze zaak met alle beperkingen die daaraan zijn verbonden, is het hof van oordeel dat in deze concrete zaak de situatie zich voordoet dat, door het onbehoorlijke tijdsverloop, voor de vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist hetgeen betekent dat er van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM geen sprake meer kan zijn. Het hof zal op grond van het hiervoor overwogene in dit uitzonderlijke geval - na vernietiging van het beroepen vonnis - het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging.”

7. Vooropgesteld dient te worden dat overschrijding van de redelijke termijn nimmer, dus ook niet in uitzonderlijke gevallen, kan leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging.^[4]Het in art. 6, eerste lid, EVRM neergelegde voorschrift dat ieder recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven.^[5]Dat neemt niet weg dat ook andere factoren nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken. Zo kan het tijdsverloop een ongunstige invloed hebben op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van – bijvoorbeeld – eventuele getuigen.^[6]Dat het recht op behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn ook in verband met andere factoren van belang is, betekent evenwel niet dat dit voorschrift met het oog op die factoren is opgenomen. Zo heeft de Hoge Raad bijvoorbeeld eerder uitgemaakt dat het voorschrift er in het bijzonder niet toe strekt de in het derde lid van die bepaling neergelegde verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen. De in het arrest van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ2008/358, m.nt. Mevis geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden dus niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten.^[7]

8. Voorts verdient het volgende opmerking. In zijn arrest van HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059,
NJ2017/51, m.nt. Kooijmans onderscheidt de Hoge Raad drie situaties waarin de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging in het vizier komt, namelijk: (i) in wettelijk geregelde gevallen, (ii) in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en (iii) daarbuiten in uitzonderlijke gevallen bij een schending van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro.

9. Als het gaat om een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv – dus een onherstelbaar vormverzuim dat is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit – is gezien de meest recente rechtspraak van de Hoge Raad voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als rechtsgevolg alleen plaats “in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro”. Ik wijs daarvoor op HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889,
NJ2021/169, m.nt. Jörg (rov. 2.5.1), het arrest waarin de Hoge Raad enkele maatstaven omtrent de toepassing van art. 359a Sv nuanceerde en bijstelde.^[8]De overwegingen van de Hoge Raad luiden, voor zover hier relevant, als volgt:

“
Niet-ontvankelijkverklaring

2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

2.5.2 De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).”

10. Dit toetsingskader toont gelijkenis met het toetsingskader dat de Hoge Raad aanlegde in zijn arrest van 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059,
NJ2017/51, m.nt. Kooijmans met betrekking tot een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt (hierboven in randnummer 8 met iii aangeduid). De Hoge Raad overweegt met betrekking tot déze situatie dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking komt, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro. In dat geval geldt eveneens de eis dat het moet gaan om een onherstelbare inbreuk die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. En ook hier verlangt de Hoge Raad dat “die inbreuk het verstrekkende oordeel [moet] kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings
as a wholewere not fair’”.^[9]Voorts zegt de Hoge Raad in dit arrest van 13 september 2016:

“2.3.4. (…) Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. Aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring worden hoge eisen gesteld.

Andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging liggen meer in de rede indien sprake is van een — onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare — schending van de verdedigingsrechten. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde uitsluitend steunt op een hem belastende tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring, terwijl op de gronden als vermeld in HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 moet worden aangenomen dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent die verklaring, en verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde ook niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dan wel bedoeld steunbewijs geen betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de verdachte zijn betwist, ligt het in de rede dat die betwiste getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, en in een ontnemingszaak dat de ontnemingsvordering wordt afgewezen. Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal.”

11. In de zaak die tot het arrest van 13 september 2016 leidde, had de verdediging het hof gevraagd het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering niet-ontvankelijk te verklaren omdat het tijdsverloop een adequate verdediging onmogelijk zou hebben gemaakt. Het hof verwierp dat verweer slechts op de grond dat overschrijding van de redelijke termijn niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Met deze enkele overweging ging het hof eraan voorbij dat het verweer in de kern op iets anders zag, namelijk dat “een adequate verdediging” door het tijdsverloop niet langer mogelijk zou zijn. Uiteraard werd door de Hoge Raad juist op dat hoofdbestanddeel van het verweer ingezoomd, en dat verklaart waarom de Hoge Raad in zijn arrest zo nadrukkelijk ingaat op de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten en dit thema strikt (onder)scheidt van het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling binnen een redelijke termijn, welk voorschrift immers er in het bijzonder niet toe strekt de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen.^[10]Het zal evenwel niet verbazen dat de Hoge Raad (ook) in dit bestek opmerkt dat aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring hoge eisen worden gesteld.

12. In de voorliggende zaak is het niet louter de excessieve overschrijding van de redelijke termijn die het hof tot zijn beslissing heeft gebracht. Het overweegt ook dat sprake is van “bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen”. Het tijdsverloop – ruim negen jaar in hoger beroep – heeft, aldus het hof, ertoe geleid dat de laatstelijk door het hof noodzakelijk geachte onderzoekshandelingen niet meer uitgevoerd kunnen worden omdat de herinnering van de verbalisanten (voor zover nog werkzaam bij de politie) is vervaagd en getuigen niet meer kunnen worden opgespoord. Omdat naar het oordeel van het hof zich in deze concrete zaak de situatie voordoet dat door het onbehoorlijke tijdsverloop de voor de vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist, komt het tot de slotsom dat in dit uitzonderlijke geval van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM geen sprake meer kan zijn en dat het openbaar ministerie derhalve niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.

13. Het is de vraag of het door het hof overwogene in deze zaak inderdaad tot die verstrekkende slotsom dwingt. Als de procesgang in parten wordt opgedeeld, ziet het beeld er als volgt uit. Voorafgaand aan het eerste tussenarrest van 17 september 2013 heeft het hof verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen toegewezen en, met het oog daarop, de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris. Tijdens de eerste inhoudelijke behandeling van de zaak op 11 juni 2013 wordt de advocaat-generaal de opdracht gegeven de relevante tapgesprekken aan de verdediging ter beschikking te stellen. In het tussenarrest van 17 september 2013 wordt op deze opdracht niet meer teruggekomen, en daaruit leid ik af dat de advocaat-generaal daaraan toen reeds had voldaan. Wel wordt in dit tussenarrest de zaak door het hof wederom naar het kabinet van de raadsheer-commissaris verwezen, dan in verband met een door het NFI uit te voeren forensisch spraakonderzoek. In de zaak tegen de verdachte heeft dit niet geleid tot een rapport ‘vergelijkend spraakonderzoek’ omdat het materiaal kwantitatief onvoldoende werd geoordeeld voor een dergelijk onderzoek. In de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] was dat anders en leidde het onderzoek wel tot twee rapporten. Het rapport ‘vergelijkend spraakonderzoek’ in de zaak [medeverdachte 3] is gedateerd op 29 september 2017 en in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] dateert het rapport van 5 juli 2018. Er volgt daarna een tweede inhoudelijke behandeling van de zaak, en wel op 4 december 2018. Wie denkt dat de zaak dan kan worden afgedaan, heeft het mis. Tijdens de beraadslaging in raadkamer blijkt het onderzoek in zowel de zaak tegen de verdachte, als in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] naar het oordeel van het hof niet volledig te zijn geweest.^[11]Er wordt daarom opnieuw een tussenarrest gewezen op 18 december 2018. De reden daarvoor laat zich afleiden uit de overwegingen van het hof in het, hierboven in randnummer 6 aangehaalde, eindarrest: het hof acht het na zoveel jaar niettemin dienstig (i) in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 1] een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken door verbalisant [verbalisant 2] , (ii) in de zaak tegen de verdachte een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken door verbalisant [verbalisant 3] , (iii) deze processen-verbaal te voegen in de zaken tegen de medeverdachten omdat de informatie ook in die zaken mede van belang zou kunnen zijn, (iv) in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] tolk 02 als getuige te horen en (v) de genoemde zaken gelijktijdig te behandelen.^[12]Ook met deze aanhouding van de inhoudelijke behandeling van de zaak lijkt nogal wat tijd gemoeid te zijn geweest.^[13]Effectief was zij echter niet: de identiteit van tolk 02 bleek niet meer te kunnen worden achterhaald, verbalisant [verbalisant 2] was niet meer werkzaam bij de politie en verbalisant [verbalisant 3] kon de benodigde informatie niet meer produceren. Uiteindelijk vindt de derde en laatste inhoudelijke behandeling plaats op 10 november 2020.

14. Deze gang van zaken – die toch allerminst op het conto van het openbaar ministerie te schrijven is – brengt volgens het hof mee dat het bestaan van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de onderhavige zaak is vervlogen. Ik permitteer mij op deze plaats wel een kleine kanttekening. Het hof doet het in zijn overweging over het niet meer kunnen uitvoeren van de laatstelijk noodzakelijk geachte onderzoekshandelingen voorkomen als zouden meerdere verbalisanten geen (scherpe) herinnering meer hebben respectievelijk niet meer bij de politie werken en diverse getuigen niet meer kunnen worden opgespoord, terwijl elk van die door het hof gelaste onderzoekshandelingen telkens op niet meer dan één persoon betrekking had.

15. Het behoeft, denk ik, geen betoog dat zich in de onderhavige zaak niet een situatie voordoet die onder het bereik van art. 359a Sv valt. Ook laat zich naar het mij voorkomt in de overwegingen van het hof niet inlezen dat naar zijn oordeel sprake is van een inbreuk op verdedigingsrechten in de hierboven bedoelde zin. In die sleutel is evenmin het verweer van de verdediging geplaatst. De raadsman van de verdachte heeft zich blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2020 (blad 4-5) aangesloten bij hetgeen de raadsvrouw van de medeverdachte [medeverdachte 3] heeft aangevoerd, namelijk dat de overschrijding van de redelijke termijn “wordt gecombineerd met de onmogelijkheid tot het voeren van een behoorlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM Pro” en dat daardoor ook sprake is “van een schending van de waarheidsvinding”. Ook heeft de verdediging blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 december 2018 de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit wegens de “extreem lange” overschrijding van de redelijke termijn. Behalve de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft de raadsman op die grond vrijspraak bepleit dan wel het geheel afzien van strafoplegging of volstaan met een gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan het voorarrest.^[14]Nergens wordt echter door de verdediging (concreet) gesteld dat zij daarbij ook het oog heeft op een (vermeende) inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte.

16. Terug naar de overwegingen van het hof. Het hof heeft niet geconcretiseerd waarom de omstandigheden die volgens hem ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen – doordat bij een verbalisant de herinnering is vervaagd, een andere verbalisant niet meer bij de politie werkt en een getuige niet meer traceerbaar is –, (zouden moeten) leiden tot het oordeel dat “the proceedings as a whole were not fair”.^[15]Daarbij neem ik in aanmerking dat uit het bestreden arrest niet blijkt waarom deze omstandigheden in een zo verstrekkende mate van invloed zijn op de zaak van de verdachte dat daarop enkel en alleen een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging past, en dat evenmin is gebleken of en waarom deze omstandigheden van zo een importante betekenis zijn voor de waarheidsvinding ten aanzien (van elk) van de twee tenlastegelegde feiten. Naar analogie van het hierboven besproken arrest van HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059,
NJ2017/51, m.nt. Kooijmans, en met name van de slotzin van rechtsoverweging 2.3.4 (“Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal.”), denk ik dat in een geval als het onderhavige, waarin de vergaring of waardering van het bewijsmateriaal niet meer in volle omvang mogelijk is vanwege het grote tijdsverloop en waardoor het niet (meer) mogelijk is noodzakelijk geachte feiten vast te stellen, een ander rechtsgevolg meer voor de hand ligt dan een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, te weten (integrale) vrijspraak.

17. Op grond van het vorengaande meen ik dan ook dat het middel gegrond is.

III.
Slotsom

18. Het middel slaagt.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Niet-ontvankelijkverklaring OM wegens overschrijding redelijke termijn en schending eerlijk proces

Conclusie

Voetnoten