ECLI:NL:PHR:2022:151

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01452

Zitting11 februari 2022

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Industrial Projects Management of Iran, gevestigd te Tehran (Iran),

tegen

[verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats]

1.Aanduiding partijen en korte omschrijving zaak

1.1

Partijen worden hierna verkort aangeduid als IPMI respectievelijk [verweerster] .

1.2

Het gaat in deze zaak uitsluitend over het in appel ingestelde incident tot zekerheidstelling. Nadat IPMI hoger beroep had ingesteld, heeft [verweerster] zekerheidstelling voor de proceskosten door IPMI gevorderd. Het hof heeft deze incidentele vordering toegewezen, en bevolen dat zekerheid dient te worden gesteld in de vorm van een depotstorting op de derdengeldenrekening van een Nederlandse notaris. Bij eindarrest heeft het hof geoordeeld dat IPMI niet tijdig aan dit bevel heeft voldaan, omdat zij het bedrag weliswaar tijdig heeft gestort, maar er geen depotovereenkomst is op grond waarvan de notaris in het in die overeenkomst omschreven geval een claim van [verweerster] onvoorwaardelijk dient te honoreren. Ook heeft de notaris geen volmacht ontvangen. Het hof heeft IPMI daarom niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep.
IPMI klaagt in cassatie onder meer dat het hof niet expliciet de eis had gesteld dat een schriftelijke depotovereenkomst moest worden gesloten en dat zij daarom ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.

2.Feiten en procesverloopFeiten

2.1

IPMI is een in Iran gevestigde onderneming, die actief is in de gas- en olie-industrie in Iran.
[verweerster] , voorheen: [A] BV geheten, is onderdeel van de [B] Group, die bestaat uit verschillende vennootschappen dat actief is in de fabricage van afsluiters en halffabricaten.

2.2

IPMI heeft in 2012 een drietal orders geplaatst voor het leveren van materialen. Onder deze orders hebben leveringen plaatsgevonden. Een gedeelte van de materialen was ten tijde van het hierna genoemde vonnis in eerste aanleg van 31 januari 2018 niet geleverd.
Procesverloop^[2]

2.3

Bij inleidende dagvaarding van 10 augustus 2016 heeft IPMI [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda en heeft daarbij – samengevat – veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 3.256.168,40, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten.^[3]Aan deze vordering heeft IPMI – verkort weergegeven – primair ten grondslag gelegd dat zij aan [verweerster] , respectievelijk een dochtervennootschap van [verweerster] in Iran, tot een bedrag van
€ 4.845.097,38 aan betalingen heeft voldaan, maar slechts materialen heeft ontvangen ter waarde van € 1.588.928,98. In verband met handelssancties die zijn opgenomen in de Sanctieregeling Iran 2012, zijn de overeenkomsten met [verweerster] volgens IPMI nietig op grond van art. 3:40 lid 2 BW en heeft zij tot een bedrag van € 3.256.168,40 onverschuldigd betaald, althans is [verweerster] tot dat bedrag ongerechtvaardigd verrijkt.^[4]

2.4

[verweerster] heeft daarop bij incidentele conclusie op de voet van art. 224 Rv (onder meer) gevorderd dat de rechtbank IPMI bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeelt tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten door middel van afgifte van een bankgarantie dan wel IPMI onherroepelijk veroordeelt in de proceskosten van in totaal € 20.157,– , althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat IPMI is gevestigd en kantoorhoudende is te Tehran (Iran) en derhalve geen woon- of verblijfplaats heeft in Nederland, en dat de uitzonderingen die zijn geformuleerd in art. 224 lid 2 onder a tot en met d Rv zich niet voordoen.^[5]

2.5

IPMI heeft als verweer onder meer aangevoerd dat zij als een in Iran gevestigde vennootschap zonder bankrekening in Nederland (en/of de Europese Unie) en op grond van het beleid van banken ten aanzien van transacties met Iraanse vennootschappen, niet aan deze vordering kan voldoen.^[6]

2.6

De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 11 januari 2017, gelet op het gemotiveerde verweer van IPMI, de gevorderde zekerheidstelling door middel van een bankgarantie afgewezen (rov. 3.8) en, voor zover thans van belang, IPMI bevolen zekerheid te stellen voor een bedrag van € 10.524,– ter zake van de proceskosten waarin zij in de hoofdzaak kan worden veroordeeld in de vorm van een depotstorting op de derdengeldenrekening van een Nederlandse notaris, binnen een termijn van vier weken na datum van het vonnis (dictum, onder 4.1- 4.3).

2.7

[verweerster] heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat IPMI niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij pas op 13 februari 2017 (dus na de gestelde termijn) een depotovereenkomst heeft ondertekend.

2.8

Bij tussenvonnis van 31 januari 2018 heeft de rechtbank het beroep van [verweerster] op de niet-ontvankelijkheid van IPMI verworpen (rov. 3.5) en IPMI opgedragen bewijs te leveren van de in het dictum, onder 4.1, genoemde feiten en omstandigheden, en de zaak daartoe naar de rol verwezen.

2.9

Bij eindvonnis van 13 juni 2018 heeft de rechtbank geoordeeld dat IPMI niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, en de vorderingen afgewezen. Ook heeft zij IPMI in de proceskosten veroordeeld, begroot op € 13.536,– .

2.1

IPMI is van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

2.11

[verweerster] heeft daarop een incidentele vordering ingediend tot zekerheidstelling voor de proceskosten door IPMI. Zij heeft daarbij veroordeling van IPMI gevorderd tot:

a) het stellen van zekerheid voor de proceskosten van het hoger beroep voor een totaalbedrag van € 30.712,– door binnen twee weken na de datum van dit arrest een bankgarantie af te geven van een Nederlandse te goeder naam en faam bekend staande bankinstelling, althans door een depotstorting op de derdengeldrekening van een Nederlandse notaris;

b) het stellen van aanvullende zekerheid indien op enig moment de gestelde zekerheid niet langer toereikend is, en

c) betaling van de kosten van dit incident.^[7]

2.12

Bij arrest in het incident van 25 juni 2019 (hierna ook: het incidenteel arrest) heeft het hof, voor zover thans van belang,

- IPMI bevolen zekerheid te stellen voor een bedrag van € 25.754,50 voor de proceskosten waarin zij in deze zaak kan worden veroordeeld;

- bepaald dat IPMI deze zekerheid dient te stellen in de vorm van een depotstorting op de derdengeldrekening van een Nederlandse notaris;

- bepaald dat IPMI deze zekerheid op voormelde wijze moet hebben gesteld binnen een termijn van zes weken na de datum van het arrest, derhalve uiterlijk op 6 augustus 2019, op straffe van niet-ontvankelijkheid van IPMI in de hoofdzaak, waarna [verweerster] binnen twee weken de gestelde zekerheid dient te accepteren of te weigeren.

Daarnaast heeft het hof de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

2.13

Het hof heeft bij beschikking van 30 juli 2019 op verzoek van IPMI de termijn waarbinnen IPMI de bij het incidenteel arrest aan haar opgelegde zekerheid moet hebben gesteld, met zes weken verlengd en bepaald dat IPMI derhalve uiterlijk op 17 september 2019 deze zekerheid moet hebben gesteld op straffe van niet-ontvankelijkheid van IPMI in de hoofdzaak, waarna [verweerster] binnen twee weken de gestelde zekerheid dient te accepteren of te weigeren.

2.14

Op 1 oktober 2019 heeft [verweerster] een akte weigering zekerheidstelling als bedoeld in art. 616 lid 3 onder b Rv met producties genomen, waarin zij zich op het standpunt heeft gesteld dat IPMI niet tijdig heeft voldaan aan de in het incidenteel arrest bevolen zekerheidstelling omdat de depotovereenkomst waaruit voortvloeit waarvoor IPMI zekerheid stelt en op welk moment en wijze [verweerster] hierop aanspraak kan maken, niet binnen de voor zekerheidstelling bepaalde termijn door IPMI is ondertekend en de notaris ook nog geen volmacht heeft ontvangen van IPMI.^[8]IPMI heeft bij antwoordakte van 15 oktober 2019 gereageerd.

2.15

Het hof heeft bij arrest van 4 februari 2020 (hierna ook: het eindarrest) vastgesteld dat IPMI niet tijdig heeft voldaan aan het aan haar opgelegde bevel tot zekerheidstelling, en heeft IPMI niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank van 13 juni 2018.

2.16

IPMI heeft tegen de arresten van 25 juni 2019 en 4 februari 2020^[9]tijdig^[10]beroep in cassatie ingesteld.

2.17

Bij incidentele conclusie van 11 september 2020 heeft [verweerster] zekerheidstelling door IPMI gevorderd voor (onder meer) de kosten van de cassatieprocedure. Bij arrest van de Hoge Raad van 23 april 2021^[11]is deze vordering^[12]toegewezen.

2.18

[verweerster] heeft vervolgens geconcludeerd tot verwerping.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna IPMI een nota van repliek heeft genomen en [verweerster] heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.
Onderdeel 1, dat vier subonderdelen bevat, richt klachten tegen rov. 6.6 en 6.7 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“6.6. Bij beoordeling van het meer subsidiaire standpunt van IPMI is uitgangspunt dat IPMI op grond van het tussenarrest van 25 juni 2019 en de beschikking van 30 juli 2019 uiterlijk op 17 september 2019 zekerheid diende te stellen voor een bedrag van € 25.754,50 en dat [verweerster] de gestelde zekerheid diende te accepteren of te weigeren uiterlijk op 1 oktober 2019. Op grond van het door [verweerster] als productie 6 in het geding gebrachte emailbericht van kandidaat-notaris mr. Herman Onstein staat vast dat het bedrag van € 25.754,50 op 23 augustus 2019 is ontvangen op de derdengeldrekening van de notaris. Hoewel dit betekent dat IPMI het depotbedrag tijdig aan de notaris heeft overgemaakt, leidt dit niet tot het oordeel dat IPMI hiermee aan de opgelegde zekerheidstelling heeft voldaan. Met de enkele storting van het bedrag van
€ 25.754,50 is de zekerheidstelling namelijk niet voltooid omdat van de zekerheidstelling vanzelfsprekend onlosmakelijk deel uitmaakt een depotovereenkomst op grond waarvan de notaris in het in die overeenkomst omschreven geval een claim van [verweerster] onvoorwaardelijk dient te honoreren. Dat dit in het dictum van het tussenarrest niet uitdrukkelijk met zoveel woorden is vermeld, betekent niet dat IPMI thans met succes kan betogen dat een depotovereenkomst onnodig is. In eerste aanleg heeft de rechtbank immers bij tussenvonnis van 11 januari 2017 IPMI in dezelfde bewoordingen bevolen om zekerheid te stellen voor de proceskosten in de vorm van een depotstorting op de derdengeldrekening van een Nederlandse notaris en IPMI heeft niet weersproken dat partijen destijds eveneens een depotovereenkomst hebben gesloten.

6.7.

Het hof komt daarmee toe aan beantwoording van de vraag of IPMI heeft voldaan aan de veroordeling in het tussenarrest van 25 juni 2019, zoals aangevuld in de beschikking van 30 juli 2019. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Een tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 17 september 2019, ondertekende depotovereenkomst heeft IPMI niet in het geding gebracht. De door haar gestelde ondertekening op 7 oktober 2019 is te laat. Aan de stelling van IPMI dat partijen al eind juli 2019 een - naar het hof begrijpt mondelinge - depotovereenkomst zijn aangegaan, gaat het hof voorbij omdat IPMI deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd.”

3.2

Het dictum van het incidenteel arrest, waarnaar het hof in rov. 6.6 van het eindarrest verwijst, is hierboven onder 2.12 weergegeven. In de daaraan voorafgaande rov. 3.7 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:

“3.7. Het hof stelt het bedrag waarvoor IPMI zekerheid moet stellen vast op € 25.754,50. (…) Het hof zal op de voet van artikel 616 lid 3 sub a en b Rv de termijn waarbinnen de zekerheid moet zijn gesteld bepalen op zes weken na de datum van dit arrest en de termijn waarbinnen de gestelde zekerheid moet worden aanvaard dan wel geweigerd op twee weken nadien.”

3.3

Subonderdeel 1.1klaagt – verkort weergegeven – dat het hof in rov. 6.6 en 6.7 van het eindarrest (en eveneens in rov. 3.7 en het dictum van het incidenteel arrest) heeft miskend dat het de strenge sanctie van niet-ontvankelijkheid niet kon toepassen, nu het hof in zijn incidenteel arrest niet uitdrukkelijk heeft vermeld dat tijdig een schriftelijke depotovereenkomst diende te worden gesloten, en [verweerster] dat ook niet heeft gevorderd. Het hof heeft bovendien, aldus het subonderdeel, miskend dat aan het vereiste van een depotovereenkomst ook kan worden voldaan middels een mondelinge overeenkomst, zeker nu het hof niet expliciet de voorwaarde van een schriftelijke depotovereenkomst heeft gesteld, laat staan dat tijdig een schriftelijke depotovereenkomst moet zijn getekend.

3.4

In
subonderdeel 1.2worden klachten gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7 dat IPMI op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat reeds eind juli 2019 een (mondelinge) depotovereenkomst is aangegaan. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk. Daartoe wordt onder verwijzing naar de stellingen van partijen in de akte weigering zekerheidstelling en in de antwoordakte^[13], alsmede naar de vaststelling door het hof in rov. 6.6 dat IPMI tijdig het noodzakelijke bedrag op de rekening van de notaris heeft overgemaakt, aangevoerd dat er eind juli 2019 tussen partijen overeenstemming bestond over de inhoud van de depotovereenkomst en dat daarmee op dat moment een mondelinge depotovereenkomst tussen partijen is aangegaan.

3.5

Subonderdeel 1.3veronderstelt dat de beslissing van het hof in rov. 6.7 aldus moet worden begrepen dat [verweerster] niet heeft erkend dat partijen al in juli 2019 een mondelinge depotovereenkomst zijn aangegaan omdat zij weliswaar heeft gesteld dat in juli 2019 overeenstemming is bereikt over de inhoud van de depotovereenkomst, maar die nog ter goedkeuring aan partijen is gezonden, dat daarom niet vaststond dat de notaris in het in de overeenkomst genoemde geval onvoorwaardelijk een claim van [verweerster] diende te honoreren en IPMI daarom op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat partijen in juli 2019 een depotovereenkomst zijn aangegaan. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dan evenzeer rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. In de eerste plaats valt niet in te zien, aldus het subonderdeel, waarom toen partijen eind juli 2019 overeenstemming hadden bereikt over de inhoud van de depotovereenkomst, op dat moment niet ook een mondelinge depotovereenkomst tot stand is gekomen. Daarnaast kan het oordeel van het hof volgens het subonderdeel ook niet worden gebaseerd op het verweer van [verweerster] , omdat [verweerster] niet als verweer heeft aangevoerd dat het ontbreken van goedkeuring meebracht dat in het geheel geen overeenstemming over de inhoud van (het schriftelijke concept voor) de depotovereenkomst bestond. Het hof heeft in zoverre het verweer ten onrechte aangevuld.

3.6

Tot slot klaagt
subonderdeel 1.4dat het hof IPMI in de gegeven omstandigheden niet zonder meer niet-ontvankelijk had mogen verklaren in haar hoger beroep, maar een belangenafweging had moeten maken.

3.7

Bij de behandeling van de klachten betrek ik het volgende.

Voorwaarden zekerheidstelling^[14]

3.8

Art. 224 lid 5 Rv schrijft voor dat het vonnis waarbij het stellen van zekerheid wordt bevolen, de som uitdrukt tot beloop waarvan de zekerheid moet worden verstrekt. Ingevolge art. 353 leden 1 en 2 Rv geldt deze bepaling ook in hoger beroep. Een hof zal in zijn uitspraak dus in ieder geval de som moeten vaststellen waarvoor zekerheid moet worden gesteld.
Op grond van art. 616 lid 3 Rv zal de rechter daarnaast ook een termijn moeten bepalen waarbinnen – op straffe van verval van bevoegdheid – zekerheid moet worden gesteld, en een termijn waarbinnen deze zekerheid door de wederpartij moet worden aanvaard of geweigerd. Genoemde bepalingen vormen de twee formele vereisten voor het stellen van zekerheid.
Op de vorm van zekerheid is art. 6:51 BW van toepassing.^[15]

3.9

Art. 6:51 lid 1 BW bepaalt dat degene die verplicht is zekerheid te stellen de keuze heeft tussen persoonlijke en zakelijke zekerheid. De vorm waarin zekerheid wordt gesteld staat dus in beginsel ter keuze van degene die de zekerheid moet stellen. Dat betekent, volgens de Hoge Raad, dat daarvoor geen andere eisen gelden dan die voortvloeien uit lid 2 van deze bepaling.^[16]De vereisten van art. 6:51 lid 2 BW zijn dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn, dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk zijn gedekt en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen.^[17]Het gaat er dus in de kern om dat adequate zekerheid wordt gesteld^[18], waarop de schuldeiser zich zonder moeite voor hoofdsom, rente en kosten moet kunnen verhalen.^[19]Het is aan de schuldenaar om daarvoor zorg te dragen.

3.1

De sanctie op het overschrijden van de door de rechter gestelde termijn om zekerheid te stellen is opgenomen in art. 616 lid 3 onder a Rv. Wordt niet tijdig zekerheid gesteld, dan leidt dat tot verval van de bevoegdheid met het oog op welker uitoefening de zekerheidstelling is bevolen. Is dat een procesrechtelijke bevoegdheid, zoals in het onderhavige geval het instellen van hoger beroep, dan is de sanctie niet-ontvankelijkheid van degene die zekerheid moet stellen in zijn vordering(en) in de hoofdzaak.^[20]Notariële derdengeldenrekening en de rol van een depotovereenkomst

3.11

Art. 25 van de Wet op het notarisambt (Wna) bevat voorschriften over de bijzondere rekening(en) die de notaris bij een bank dient aan te houden voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig onder zich neemt, ook wel notariële derdenrekening of kwaliteitsrekening geheten. Volgens art. 25 lid 3 Wna behoort het vorderingsrecht dat voortvloeit uit de derdenrekening toe aan de gezamenlijke rechthebbenden naar het aandeel dat ten behoeve van iedere belanghebbende op de derdengeldenrekening van de notaris is gestort.

3.12

Rechthebbenden zijn dus degenen ten behoeve van wie gelden op de derdengeldenrekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden.^[21]Dergelijke voorwaarden kunnen worden vastgelegd in een schriftelijk stuk, zoals een depotovereenkomst, aan de hand waarvan de notaris kan bepalen of en aan welke partij dient te worden uitbetaald. Bij zo’n overeenkomst kan ook de notaris zelf partij zijn.^[22]

3.13

Uit de tuchtrechtspraak kan worden afgeleid dat van de notaris onder omstandigheden mag worden verwacht dat hij een dergelijke schriftelijke overeenkomst opstelt, bijvoorbeeld om misverstanden omtrent de uitbetaling van in depot gegeven bedragen te voorkomen.^[23]Een depotovereenkomst lijkt echter niet in alle gevallen noodzakelijk te zijn, bijvoorbeeld als partijen hun afspraken op andere wijze hebben vastgelegd.^[24]Gelet op deze tuchtrechtspraak komt het erop aan, of voor alle betrokkenen voldoende duidelijk is met welk doel de notaris het in depot gegeven bedrag bewaart en onder welke voorwaarden hij tot uitkering mag overgaan.

3.14

In de onderhavige zaak is ook in eerste aanleg aan de orde geweest aan welke voorwaarden een zekerheidsstelling moet voldoen, en of hiervoor steeds een (getekende) depotovereenkomst noodzakelijk is. In haar tussenvonnis van 31 januari 2018 (zie ook hierboven onder 2.8) heeft de rechtbank het betoog van [verweerster] beoordeeld dat niet vóór de afgesproken datum van 8 februari 2017 zekerheid was gesteld, omdat de opgestelde depotovereenkomst op die datum nog niet door IPMI was getekend. De rechtbank heeft vastgesteld dat de depotovereenkomst op 13 februari 2017 is getekend, nadat op 6 februari 2017 de eerste conceptovereenkomst is ontvangen en [verweerster] op 8 februari 2017 akkoord is gegaan met de inhoud van de conceptovereenkomst (rov. 3.1.5). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat IPMI onweersproken heeft gesteld dat het te deponeren bedrag op 7 februari 2017 door de notaris is ontvangen (rov. 3.4) en dat deze datum beslissend is omdat daarmee zekerheid is gesteld. Dat laattijdig, doch overigens tijdig, overeenstemming is bereikt over de inhoud van de depotovereenkomst, waardoor ondertekening van deze overeenkomst door [verweerster] later dan 8 februari 2017 geschiedde, is niet beslissend voor de vraag of tijdig zekerheid is gesteld, aldus de rechtbank (rov. 3.5).

Behandeling subonderdelen

3.15

Ik behandel eerst subonderdeel 1.2, dat zich richt tegen het oordeel van het hof in rov. 6.7 dat IPMI haar stelling dat partijen al eind juli 2019 een (naar het hof begrijpt mondelinge) depotovereenkomst zijn aangegaan, op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

3.16

In de akte weigering zekerheidstelling, waarnaar ook in de procesinleiding wordt verwezen, heeft [verweerster] het volgende gesteld:

“4. Eind juli is tussen partijen overeenstemming bereikt over de inhoud van de depotovereenkomst. Deze overeenkomst is ter goedkeuring aan partijen toegezonden. Hierbij is ook een volmacht toegezonden aan partijen, waarin partijen dienen te verklaren dat zij akkoord gaan met de notariële akte en een volmacht verlenen aan de notaris ter ondertekening.

Productie 3: Concept depotovereenkomst d.d. 25 juli 2019

Productie 4: Concept volmacht [verweerster] .”

3.17

De als productie 3 bijgevoegde “concept depotovereenkomst 25 juli 2019” bevat in artikel 2 onder meer de bepaling dat IPMI met [verweerster] overeenstemming heeft bereikt over de voorwaarden waaronder het door het hof bepaalde bedrag van zekerheidstelling in depot zal worden gegeven en dat die voorwaarden in deze akte zijn opgenomen. In artikel 3 zijn vervolgens drie onderscheiden gevallen opgenomen waarin de notaris het depot moet uitbetalen.
heeft deze conceptovereenkomst ondertekend aan de notaris toegezonden.^[25]

3.18

IPMI heeft in haar antwoordakte zekerheidstelling onder het kopje “Depotovereenkomst overigens tot stand gekomen” het volgende aangevoerd:

“7.1 Hoe het ook zij, tussen partijen staat vast dat een depotovereenkomst tot stand is gekomen conform de als productie 3 door [verweerster] overgelegde tekst.

7.2 [verweerster] stelt nota bene zelf in par. 4 van haar akte: "Eind juli [2019] is tussen partijen overeenstemming bereikt over de inhoud van de depotovereenkomst". Dat is correct.

7.3 Partijen hebben wilsovereenstemming bereikt over de inhoud van de depotovereenkomst. Er is dus sprake van een partijen bindende overeenkomst. Ondertekening van de depotovereenkomst is geen constitutief vereiste voor de totstandkoming ervan.

7.4 De advocaat van IPMI ontving overigens op 7 oktober 2019 de namens IPMI ondertekende Engelstalige versie van depotovereenkomst (productie 1^[26]). Deze is ook naar de notaris gezonden. De reden dat IPMI niet eerder tot ondertekening heeft kunnen overgegaan, is gelegen in het feit dat er wisselingen plaatsvonden in het managementteam en het bestuur van IPMI.”

Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, in rov. 6.7 overwogen dat IPMI heeft gesteld dat zij de overeenkomst op 7 oktober 2019 heeft ondertekend.

3.19

Uit het voorgaande blijkt dat partijen het eens zijn geworden over de inhoud van een depotovereenkomst en dat hiervan een schriftelijk concept is opgesteld. Daarmee is het oordeel van het hof, dat IPMI op geen enkele wijze heeft onderbouwd dat partijen reeds eind juli 2019 een depotovereenkomst zijn aangegaan, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd en slaagt subonderdeel 1.2.

3.2

Terzijde merk ik op dat na cassatie en verwijzing eventueel dient te worden onderzocht of [verweerster] , onder de omstandigheid dat partijen tijdig overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de depotovereenkomst, zonder moeite verhaal kan nemen op het, tijdig, door IPMI in depot gestorte bedrag (zie hierboven onder 3.9).

3.21

Voor zover het hof heeft geoordeeld dat overeenstemming tussen partijen over de voorwaarden waaronder [verweerster] zich op het in depot gestorte bedrag zal kunnen verhalen, enkel kan blijken uit een tijdig door beide partijen ondertekende depotovereenkomst, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het bereiken van overeenstemming over (de voorwaarden in) een conceptovereenkomst kan immers ook op andere wijze blijken.^[27]De klacht van subonderdeel 1.1 dat het hof er ten onrechte van is uitgegaan dat voor zekerheidstelling steeds een ondertekende depotovereenkomst noodzakelijk is, is dus eveneens terecht voorgedragen.

3.22

De slotsom is dat onderdeel 1 in zoverre slaagt en in het voetspoor daarvan ook de voortbouwklacht van
onderdeel 2. De overige klachten van de subonderdelen van onderdeel 1 behoeven geen verdere bespreking.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 februari 2020 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G