ECLI:NL:PHR:2022:1029

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02081

Zitting8 november 2022

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,

hierna: de verdachte

Bij arrest van 4 mei 2021 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de verdachte wegens ‘overtreding van artikel 8 van Pro de Wegenverkeerswet 1994’ veroordeeld tot een geldboete van € 500,-, subsidiair 10 dagen hechtenis, alsmede tot ontzetting van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 8 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. M.C. Geijtenbeek, advocaat te Goes, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

De eerste twee middelen zien op de bewijsvoering, in het bijzonder betreffende het ‘bij een onderzoek’ vastgesteld zijn van het alcoholgehalte van het bloed. Voordat ik deze middelen bespreek, geef ik de tenlastelegging, de bewezenverklaring en ’s hofs bewijsoverweging weer. Ook maak ik enkele opmerkingen over het bestanddeel ‘bij een onderzoek’.

Tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsmotivering

4. Aan de verdachte is ten gelaste gelegd dat:

‘zij op of omstreeks 22 oktober 2019 te Schouwen-Duiveland als bestuurster van een motorrijtuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 1,88 milligram, in elk geval hoger dan 0,5 milligram, alcohol per milliliter bloed bleek te zijn.’

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘zij op 22 oktober 2019 te Schouwen-Duiveland als bestuurster van een motorrijtuig (personenauto), dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed bij een onderzoek, hoger dan 0,5 milligram, alcohol per milliliter bloed bleek te zijn.’

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘
1. Het proces-verbaal van bevindingen (…), voor zover inhoudende als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van de verbalisanten:

Op dinsdag 22 oktober 2019 om 16:26 uur zagen wij, [verbalisant 1] (…) en [verbalisant 2] (…), dat de hierna genoemde persoon als bestuurder van een voertuig personenauto, reed op de voor het openbaar verkeer openstaande weg, Zeelandbrug, Zierikzee, binnen de gemeente Schouwen-Duiveland.

Omstanders hadden de politie geattendeerd op het slingerende rijgedrag van [verdachte] . Toen wij [verdachte] zagen rijden, slingerde zij inderdaad. Zij remde ook op momenten wanneer dit totaal niet nodig was. Terwijl de weg voor haar vrij was remde zij uit het niets.

Met medewerking van de bestuurder heb ik, [verbalisant 1] (…), haar dit voorlopig ademonderzoek afgenomen met behulp van een door de Minister aangewezen ademtestapparaat.

Als resultaat van deze test zag ik, [verbalisant 1] (…), dat het ademtestapparaat een alcoholindicatie aangaf van: G/F.

2. Het proces-verbaal van verhoor van verdachte (…), voor zover inhoudende:

V verdachte

PI verhoorder [verbalisant 1]

P2 verhoorder [verbalisant 2]

PI: Hoeveel alcohol heeft u de afgelopen 24 uur gebruikt?

V : “Gisteravond 3 blikjes Grolsch bier van 33cl. Vandaag rond 14.00 uur twee Gin Tonic 4% alcohol van 33cl.

3. Een proces-verbaal van de openbare zitting van de politierechter op 30 september 2020, rechtbank Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Middelburg (…), voor zover inhoudende:

Verdachte verklaart:

De tenlastelegging klopt. Ik heb met teveel alcoholhoudende drank gereden in de auto.

4. De ter terechtzitting van heden afgelegde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende:

Verdachte verklaart:

Het klopt dat ik het feit heb bekend bij de politie en bij de eerste rechter. Ik had de dag voorafgaand aan de ten laste gelegde datum 3 biertjes gedronken en op de dag zelf 2 gintonics gedronken. Ik wist dat dit mijn rijvaardigheid doet verslechteren.

Ik weet dat ik fout ben geweest.’

7. Het hof heeft over de bewezenverklaring het volgende overwogen:

‘De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Het hof weegt mee dat het een feit van algemene bekendheid is dat teveel inwendig gebruik van alcoholhoudende drank de rijvaardigheid van een bestuurder van een motorvoertuig dusdanig kan beïnvloeden dat daardoor slingerend wordt gereden. Naar eigen zeggen wist verdachte ook dat een dergelijk gebruik de rijvaardigheid kan verminderen.

De uitslag van het bloedonderzoek wordt door het hof uitgesloten als wettig bewijsmiddel nu het afgenomen bloedmonster op 21 oktober 2019 is verzonden en eerst op 21 november 2019 is ontvangen door het laboratorium, waardoor de waarborg ingevolge artikel 13 lid 1 onder Pro d. van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen, dat het bloedmonster zo spoedig mogelijk moet worden bezorgd bij het onderzoekend laboratorium, is geschonden, zoals ook door de verdediging terecht gesteld.

Ondanks de uitsluiting van de uitslag van het bloedonderzoek acht het hof op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen (met name het slingerend rijden, het remmen op momenten wanneer dit totaal niet nodig was, de uitslag van het voorlopig ademonderzoek en de verklaring van de verdachte) wettig en overtuigend bewezen dat het alcoholgehalte van het bloed hoger dan 0,5 milligram moet zijn geweest.

De overige verweren met betrekking tot de procedure en de betrouwbaarheid van het bloedonderzoek behoeven geen bespreking, nu om de hiervoor gemelde reden de uitslag van dat bloedonderzoek wordt uitgesloten als wettig bewijsmiddel.’

Bij een onderzoek

8. Bij de inwerkingtreding van de WVW 1994 luidde artikel 8, eerste en tweede lid, als volgt:^[1]

‘1. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht.

2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan tweehonderdtwintig microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel

b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan een halve milligram alcohol per milliliter bloed.’

9. Overtreding van (onder meer) artikel 8, eerste en tweede lid, WVW 1994 was destijds strafbaar gesteld in het derde lid van artikel 176 WVW Pro 1994 en is thans strafbaar gesteld in het tweede lid van deze bepaling. Beide leden zijn inmiddels aldus gewijzigd dat ook het (onder invloed) optreden als begeleider eronder valt.^[2]

10. Bij het verbod van het eerste lid moet vaststaan dat de betrokkene onder zodanige invloed van een stof verkeerde dat hij niet tot behoorlijk besturen (of begeleiden) in staat moet worden geacht. Daarnaast moet worden vastgesteld dat het een stof betreft waarvan de betrokkene weet of redelijkerwijs moet weten dat het gebruik de rijvaardigheid kan verminderen.^[3]In het verbod van het tweede lid staat het alcoholgehalte van de adem (a) of het bloed (b) van de betrokkene centraal. Bij een onderzoek moet blijken dat het alcoholgehalte de wettelijke limiet overschrijdt.

11. De voorloper van het verbod van (thans) artikel 8, eerste lid, WVW 1994 was eerder neergelegd in artikel 26 WVW Pro 1935.^[4]Het verbod van (thans) het tweede lid, aanhef en onder b, van artikel 8 WVW Pro 1994 is in 1974 neergelegd in een nieuw tweede lid van artikel 26 WVW Pro 1935.^[5]De ministers van Verkeer en Waterstaat en Justitie lichtten de voorgestelde wijziging als volgt toe:^[6]

‘De klaarblijkelijke concentratie van alcoholgebruik naar plaats en tijd is op zich zelf een factor die de opsporing vergemakkelijkt. De vervolging en berechting van verkeersalcoholdelicten worden echter door een tweetal factoren sterk bemoeilijkt, nl.:

a. het subjectieve karakter van de formulering van het strafbaar feit van artikel 26 W.V.W.

b. de moeilijkheden bij de bewijsvoering, veroorzaakt door het ontbreken van een verplichting tot het ondergaan van een proef die het mogelijk maakt het alcoholgehalte van het organisme te bepalen.

Een bestuurder van een voertuig maakt zich volgens de huidige wettelijke regeling schuldig aan het strafbaar feit van artikel 26 als Pro hij over een weg rijdt onder zodanige invloed van alcohol,
dat hij niet in staat moet worden geachthet voertuig
naar behorente besturen. Een verdachte kan dus slechts veroordeeld worden als de rechter de overtuiging heeft dat die verdachte op het moment dat het strafbaar feit werd gepleegd inderdaad niet in staat was zijn voertuig naar behoren te besturen. Of de verdachte hiertoe in staat was hangt echter van vele individuele en incidentele factoren af, o.a.:

- de genoten hoeveelheid alcohol;

- de genoten soort alcoholhoudende drank;

- de tolerantie van de betrokkene voor alcoholgebruik, daaronder begrepen evt. gewenning aan alcohol;

- de fysieke en psychische toestand van de betrokkene;

- de vraag of de betrokkene door gebruik van bepaalde stoffen (geneesmiddelen enz.), extra gevoelig is geworden voor het gebruik van alcohol;

- de tijdsduur waarbinnen de alcohol werd genuttigd;

- de tijd verstreken tussen alcoholgebruik en de deelneming aan het verkeer;

- de vraag of de betrokkene voor, tijdens of na het drinken ook voedsel tot zich genomen heeft en hoeveel.

Het beoordelen van de invloed die dergelijke factoren in een individueel geval hebben is zowel voor de opsporingsambtenaar als voor de rechter doorgaans een ondoenlijke opgave.

De opsporingsambtenaar zal daarom in eerste instantie afgaan op de bekende uiterlijke verschijnselen van alcoholgebruik, nl. geur van adem, slingerende gang, onbeheerst gedrag en gestoorde spraak. Deze verschijnselen vormen echter noch positief noch negatief in alle gevallen een betrouwbare aanwijzing. Een enkel glas alcoholhoudende drank kan geur van de adem naar alcohol veroorzaken; een bij een ongeval opgelopen hersenschudding of shock kan de andere verschijnselen veroorzaken. Omgekeerd is het tot op zekere hoogte mogelijk de ademgeur door het innemen van absorberende of sterk geurende stoffen te onderdrukken. De andere uiterlijke verschijnselen treden doorgaans eerst bij een sterkere mate van alcoholintoxicatie op, dan die waarbij de volledige geschiktheid een voertuig te besturen ophoudt. Bovendien veroorzaakt een aanrijding of zelfs de enkele aanhouding vaak een zekere ontnuchtering, waardoor een eerder gestoorde functie zich (tijdelijk) kan herstellen.

De rechter heeft niet veel meer houvast dan het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar. De grondslag hiervan wordt soms door de verdachte nog aangetast, doordat hij beweert dat de waargenomen verschijnselen een andere oorzaak hadden dan alcoholgebruik, b.v. oververmoeidheid of ziektetoestand, zoals vergiftiging door uitlaatgassen. Getuigenverklaringen omtrent het gedrag van de verdachte kunnen slechts zelden nader uitsluitsel geven.’

12. De ministers kozen voor de invoering van een alcohollimiet omdat dit een duidelijke en objectieve norm is:^[7]

‘Een meer effectieve bescherming van de verkeersveiligheid moet uitgaan van dat bloedalcoholgehalte waarbij in een normaal geval deelneming aan het verkeer een duidelijk vergrote gevarenkans oplevert. Verkeersdeelneming met een dergelijk of hoger gehalte behoort strafbaar te worden gesteld. Daarbij verkrijgt men dan een duidelijke en objectieve norm, die de weggebruikers beter aanspreekt en effectiever opgespoord en vervolgd kan worden dan een vage en subjectieve norm. Het staat b.v. vast dat een maximum-snelheid veel meer effect sorteert dan de regel van artikel 25 W.V.W. die verbiedt zich op een weg zodanig te gedragen dat de vrijheid van het verkeer wordt belemmerd of de veiligheid op de weg in gevaar wordt gebracht.’

13. Als methode van vaststelling van het alcoholgehalte werd gekozen voor de bloedproef. Medewerking van de verdachte aan een dergelijk bloedonderzoek werd verplicht gesteld:^[8]

‘Het alcoholgehalte van het menselijk organisme is kenbaar aan het alcoholgehalte van het bloed. Internationaal zijn de deskundigen het erover eens, dat de bloedanalyse de beste en betrouwbaarste wijze is om het alcoholgehalte van het bloed en dus van het organisme te bepalen. Hiertoe bestaan verschillende methodes, die, mits door ervaren analisten en onder toezicht van een chemicus of farmaceut verricht, een grote precisie garanderen.

(…)

De ondergetekenden komen derhalve tot de conclusie dat er op dit moment slechts één aanvaardbare methode bestaat om het bloed-alcoholgehalte te bepalen, nl. de
bloedproef.

Zoals hierboven werd uiteengezet leidt het thans toegepaste systeem van een vrijwillige bloedproef tot grote onbillijkheden, hetgeen voor het rechtsgevoel onbevredigend is, terwijl de invloed op de verkeersveiligheid door het vrijwillige karakter, dus de mogelijkheid tot weigering, sterk wordt verminderd. Ook bij onveranderde handhaving van het geldend materieel recht inzake alcoholgebruik door verkeersdeelnemers, als vervat in de artikelen 26 en 36, derde lid, W.V.W., zouden de ondergetekenden derhalve de bloedproef verplicht willen stellen. Wordt in de wet een limiet voorgeschreven, zoals in het onderhavige wetsontwerp wordt voorgesteld, dan is een verplichte bloedproef volstrekt onontbeerlijk.’

14. Doorslaggevend is het bloedalcoholgehalte dat uit het bloedonderzoek blijkt. De ministers hebben bewust niet gekozen voor een regeling waarin wordt teruggerekend van het moment van het onderzoek naar het moment van het besturen:^[9]

‘Volgens het onderhavige wetsontwerp zal het bloedalcoholgehalte, zoals dat uit het laboratoriumrapport blijkt, beslissend zijn. Dit getal zal echter, om de hieronder uiteengezette redenen in de meeste gevallen lager zijn dan het bloedalcoholgehalte tijdens het rijden.

Na het nuttigen van alcohol neemt het bloedalcoholgehalte eerst enige tijd toe, totdat de alcohol in het bloed is opgenomen. De alcohol in het bloed loopt echter door verbranding en uitscheiding voortdurend terug, en wel met een gemiddelde snelheid van 0,15 ‰ per uur. Nu is een aanzienlijk tijdsverloop mogelijk, zowel tussen het moment dat een verdachte aan het verkeer is gaan deelnemen en dat van zijn aanhouding, als tussen aanhouding en bloedafname (dit laatste is gemiddeld een uur). Er bestaat dus een gerede kans, dat het bloedalcoholgehalte zoals dat uit de bloedproef blijkt lager is dan het bij aanhouding en, a fortiori, tijdens het rijden was.

Volgens de voorgestelde tekst zal van het door het laboratorium opgegeven getal niet worden „teruggerekend” naar het vermoedelijke werkelijke gehalte op het moment van aanhouding of van verkeersdeelneming. Dit is in overeenstemming met het in Engeland toegepaste systeem, maar een afwijking van dat in verschillende andere landen en ook van hetgeen thans in Nederland bij vrijwillige bloedproeven in een aantal gevallen gebeurt. Gebleken is dat het terugrekenen, waarvoor gewoonlijk het horen van getuigen en deskundigen vereist is, aan een efficiënte wijze van vervolging en bewijsvoering in de weg staat en dikwijls ook niet betrouwbaar kan zijn.’

15. De gekozen benadering is tot uitdrukking gebracht in de delictsomschrijving, waarin is neergelegd een verbod om een voertuig te besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte ‘bij een onderzoek’ hoger blijkt te zijn dan een halve milligram alcohol per milliliter bloed. Dat het alcoholgehalte ‘bij een onderzoek’ is vastgesteld, is een voorwaarde voor strafbaarheid.

16. In 1987 is in de WVW 1935 de mogelijkheid ingevoerd om door middel van ademanalyse het alcoholgehalte vast te stellen.^[10]Dit verbod is (thans) in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, WVW 1994 neergelegd. Ook deze strafbaarstelling eiste dat ‘bij een onderzoek’ is gebleken dat het alcoholgehalte van in dit geval de adem de wettelijke limiet overschreed. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat strekte tot invoering van de ademanalyse werd aangegeven dat wat ‘de verdere opzet van de bepaling betreft’ bij de geldende regeling voor het bloedonderzoek werd aangesloten:^[11]

‘Dit betekent onder meer dat thans in beide onderdelen van het tweede lid de woorden «bij een onderzoek» voorkomen. Het betreft hier een verwijzing naar de regels die bij of krachtens artikel 33a zijn of zullen worden gesteld, voor zover die regels geacht kunnen worden de positie van de verdachte te waarborgen. Bij de voorbereiding van de uitvoeringsvoorschriften met betrekking tot de ademproef zal hieraan nader aandacht worden besteed.’

17. Bij de invoering van de WVW 1994 is geen wijziging aangebracht in de regeling van het vereiste bloed- of ademonderzoek. De memorie van toelichting gaf aan dat de voorschriften die in artikel 26 WVW Pro 1935 waren opgenomen nog recent waren aangepast.^[12]

18. In de WVW 1994 worden de ademanalyse en de bloedproef nader geregeld bij en krachtens artikel 163 van Pro deze wet. Dat artikel bepaalt dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden vastgesteld omtrent de wijze van uitvoering van dit artikel (zie thans het achtste lid). Die regels kunnen mede betrekking hebben op de mogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek. En in de bij die algemene maatregel van bestuur aangegeven gevallen kunnen bij ministeriële regeling voorschriften ter uitvoering van die regels worden vastgesteld. Het besluit waarin een en ander is geregeld was tot voor enkele jaren het Besluit alcoholonderzoeken (verder BAO).^[13]De tweede paragraaf van dat besluit was gewijd aan de ademanalyse. Daarin was onder meer bepaald dat voor het verrichten van ademanalyse gebruik wordt gemaakt van een ademanalyse-apparaat dat behoort tot een door de Minister van Justitie aangewezen type, en dat het apparaat diende te zijn voorzien van een geldige verklaring van goedkeuring (artikelen 3 en 4). De derde paragraaf was gewijd aan onderzoek van bloed of urine. Daarin was onder meer geregeld dat bloedafname geschiedde door middel van een door een arts verrichte venapunctie (artikel 12).

19. Uit rechtspraak van Uw Raad volgde dat Uw Raad een verband legde tussen het bestanddeel ‘bij een onderzoek’ en voorschriften die in het BAO waren neergelegd. Zo overwoog Uw Raad in een arrest van 27 juni 2000:^[14]

‘3.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 10a Besluit alcoholonderzoeken (hierna het Besluit) kan de verdachte dadelijk nadat hem het resultaat van de in art. 8 van Pro het Besluit voorziene ademanalyse is meegedeeld, de wens kenbaar maken dat tevens een onderzoek wordt verricht als bedoeld in art. 8, tweede lid onder b, WVW 1994 (bloedonderzoek).

Het aldus toegekende recht om - op eigen kosten - een tegenonderzoek te doen verrichten moet worden gerekend tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het onderzoek ter bepaling van het alcoholgehalte van de adem van de verdachte heeft omringd. Daaruit volgt dat, indien een verdachte op het daartoe in art. 10a Besluit aangewezen moment te kennen heeft gegeven van dat recht gebruik te willen maken, het onderzoek van diens adem in beginsel niet kan gelden als een "onderzoek" in de zin van art. 8, tweede lid onder a, WVW 1994 indien een zodanig tegenonderzoek niet is verricht.

Dit is slechts anders indien de verdachte alsnog blijk geeft van genoemd recht op een tegenonderzoek af te zien, dan wel het aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad.’

20. Daarmee bouwde Uw Raad voort op eerdere rechtspraak. In een arrest van 14 maart 1978 overwoog Uw Raad (kort gezegd) dat uit de wettelijke regeling volgde dat alleen uit een onderzoek van een bloedmonster ten aanzien waarvan regels met betrekking tot de verzending en bewaring van bloedmonsters waren nageleefd, ‘door de rechter gevolgtrekkingen mogen worden gemaakt t.a.v. het alcoholgehalte van het bloed van hem bij wie het monster is afgenomen’.^[15]In een arrest van 3 oktober 1978 overwoog Uw Raad dat de wetgever mede in de invoering van de verplichting om aan een bloedproef mee te werken aanleiding had gezien ‘het verrichten van bedoeld onderzoek te omringen met een – ingevolge het laatste lid van voormeld art. 33a bij of krachtens a.m.v.b. in het leven te roepen – stelsel van strikte waarborgen.’^[16]In een arrest van 21 november 1978 had het hof bewezenverklaard dat de verdachte aan auto had bestuurd terwijl ‘het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger bleek te zijn dan een half milligram alcohol per milliliter bloed, nl. 1,43 milligram’.^[17]Uw Raad stelde vast dat het hof er klaarblijkelijk vanuit was gegaan dat het sluitzegel van het opgezonden bloedblok waarin het van de verdachte afgenomen bloed zich bevond, was geschonden, en dat het hof door in weerwil daarvan tot een bewezenverklaring te komen de grondslag van de tenlastelegging had verlaten. Uw Raad sprak de verdachte vrij.^[18]

21. Artikel 8 WVW Pro 1994 is sinds 1 januari 2006 uitgebreid met een bijzondere regeling voor de ‘beginnend bestuurder’.^[19]Deze regeling is in het derde lid van art. 8 WVW Pro 1994 neergelegd. Zij sluit nauw bij het tweede lid aan; ook de beginnend bestuurder is slechts strafbaar als ‘bij een onderzoek’ een alcoholgehalte is vastgesteld dat boven de – lagere – ondergrens uitgaat. Op 1 juli 2017 is een vijfde lid aan artikel 8 WVW Pro 1994 toegevoegd, dat ziet op gevallen waarin onder invloed van drugs, al dan niet in combinatie met alcohol, aan het verkeer wordt deelgenomen.^[20]Ook in deze gevallen is de strafbaarheid beperkt tot gevallen waarin ‘bij een onderzoek’ wordt vastgesteld dat een grenswaarde is overschreden. In samenhang met deze wetswijziging is het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (verder: BADG) met ingang van 1 juli 2017 in de plaats gekomen van het BAO.^[21]

22. Niet alle ‘strikte waarborgen’ die onder de werking van het BAO golden, zijn in het BADG overgenomen. De systematiek waarin slechts van een ‘onderzoek’ in de zin van de verschillende leden van artikel 8 WVW Pro 1994 kan worden gesproken als de strikte waarborgen zijn nageleefd, is evenwel intact gebleven. Daarvan getuigt onder meer een arrest van Uw Raad van 22 januari 2019:^[22]

‘3.2. Genoemd art. 11, tweede lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer houdt - kort gezegd - in dat in geval van een ademonderzoek de opsporingsambtenaar het resultaat van het ademonderzoek direct aan de verdachte mededeelt en hem, indien het ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan op grond van de toepasselijke wet is toegestaan, erop wijst dat hij het recht heeft op een tegenonderzoek. Het Hof heeft geoordeeld dat de verplichting tot mededeling van dat recht op een tegenonderzoek moet worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede en derde lid, WVW 1994 is omringd. Dat oordeel is juist. Anders dan het middel - in navolging van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingenomen standpunt - betoogt, is art. 359a Sv hier niet van toepassing.’

23. Al met al kan worden vastgesteld dat de leden van artikel 8 WVW Pro 1994 die als bestanddeel het begrip ‘bij een onderzoek’ kennen een specifieke wijze van bewijsvoering voorschrijven. Ik wijs in dit verband op de conclusie van A-G Remmelink die voorafging aan een arrest van Uw Raad van 12 september 1978:^[23]

‘Ik moge aan het vorenstaande n.a.v. het bij tegenspraak gevoerde pleidooi van de raadsman van gereq., Mr. J.N.M. Blom, nog een korte opmerking toevoegen over de ‘dogmatische’ aard van de bestanddelen ‘bij een onderzoek’ in deze bepaling. De geeerde raadsman sprak kennelijk op voetspoor van de zo gezaghebbende Nijmeegse hoogleraar G. Mulder van een bijkomende voorwaarde. Vgl. diens noot onder HR 15 febr. 1977,
NJ1977, 557. Men moet in deze voorstelling de bepaling derhalve aldus lezen: Het rijden met drank op is afgezien van art. 26, lid 1, WVW nog niet strafbaar (uiteraard wel maatschappelijk ongewenst enz.). Blijkt nadien (‘bij een onderzoek’) echter, dat de bestuurder een te hoog promillage in zijn bloed had, dan wordt het rijden alsnog strafbaar. Op het moment, dat de verdachte rijdt en op 't ogenblik dat van hem medewerking aan het bloedonderzoek wordt gevorderd is er derhalve nog geen strafbaar feit. Ook kan er in dat stadium nog geen verdenking bestaan enz. Het komt mij gelet op deze anomalieën voor, dat het beter is de bepaling aldus te lezen: Het is verboden te rijden met een alcoholpromillage hoger dan 0,5.

Dit feit moet, voor wat betreft het promillage, blijken uit het bij de wet voorgeschreven bloedonderzoek. Vat men de bepaling aldus op, dan krijgt men de gewone situatie, dat de dader het (voltooide) strafbare feit pleegt, als hij rijdt. Het enig bijzondere is, dat er in dit geval een specifieke bewijsvoering plaats vindt.’

Bespreking van de middelen

24. Het
eerstemiddel bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat een tenlastelegging die de bestanddelen uit de delictsomschrijving van artikel 8, tweede lid, onder b, WVW 1994 omvat, zonder bloedonderzoek niet bewezen kan worden verklaard. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden was met betrekking tot het vaststellen van het alcoholgehalte in het bloed van verdachte en dat het hof derhalve niet tot bewezenverklaring van het tenlastegelegde had kunnen komen. Ik bespreek beide middelen gezamenlijk.

25. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat zij als bestuurster van een motorrijtuig dit voertuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed ‘bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 1,88 milligram, in elk geval hoger dan 0,5 milligram, alcohol per milliliter bloed bleek te zijn’. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte als bestuurster van een motorrijtuig dit voertuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed ‘bij een onderzoek, hoger dan 0,5 milligram, alcohol per milliliter bloed bleek te zijn’. Het hof heeft blijkens de bewijsoverwegingen de uitslag van het bloedonderzoek uitgesloten als wettig bewijsmiddel maar acht desondanks ‘wettig en overtuigend bewezen dat het alcoholgehalte van het bloed hoger dan 0,5 milligram moet zijn geweest’.

26. Dat het hof heeft vrijgesproken van de passage ‘als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994’ wijst erop dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. De tenlastelegging, die op artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, WVW 1994 is toegesneden, levert slechts een strafbaar feit op indien van een onderzoek als daar bedoeld sprake is. De partiële vrijspraak duidt erop dat het hof van een ander begrip ‘onderzoek’ is uitgegaan dan is tenlastegelegd. De rechter mag geen passages in de tenlastelegging uitstrepen als hij daardoor tot een bewezenverklaring komt die geen strafbaar feit meer inhoudt.^[24]En strafbaarheid uit hoofde van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, WVW 1994 treedt alleen in bij een onderzoek als daar bedoeld. Voor zover de eerste beide middelen aldus kunnen worden opgevat dat zij mede klagen over grondslagverlating, slagen zij naar het mij voorkomt deswege.

27. Veroordeling wegens overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, WVW 1994 is slechts mogelijk als uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering volgt dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed bij een onderzoek als in dat artikellid bedoeld is bepaald. Met de steller van het middel kan worden vastgesteld dat tot de bewijsmiddelen niet een bloedonderzoek behoort dat in overeenstemming met de ingevolge artikel 163 WVW Pro 1994 gestelde regels is verricht. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed, althans kan niet als overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, WVW 1994 worden gekwalificeerd. Ook voor zover beide middelen meer naar de letter worden opgevat als klachten over de bewezenverklaring en de bewijsvoering (mede in het licht van de kwalificatie) slagen deze middelen.

28. Het eerste en het tweede middel slagen.

29. Het
derdemiddel klaagt dat het hof door het tenlastegelegde bewezen te verklaren heeft miskend dat het voorschrift van artikel 13, eerste lid, onder d, BADG een strikte waarborg is waarmee het bloedonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, WVW 1994 is omringd.

30. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat het voorschrift van artikel 13, eerste lid, onder d, BADG is geschonden. Dat voorschrift houdt (kort gezegd) in dat het afgenomen bloedmonster zo spoedig mogelijk moet worden bezorgd bij het onderzoekend laboratorium.^[25]Het hof merkt dit voorschrift aan als een ‘waarborg’. Mede in dat licht kan – meen ik – uit het bestreden arrest worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat dit voorschrift behoort tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het bloedonderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, WVW 1994 heeft omringd.^[26]Het hof de uitslag van het bloedonderzoek wegens de schending van deze waarborg uitgesloten van het bewijs. Het hof heeft derhalve het juiste rechtsgevolg verbonden aan zijn oordeel dat een strikte waarborg waarmee het bloedonderzoek is omkleed is geschonden.

31. Het derde middel faalt.

32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging arrest wegens onjuiste bewezenverklaring alcoholgebruik bij onderzoek volgens Wegenverkeerswet 1994