ECLI:NL:PHR:2021:829

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00256 P

Zitting8 juni 2021

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum ] 1977,

hierna: de betrokkene.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 22 januari 2020 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 10.285,00 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. De zaak hangt samen met twee strafzaken tegen de betrokkene (20/00253 en 20/00254). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Bij portaalbericht van 15 januari 2021 heeft mr. R.J. Baumgardt te kennen gegeven dat het tweede middel wordt ingetrokken.

Het middel

4. Het
middelbehelst de klacht dat het bestreden arrest inhoudt dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2020, terwijl het hof heeft overwogen bij de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel uit te gaan van hetgeen het hof na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in zijn arrest in een samenhangende strafzaak (hierna: de strafzaak) tegen de betrokkene heeft vastgesteld. Om die reden zou de bestreden uitspraak innerlijk tegenstrijdig en nietig zijn, althans zou het hof bij de schatting van het voordeel ten onrechte hetgeen het in de strafzaak heeft vastgesteld mede in aanmerking hebben genomen, waardoor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2020 vermeldt dat de onderhavige ontnemingszaak aldaar gelijktijdig, doch niet gevoegd, met de bedoelde strafzaak is behandeld. Het proces-verbaal houdt voorts in dat de voorzitter mondeling de korte inhoud van de stukken van het voorbereidend onderzoek en alle overige stukken van onderzoek heeft medegedeeld, voor zover zij van belang zijn met het oog op enige door het hof te nemen beslissing.

6. In de strafzaak heeft het hof ten laste van de betrokkene bewezen verklaard dat hij in de periode van 13 mei 2015 tot en met 24 september 2015 opzettelijk drie motorvoertuigen van het merk Volkswagen Transporter 2.0 TDI, die hij op basis van (financial) lease-overeenkomsten onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

7. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Onderzoek van de zaak

Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op 8 januari 2020. (…)

Procesgang

Bij arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof van 22 januari 2020, onder rolnummer 22-000275-19, is de betrokkene ter zake van het in zijn strafzaak bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:

verduistering, meermalen gepleegd,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden.
(…)

Vaststelling van de betalingsverplichting

Uit de bewijsmiddelen behorend bij voornoemd arrest van dit hof en de in dat arrest opgenomen nadere overweging volgt dat de betrokkene voor de verkoop van de bestelbus, voorzien van het kenteken [kenteken] , een bedrag van € 10.285,00 heeft ontvangen. Omdat de bestelbus niet het eigendom van de betrokkene was, heeft de betrokkene zich met deze verkoop schuldig gemaakt aan verduistering en moet het door hem ontvangen bedrag worden gezien als wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor de andere twee bestelbussen ten aanzien waarvan de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering geldt naar het oordeel van het hof dat, op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting, niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat de betrokkene door die verduistering wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 10.285,00. Het hof zal tevens de betrokkene de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen.”

8. Het hof heeft in de bijlage inhoudende de bewijsmiddelen bij de bestreden uitspraak de volgende bewijsmiddelen opgenomen:

“1. Een geschrift, zijnde een arrest d.d. 22 januari 2020 met rolnummer 22-000275-19 van de meervoudige kamer voor strafzaken van dit gerechtshof, bij welk arrest de betrokkene – voor zover hier van belang – is veroordeeld tot straf ter zake van verduistering, gepleegd in de periode van 13 mei 2015 tot en met 24 september 2015.

In het bijzonder wordt in dit arrest overwogen: “Uit het dossier volgt dat op 7 augustus 2015 de bestelbus voorzien van het kenteken [kenteken] is verkocht aan de getuige [getuige] . De getuige heeft een foto gemaakt van het legitimatiebewijs dat de persoon, die de bestelbus aan hem verkocht, aan hem overhandigde. Volgens de getuige komt de persoon die de bestelbus aan hem heeft verkocht overeen met de persoon die staat afgebeeld op het legitimatiebewijs. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring. Gelet hierop hecht het hof geen geloof aan de verklaring van de verdachte dat hij op 7 augustus 2015 in Turkije was. Het hof gaat ervan uit dat de verdachte genoemde bestelbus in persoon aan de getuige heeft verkocht en de verkoopsom heeft ontvangen en dat hij zich aldus schuldig heeft gemaakt aan verduistering van die bestelbus. De verdachte wist dat de bus niet zijn eigendom was en heeft daarmee opzettelijk gehandeld. De verduistering kan aldus worden bewezen verklaard.”

Uit de bewijsmiddelen behorend bij dit arrest volgt dat de betrokkene voor de verkoop van de bestelbus, voorzien van het kenteken [kenteken] , een bedrag van € 10.285,00 heeft ontvangen. Omdat de bestelbus niet het eigendom van de betrokkene was, heeft de betrokkene zich met deze verkoop schuldig gemaakt aan verduistering en moet het door hem ontvangen bedrag worden gezien als wederrechtelijk verkregen voordeel.

Voornoemde bewijsmiddelen die betrekking hebben op de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel maken ook onderdeel uit van het dossier van deze ontnemingszaak en worden hieronder – voor zover in deze relevant – weergegeven.
2.

Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 11 oktober 2015 van de politie, Eenheid Den Haag, met nr. PL1500-2015280884-16, inclusief bijlagen. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 62 e.v.):

als de op 25 september 2015 afgelegde verklaring van de getuige [getuige] :

U houdt mij voor dat volgens uw systeem de Volkswagen Transporter, voorzien van het kenteken [kenteken] , op 7 augustus 2015 op mijn naam is gezet. Ik heb dit voertuig gekocht van [betrokkene] . Ik heb een foto gemaakt, met mijn telefoon, van zijn legitimatiebewijs. Ik laat u de foto zien.
Opmerking verbalisant: Ik krijg de telefoon van de getuige overhandigd. Ik zie op deze foto het Legitimatiebewijs van [betrokkene] , geboren op [geboortedatum ] 1977.

Ik heb 10285 euro betaald voor het voertuig. Ik heb contant betaald.

Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 5 november 2015 van de politie, Eenheid Den Haag, met nr. PL1f500-2015280884-26. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 71):

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant] :

Op 11 oktober 2015 heb ik de getuige [getuige] gehoord. De getuige verklaarde het voertuig met kenteken [kenteken] te hebben gekocht van een man genaamd [betrokkene] . De getuige had een kopie van het legitimatiebewijs van [betrokkene] gemaakt.

Ik heb op 3 november 2015 telefonisch contact gelegd met de getuige [getuige] . Ik hoorde dat de getuige tegenover mij verklaarde dat de manspersoon die bij de koop van het voertuig de identiteitskaart overhandigde, dezelfde man betrof als de man die op de identiteitskaart stond, te weten [betrokkene] .”

9. Vooropgesteld moet worden dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft te oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. De gebondenheid van de ontnemingsrechter aan oordelen in de hoofdzaak komt het meest duidelijk tot uitdrukking bij de eerste vraag van art. 350 Sv. De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast, evenals het oordeel over de betrouwbaarheid van de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt.^[1]

10. Uit de einduitspraak in een ontnemingszaak zal op straffe van nietigheid moeten blijken van een veroordeling in de zin van art. 36e, eerste en derde lid, Sv.^[2]Die veroordeling behoeft evenwel niet te blijken uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen. Art. 511f Sv strekt zich immers slechts uit tot de grondslag van de schatting van het verskregen voordeel. Het is dus niet nodig de uitspraak in de strafzaak onder de bewijsmiddelen in de ontnemingszaak op te nemen om aan te geven dat en ter zake van welk strafbaar feit de betrokkene is veroordeeld.^[3]Op grond van art. 511f Sv kan de rechter de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, opgesomd in art. 339 Sr.^[4]De uitspraak in de ontnemingszaak dient – ook in geval van gelijktijdige behandeling – zelfstandig de bewijsmiddelen te bevatten waaraan de schatting van het voordeel wordt ontleend.^[5]

11. Ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv is op de behandeling in hoger beroep van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel het voorschrift van art. 301, vierde lid, Sv van overeenkomstige toepassing.^[6]Art. 301, vierde lid, Sv bepaalt dat ten bezware van de verdachte geen acht mag worden geslagen op stukken die niet overeenkomstig het eerste lid van art. 301 Sv zijn voorgelezen en waarvan evenmin overeenkomstig het derde lid van het artikel de korte inhoud is medegedeeld. Niet-naleving van dit voorschrift hoeft slechts tot cassatie te leiden indien de verdachte door het verzuim in zijn belangen is geschaad.^[7]

12. Het hof was in de onderhavige zaak gebonden aan het oordeel in de strafzaak dat de betrokkene zich een bestelbus van het merk Volkswagen Transporter 2.0 TDI met kenteken [kenteken] , die aan een ander toebehoorde, heeft toegeëigend. Het hof heeft in de bestreden uitspraak vastgesteld dat de betrokkene deze bestelbus heeft verkocht aan [getuige] voor een bedrag van € 10.285,00. Het hof heeft geoordeeld dat het gehele verkoopbedrag van de niet aan de betrokkene toebehorende bestelbus kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.

13. In de bewijsvoering heeft het hof de bewijsoverwegingen uit het arrest in de strafzaak als bewijsmiddel 1 gebruikt. Ook in zijn nadere bewijsoverweging heeft het hof de in dat arrest opgenomen overweging genoemd als relevante bron waaraan het de schatting van het voordeel ontleent. De vraag of een nadere bewijsoverweging uit het arrest in de strafzaak een zelfstandig bewijsmiddel oplevert waaraan de schatting van het wederrechtelijk voordeel kan worden ontleend, behoeft hier geen bespreking.^[8]Het arrest in de strafzaak dateert immers in elk geval van na de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in de onderhavige zaak, zodat het aldaar niet kan zijn voorgehouden op een van de in art. 301 Sv voorgeschreven wijzen.

14. Het hof heeft kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de feiten en omstandigheden die het heeft ontleend aan de in de strafzaak gebruikte bewijsmiddelen en de gevolgtrekkingen die het aan die bewijsmiddelen in zijn arrest in de strafzaak heeft verbonden, ook van belang zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en daaraan ten grondslag worden gelegd. De feiten en omstandigheden die voor de schatting van het voordeel redengevend zijn, kon het hof rechtstreeks ontlenen aan de in de strafzaak gebezigde bewijsmiddelen. Het stond het hof daarnaast vrij om in nadere overwegingen dezelfde gevolgtrekkingen aan die bewijsmiddelen te verbinden als het in de strafzaak heeft gedaan.

15. Het hof kon de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet ontlenen aan de inhoud van de in bewijsmiddel 1 opgenomen bewijsoverwegingen uit het arrest in de strafzaak, maar wel aan de in dat arrest in de strafzaak gebruikte bewijsvoering. In het bijzonder heeft het hof acht geslagen op de bewijsmiddelen 9 en 10 in het arrest in de hoofdzaak. In de de aanvulling op de bestreden uitspraak heeft het hof deze bewijsmiddelen dan ook afzonderlijk opgenomen als bewijsmiddelen 2 en 3. De inhoud van deze bewijsmiddelen kan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zelfstandig dragen.

16. De bestreden uitspraak kan aldus verbeterd worden gelezen. Daardoor komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen.

17. Het middel faalt.

Slotsom

18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden