Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/02941
Zitting31 augustus 2021
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
hierna: de verdachte.
Inleiding
Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 15 september 2020 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 10 oktober 2019 bevestigd, waarbij de verdachte wegens “overtreding van artikel 8, vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994” is veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 850,00, subsidiair 17 dagen hechtenis, en tot een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor de duur van 6 maanden met een proeftijd van 2 jaren.
Namens de verdachte heeft mr. C.P. Zwaanswijk, advocaat te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
3. Het middel klaagt dat het bewezenverklaarde niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, althans dat de bewezenverklaring niet dan wel ontoereikend is gemotiveerd, gelet op het door de verdediging hieromtrent ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat twee stringente waarborgen van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: BADG) zijn geschonden, waardoor het resultaat van het bloedonderzoek niet kan worden gebruikt voor het bewijs.
4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 2 maart 2019 te 's-Gravenhage, een voertuig, te weten een personenauto, heeft bestuurd, na gebruik van een in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94, het gehalte in zijn bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 4,0 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen waarnaar door de politierechter overeenkomstig art. 1 sub a van de ‘Regeling aantekening mondeling vonnis’ [1] is verwezen in de door het hof bevestigde aantekening van het mondeling vonnis van 10 oktober 2019:
1. de verklaring van de verdachte op de terechtzitting, voor zover inhoudende:
Het klopt dat ik op 2 maart 2019 in Den Haag in een auto heb gereden nadat ik een joint had gerookt.
2. het proces-verbaal van rijden onder invloed van de politie eenheid Den Haag, district Den Haag-centrum, d.d. 2 maart 2019, nr. PL1500-2019057903-1, opgemaakt in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren;
3. een geschrift, te weten “Rapport drugs in het verkeer”, op 8 april 2019 opgemaakt en ondertekend door dr. M. Erkens, forensisch toxicoloog.
6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september 2020 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar – voor zover voor beoordeling van het middel relevant – als volgt het woord tot verdediging heeft gevoerd:
“De strikte waarborgen van het besluit zijn niet nageleefd. De verdachte is op 2 maart 2017 aangehouden en op dezelfde dag is zijn bloed afgenomen. Vervolgens is het onderzoeksmateriaal pas 9 dagen later, op 11 maart 2017 aangekomen. Uit artikel 13, lid 1 sub d van het besluit volgt dat het monster onverwijld opgestuurd dient te worden. Deze waarborg ziet op de bewaking van de concentratie van het bloed. Ik verwijs naar een arrest van de Hoge Raad van 11 oktober 2011 waarbij een termijn van maximaal 5 dagen wordt gehanteerd. Deze waarborg is dus geschonden.
Het arrest van Hof Amsterdam, dat ik heb overgelegd, noemt een termijn van 11 dagen waardoor het hof niet heeft kunnen vaststellen of de bloedmonsters zo spoedig mogelijk bij het laboratorium zijn bezorgd. De termijn is geschonden waardoor het resultaat niet mag worden gebezigd nu er geen sprake is van een rechtmatig onderzoek zoals in artikel 8 lid 2.
Ik ben het niet eens met het standpunt van de advocaat-generaal. Hij plaatst de discussie in de sleutel van 359a Sv en dat is niet juist. Daar komen wij in onderhavige casus niet aan toe. Er is immers sprake van een schending van een strikte waarborg. Mijn verweer is een bewijsverweer omdat er vanwege de schending van de strikte waarborgen geen sprake is van een onderzoek als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994. Mijn cliënt moet vrijgesproken worden.
Tot slot, de bloedmonsters dienen binnen 14 dagen onderzocht te worden volgens artikel 16. Op 11 maart 2017 zijn de monsters ontvangen en het onderzoek is pas op 8 april 2017, 4 weken later, verricht. Ook hier is sprake van een schending van een strikte waarborg.
Concluderend is er tweemaal sprake van een schending van een strikte waarborg waardoor er vrijspraak dient te volgen. Ik verzoek de uitspraak te vernietigen en mijn cliënt vrij te spreken.”
7. Verder bevat het door het hof bevestigde vonnis de volgende bewijsoverweging:
“Op zichzelf is het juist dat de in het Besluit opgenomen termijnen niet in acht zijn genomen. Deze termijnen beogen de juistheid van het resultaat van het onderzoek te waarborgen. Het gaat er daarbij om dat de bloedmonsters tot aan het onderzoek zodanig verwerkt zijn dat niet getwijfeld hoeft te worden aan de juistheid van het onderzoeksresultaat. De politierechter overweegt in dit verband dat de werkwijze van de politie en het laboratorium hierbij thans zodanig is ingericht dat de kwaliteit van het bloed gewaarborgd is. De politierechter ziet daarom geen aanleiding om de resultaten van het bloedonderzoek uit te sluiten van bewijs. Het verweer wordt daarom gepasseerd.”
8. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk is bepleit dat de strikte waarborgen van art. 13, eerste lid, sub d en art. 16, eerste lid, BADG zijn geschonden, waardoor het resultaat van het bloedonderzoek niet voor het bewijs gebruikt kan worden.
9. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen, zoals deze luidden ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging, van belang:
- Art. 8 WVW 1994:
1.
Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan — al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof — de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen of tot behoorlijk te begeleiden in staat moet worden geacht.
2.
Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
a. het alcoholgehalte in zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel
b. het alcoholgehalte in zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed.
3.
In afwijking van het tweede lid is het de bestuurder van een motorrijtuig voor het besturen waarvan een rijbewijs is vereist, verboden dat motorrijtuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel
b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,2 milligram per milliliter bloed,
indien:
1° sedert de datum waarop hem voor de eerste maal een rijbewijs voor de categorie AM of T is afgegeven nog geen zeven jaren zijn verstreken en hij op het tijdstip van afgifte van dat rijbewijs de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt,
2° sedert de datum waarop hem voor het eerst een rijbewijs is afgegeven nog geen vijf jaren zijn verstreken en hij op het tijdstip van afgifte van dat rijbewijs de leeftijd van ten minste achttien jaar heeft bereikt, dan wel
3°indien sedert de datum waarop hem voor het eerst een rijbewijs voor de categorie B is afgegeven nog geen vijf jaren zijn verstreken en hij op het tijdstip van afgifte van het rijbewijs voor de categorie B nog niet de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, ongeacht of hij op dat tijdstip van afgifte van het rijbewijs voor de categorie B al in het bezit was van een rijbewijs voor de categorie AM of T.
4.
In afwijking van het tweede lid is het derde lid van overeenkomstige toepassing op de bestuurder van een motorrijtuig:
a. die zonder dat aan hem een rijbewijs is afgegeven een motorrijtuig bestuurt voor het besturen waarvan een rijbewijs vereist is, of
b. aan wie deelname aan het alcoholslotprogramma is opgelegd, tot het tijdstip waarop hij na beëindiging van het alcoholslotprogramma overeenkomstig artikel 132d, eerste of derde lid, overeenkomstig de daarvoor bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde regels een rijbewijs zonder de voor deelname aan het alcoholslotprogramma vastgestelde codering heeft verkregen.
5.
Het is een ieder verboden een voertuig te besturen, als bestuurder te doen besturen of als begeleider op te treden na gebruik van een of meer van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen als bedoeld in het eerste lid, waardoor het gehalte in zijn bloed van de bij de stof vermelde meetbare stof, of in geval van gebruik van meer stoffen als bedoeld in het eerste lid die bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zijn als groep, het totale gehalte in zijn bloed van de bij die stoffen vermelde meetbare stoffen, bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan de daarbij vermelde grenswaarde. Indien een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen stoffen of alcohol in combinatie wordt gebruikt met een of meer andere van deze aangewezen stoffen of met een van de stoffen als bedoeld in het eerste lid die niet bij deze algemene maatregel van bestuur zijn aangewezen, geldt voor iedere aangewezen stof of alcohol afzonderlijk een bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen grenswaarde. Die grenswaarde is gelijk aan de laagst meetbare hoeveelheid van die stof of alcohol die niet op natuurlijke wijze in het bloed aanwezig kan zijn.
[…]
- Art. 13, eerste lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (BADG):
“Bij de bloedafname, bedoeld in artikel 12, eerste lid, is een opsporingsambtenaar aanwezig, die:
(…)
d
.ervoor zorgt dat de buisjes of het buisje met bloed zo spoedig mogelijk in een bij ministeriële regeling voorgeschreven verpakking die hij van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting heeft voorzien, worden of wordt bezorgd bij het laboratorium, bedoeld in artikel 14, tweede lid.”
.ervoor zorgt dat de buisjes of het buisje met bloed zo spoedig mogelijk in een bij ministeriële regeling voorgeschreven verpakking die hij van een of meer fraudebestendige sluitzegels of een fraudebestendige afsluiting heeft voorzien, worden of wordt bezorgd bij het laboratorium, bedoeld in artikel 14, tweede lid.”
- Art. 16, eerste lid, BADG:
“De onderzoeker, bedoeld in artikel 14, eerste lid, verricht het bloedonderzoek binnen twee weken na ontvangst van de buisjes of het buisje met bloed. De methode die hij voor het bloedonderzoek hanteert, voldoet aan de bij ministeriële regeling vastgestelde eisen.”
10. Art. 8, tweede, derde en vijfde lid WVW 1994 bevatten het bestanddeel ‘bij een onderzoek’. Voor het bewijs van dit bestanddeel is vereist dat de uitvoeringsvoorschriften van het onderzoek naar de adem of het bloed van de verdachte zijn nageleefd die behoren tot het zogeheten ‘stelsel van strikte waarborgen’ waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Bij een wezenlijke schending van deze voorschriften is art. 359a Sv niet van toepassing, maar geldt dat het uitgevoerde onderzoek niet meer gekwalificeerd kan worden als een onderzoek in de zin van art. 8 WVW 1994. [2] Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad zijn slechts die voorschriften die door de wetgever zijn opgesteld met het oog op de betrouwbaarheid en juistheid van de resultaten van het onderzoek, strikte waarborgen. [3]
11. Art. 13, eerste lid sub d, BADG schrijft voor dat, nadat bij de verdachte bloed is afgenomen voor het bloedonderzoek, de buisjes met bloed ‘zo spoedig mogelijk’ worden bezorgd bij een laboratorium dat voldoet aan de eisen die vastgelegd zijn in art. 14, tweede lid, BADG. In art. 16, eerste lid, BADG is vastgelegd dat het bloedonderzoek binnen twee weken na de ontvangst van de bloedmonsters moet worden verricht. Het middel gaat uit van de opvatting dat beide verplichtingen behoren tot het stelsel van strikte waarborgen waarmee de wetgever het (bloed)onderzoek zoals bedoeld in art. 8 WVW 1994 heeft omringd. Ik begin met een bespreking van deze opvatting.
Strikte waarborgen?
12. Dat het voorschrift dat is neergelegd in art. 13, eerste lid sub d, BADG behoort tot het stelsel van strikte waarborgen, blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1684. [4] De strekking van dit vereiste is gelegen in het voorkomen van bederf en verwisseling van het bloedmonster; in zoverre is daarom met de vaststelling van dit voorschrift beoogd de betrouwbaarheid en juistheid van de resultaten van het aan dat bloed te verrichten onderzoek te waarborgen. [5]
13. Over de vraag of de termijnstelling in art. 16, eerste lid, BADG tot het stelsel van strikte waarborg behoort, is door de Hoge Raad daarentegen tot op heden nog niet geoordeeld. In dat verband is het volgende van belang.
14. Uit een onderzoek dat is uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Justitie en Veiligheid blijkt dat temperatuur de meest bepalende factor is voor de stabiliteit van in het bloed te meten stoffen. Stabiliteit is de mate waarin concentraties van stoffen in bloed aanwezig blijven en niet worden afgebroken (vervallen) in andere stoffen. Wanneer de concentratie van de stof met meer dan 15% vermindert, wordt gesproken over verval. Hoe lager de temperatuur, hoe minder snel verval van stoffen in het bloed optreedt. [6] Onder deskundigen geldt verder als vuistregel dat geen verval optreedt wanneer het bloed is ingevroren. [7]
15. Uit eerdergenoemd arrest van 27 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1684, blijkt dat wanneer het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) na ontvangst van een bloedmonster besluit het onderzoek uit te besteden aan een andere laboratorium en het bloedmonster een week later opstuurt naar dit laboratorium, dit niet betekent dat het voorschrift van art. 13, eerste lid BADG is geschonden. Het NFI is een laboratorium als bedoeld in art. 14, tweede lid BADG, waardoor de tijdspanne tussen de afname van het bloed en bezorging bij het NFI bepaalt of de buisjes met bloed overeenkomstig art. 13, eerste lid sub d, BADG ‘zo spoedig mogelijk’ zijn bezorgd. De achtergrond van dit oordeel is dat de bloedmonsters bij een dergelijk laboratorium worden bewaard en vervoerd met inachtneming van de daarvoor geldende, hierboven weergegeven, voorschriften. De voorschriften die in dit kader gelden hebben tot doel de betrouwbaarheid van de resultaten van het te verrichten onderzoek te waarborgen en worden door de Hoge Raad daarom aangemerkt als strikte waarborgen. [8] Op het politiebureau zijn de buisjes met bloed daarentegen eerder vatbaar voor verval (en verwisseling) omdat voor dat stadium geen regels zijn vastgelegd over de wijze van bewaren en verzenden van de bloedmonsters. [9]
16. Uit het voorgaande is af te leiden dat wanneer het bloedmonster ‘zo spoedig mogelijk’ is bezorgd bij een laboratorium als bedoeld in art. 14, tweede lid, BADG en dit laboratorium vervolgens de voorschriften die zien op het bewaren en vervoeren van de bloedmonsters in acht neemt, de betrouwbaarheid en juistheid van de resultaten van het onderzoek aan het betreffende bloedmonster voldoende zijn gewaarborgd, ook wanneer dit onderzoek is verricht na afloop van de termijn in art. 16, eerste lid, BADG. Dat de Besluitgever daarvan is uitgegaan, vloeit ook voort uit de wetsartikelen die de mogelijkheid van een tegenonderzoek regelen. [10] Voor het bloedonderzoek worden in beginsel twee buisjes bloed afgenomen bij de verdachte, waarvan één is bestemd voor een mogelijk tegenonderzoek. Dit buisje blijft bewaard tot een half jaar nadat verslag is opgemaakt van het oorspronkelijke bloedonderzoek, in welke periode het voor de verdachte kennelijk mogelijk blijft een tegenonderzoek te laten verrichten waarvan de resultaten even betrouwbaar zijn als die van het oorspronkelijke onderzoek. [11]
17. De nota van toelichting bij het BADG bevat verder geen aanwijzingen dat de termijn van twee weken waarin het bloedonderzoek verricht moet worden is opgesteld met het oog op de betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek. [12] De hieraan voorafgaande besluiten, te weten het Besluit alcoholonderzoeken en het Bloedproefbesluit alsmede de daaraan gekoppelde Regeling bloed- en urineonderzoek en Bloedproefbeschikking, kennen geen soortgelijke termijnstelling. [13] Het lijkt daarom aannemelijk dat met de vaststelling van deze termijn door de Besluitgever (slechts) in die zin beoogd is tegemoet te komen aan de verdachte, dat hij door dit voorschrift voor een korte periode in het ongewisse blijft over de vraag of hij zal worden vervolgd voor een overtreding van art. 8 WVW 1994. [14]
18. Het voorgaande leidt in mijn ogen tot de conclusie dat de termijn in art. 16, eerste lid, BADG niet in direct verband staat met de betrouwbaarheid en juistheid van de resultaten van het onderzoek zoals bedoeld in art. 8 WVW 1994 en daarmee niet kan gelden als een van de waarborgen waarmee de wetgever dat onderzoek met het oog op de betrouwbaarheid van de resultaten daarvan heeft omringd. Een veronachtzaming van art. 16, eerste lid BADG valt daarom onder het toepassingsbereik van art. 359a Sv.
De verdere beoordeling van het middel
19. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat het aan de feitenrechter is om te oordelen of de bloedmonsters ‘zo spoedig mogelijk’ zijn bezorgd, terwijl dit oordeel wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. [15]
20. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 september blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar heeft aangevoerd dat tweemaal een schending van een strikte waarborg heeft plaatsgevonden. Ten eerste is art. 13, eerste lid sub d, BADG geschonden omdat het bloed van de verdachte op 11 maart 2017 is aangekomen (bij het laboratorium), terwijl op 2 maart 2017 bij de verdachte bloed was afgenomen. Ten tweede is art. 16 BADG geschonden omdat het bloedmonster vervolgens pas op 8 april 2017 is onderzocht. [16] Vanwege de schending van de strikte waarborgen is geen sprake is van een onderzoek als bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994 en moet vrijspraak volgen, aldus de raadsman.
21. In het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter is bewezenverklaard dat het THC-gehalte in het bloed van de verdachte ingevolge een onderzoek in de zin van art. 8 WVW 94 4,0 microgram THC per liter bloed bedroeg. Uit de bewijsmiddelen waarnaar de politierechter in zijn vonnis heeft verwezen, blijkt dat deze bewezenverklaring – voor zover relevant – steunt op de volgende vaststellingen:
(i) Bij de verdachte is op 2 maart 2019 om 18:15 uur bloed afgenomen door een arts in het bijzijn van opsporingsambtenaar [verbalisant] .
(ii) Deze opsporingsambtenaar heeft de bloedmonsters overeenkomstig het bepaalde in het BADG, gewaarmerkt, direct verpakt en verzegeld en zich ervan vergewist dat deze zijn verzonden naar het Labor Mönchengladbach.
(iii) Deze bloedmonsters zijn bij het Labor Mönchengladbach ontvangen op 11 maart 2019.
(iv) Het rapport met de resultaten van het onderzoek is opgemaakt op 8 april 2019.
22. Het hof heeft zich verenigd met de bewijsoverweging van de politierechter, die heeft geoordeeld dat de termijnen in art. 13, eerste lid en 16, eerste lid BADG zijn geschonden. De politierechter heeft verder overwogen dat het verweer van de raadsman, dat de resultaten van het onderzoek daarom niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt, desondanks kan worden gepasseerd, omdat het erom gaat of de bloedmonsters tot aan het onderzoek zodanig verwerkt zijn dat niet getwijfeld hoeft te worden aan de juistheid van het onderzoeksresultaat, terwijl de werkwijze van de politie en het laboratorium zodanig is ingericht dat de kwaliteit van het bloed is gewaarborgd.
23. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het rapport met de resultaten van het onderzoek 28 dagen na ontvangst van de bloedmonsters is opgemaakt. Hoewel dit niet per definitie betekent dat het onderzoek niet binnen twee weken na ontvangst is ‘verricht’, is het oordeel dat daarmee art. 16, eerste lid, BADG is geschonden, niet onbegrijpelijk. Omdat deze verplichting niet behoort tot het stelsel van strikte waarborgen, getuigt het oordeel van het hof dat het verweer van de raadsman, dat door deze schending geen sprake zou zijn van een onderzoek in de zin van de Wegenverkeerswet, kan worden gepasseerd, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
24. Verder heeft het hof, met de bevestiging van het vonnis van de politierechter, vastgesteld dat de bloedmonsters, negen dagen nadat het bloed bij de verdachte was afgenomen, zijn ontvangen bij het Labor Mönchengladbach. Het oordeel dat art. 13, eerste lid, BADG is geschonden is daarmee niet onbegrijpelijk. [17] Het oordeel van het hof dat de overschrijding van de termijn die is gesteld in art. 13, eerste lid BADG niet tot uitsluiting van de resultaten van het bloedonderzoek van het bewijs hoefde te leiden, getuigt echter van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de rechter tot het oordeel komt dat voormelde termijn niet is nageleefd, leidt dat er immers toe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. [18] Om dezelfde reden is de bewezenverklaring, voor zover deze inhoudt dat sprake is geweest van een onderzoek in de zin van art. 8 van de WVW 1994, ontoereikend gemotiveerd. In zoverre slaagt het middel.
Slotsom
25. Het middel slaagt.
26. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG