ECLI:NL:PHR:2021:743

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/01476

Zitting2 juli 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak van

[verzoeker]
advocaat: J. van Weerden

Nadat het faillissement van een schuldenaar is aangevraagd, heeft deze een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling ingediend. De rechtbank heeft de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard en het hof heeft dat vonnis bekrachtigd. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep raakt de schuldenaar bekend met een door het hof ontvangen brief van de aanvrager van zijn faillissement. Het hof heeft de zitting geschorst voor een korte leespauze. In cassatie wordt onder meer geklaagd over schending van art. 6 EVRM Pro en/of art. 19 Rv Pro. Ook stelt de schuldenaar de vraag aan de orde wat van een schuldenaar mag worden verwacht in het kader van art. 285 Fw Pro in gevallen waarin een schuldeiser reeds het faillissement van de schuldenaar heeft aangevraagd.

Deze cassatieprocedure hangt samen met zaak 21/01475, waarin vandaag eveneens conclusie wordt genomen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

Op 20 oktober 2020 heeft [A] Holding B.V. (hierna: [A] ) het faillissement van (onder meer) [verzoeker] en zijn echtgenote [betrokkene 1] aangevraagd vanwege een onbetaald gebleven opeisbare vordering van € 15.664.543,24.^[1]Als steunvorderingen zijn opgevoerd schulden aan [betrokkene 2] , [B] B.V., [C] B.V. en SAA Verzekeringen B.V. (hierna: [schuldeisers] ), ten belope van € 5.582.155,00.

1.2

Op 2 november 2020 hebben [verzoeker] en [betrokkene 1] bij de rechtbank Oost-Brabant een verzoek ingediend tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.

1.3

Bij brief van 3 november 2020 heeft de rechtbank [verzoeker] laten weten dat bij een eerste beoordeling van het verzoekschrift is gebleken dat daarbij niet alle vereiste gegevens zijn gevoegd. Onder meer ontbreekt de verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 Fw Pro. [verzoeker] is een termijn van een maand gegeven om alsnog de ontbrekende stukken te verstrekken.

1.4

Op 24 en 30 november 2020 heeft de rechtbank aanvullende gegevens ontvangen, inclusief een verklaring van de Gemeentelijke Kredietbank (hierna: GKB) van 27 november 2020.

1.5

Bij vonnis van 10 december 2020 heeft de rechtbank Oost-Brabant [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard op grond van art. 287 lid 2 Fw Pro jo. art. 285 lid 1 sub f Fw Pro.^[2]De rechtbank overweegt dat voorafgaand aan het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling geen (deugdelijke) poging is ondernomen om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling. Schuldenaar is niet failliet, zodat geen sprake is van een verzoek tot omzetting van faillissement naar WSNP, zoals de schuldbemiddelingsinstantie vermeldt (rov. 2.1.2). In de schuldenlijst ontbreekt de schuld aan de hypotheekverstrekker en uit de bankafschriften blijkt dat [verzoeker] uit zijn lopende onderneming ( [D] B.V.) betalingen ontvangt die niet in de lijst van inkomsten zijn opgenomen. Derhalve vormt het verzoekschrift niet het door de wetgever beoogde betrouwbaar kompas voor de rechter, waarmee het niet aan de gestelde eisen voldoet, aldus de rechtbank (rov. 2.2).

1.6

Bij beroepschrift van 17 december 2020 heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld en verzocht het vonnis te vernietigen, alsnog de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing te verklaren en de zaak zo nodig naar de rechtbank te verwijzen om te worden voortgezet met inachtneming van het te wijzen arrest. Voor zover in cassatie nog van belang heeft [verzoeker] zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er voorafgaand aan het verzoek wel degelijk deugdelijke pogingen zijn ondernomen om te komen tot een buitengerechtelijke schuldregeling (voor zover dit mogelijk was, gelet op het tijdsframe en de omstandigheid dat de Covid-19 pandemie de communicatie met derden bemoeilijkte). [A] en de overige schuldeisers hebben echter niet willen instemmen met de gedane voorstellen Een aanvraag om te komen tot een financiering ten behoeve van het afbetalen van [A] is afgeketst. Mede gezien de omvang van de vordering en opstelling van [A] is daardoor vast komen te staan dat er geen reële mogelijkheden bestaan om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, mede gezien de beperkte aflosmogelijkheden. Anders dan de GKB heeft opgenomen in haar oorspronkelijke verzoekschrift heeft [verzoeker] dus wel degelijk het minnelijk traject volledig doorlopen waarbij voorstellen zijn geformuleerd aan hun schuldeisers, in het bijzonder [A] . Ook gaat het niet om een verzoek tot omzetting van het faillissement naar schuldsaneringsregeling (er is nog geen sprake van een reeds uitgesproken faillissement); beoogd wordt juist om een persoonlijk faillissement zoveel mogelijk te voorkomen. [verzoeker] heeft de GKB verzocht om alsnog een met redenen omklede verklaring op te maken, die recht doet aan het onderliggende feitencomplex. De GKB heeft haar fouten onderkend en een aangepaste 285 Fw-verklaring opgemaakt, waaruit genoegzaam blijkt dat geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke regeling te komen, aldus [verzoeker] .

1.7

De aangepaste 285-verklaring van de GKB is in hoger beroep overgelegd als productie 7. Hierin is opgenomen (p. 5):

“
De schuldbemiddelingsinstantie, te weten GEMEENTELIJKE KREDIETBANK D464, heeft de crediteuren namens verzoeker geen aanbod gedaan, omdat dit een verzoek betreft voor een directe aanvraag WSNP in verband met een aangevraagd faillissement. (…) In een eerder verzoekschrift is per abuis vermeld dat er sprake was van een uitgesproken faillissement, dat is echter niet het geval. Betrokkene heeft zelf geprobeerd om tot een akkoord te komen met zijn schuldeisers, gezien de hoogte van de vorderingen zijn er geen reële mogelijkheden om in een minnelijk traject tot een akkoord te komen met de schuldeisers.”

1.8

Op 2 februari 2021 heeft [verzoeker] producties in het geding gebracht.

1.9

Het gerechtshof heeft een op 4 februari 2021 gedagtekende brief van de advocaat van [A] ontvangen (aangeduid als ‘verzet toelating WSNP’). Hierin verzet [A] zich tegen de toelating van [verzoeker] tot de schuldsaneringsregeling. Deze brief bestaat uit twee pagina’s en bevat twee bijlagen. In de brief staat onder meer:

“
[A] Holding en met haar ook andere schuldeisers, te weten (…), verzetten zich hierbij uitdrukkelijk tegen een toelating van [verzoeker] en [betrokkene 3] tot de schuldsaneringsregeling. Bij brieven van 12 november 2020 (bijlage 1) en 19 november 2020 (bijlage 2) hebben zij hun bezwaren reeds kenbaar gemaakt in de WSNP-procedures in eerste aanleg. Hoewel de betrokken schuldeisers ervan uitgaan dat de betreffende brieven reeds onderdeel uitmaken van het procesdossier worden die hierbij zekerheidshalve nog een keer toegezonden.

In de brieven wordt nader toegelicht: 1) dat zijdens [verzoeker] en [betrokkene 3] geen sprake is van de vereiste goede trouw en 2) welk belang de schuldeisers hebben bij het weigeren van de WSNP.”

De brief vermeldt niet dat een afschrift aan [verzoeker] is verzonden.

1.1

Bijlage 1 bij de brief van 4 februari 2021 is een brief van 12 november 2020, gericht aan de insolventiegriffie van de rechtbank Oost-Brabant. Deze brief bestaat uit drie pagina’s en hierin staat onder meer:

“
[A] Holding verzet zich hierbij uitdrukkelijk tegen een toelating van [verzoeker] en [betrokkene 3] tot de schuldsaneringsregeling en zal dat hierna toelichtingen.(…)Geen sprake van vereiste goede trouw3. Bij de beoordeling weegt daarom mee dat [verzoeker] en [betrokkene 3] :

A. een bedrag van minimaal € 21.000.000,00 onbetaald laten. Dit betreft dan nog uitsluitend de vorderingen van [A] Holding en [schuldeisers] Voor een nadere toelichting op deze vordering zij verwezen naar het aangehechte verzoekschrift inz. Het faillissement (bijlage 1);

B. op deze miljoenenvordering niets (geen euro) hebben terugbetaald aan [A] Holding noch aan [schuldeisers] ;

C. geen enkel concreet betalingsvoorstel aan [A] Holding of aan [schuldeisers] hebben gedaan;

D. tot voor kort aan [A] Holding of aan [schuldeisers] hebben voorgehouden dat er alsnog een substantiële betaling zou worden gedaan vanuit een te verwachten erfenis (bijlage 2);

E. In de loop van de jaren de schulden tot enorme bedragen hebben laten oplopen door geen aflossingen te doen waardoor de renteverplichtingen toenamen en nieuwe schulden aan te gaan;

F. beschikken over activa in het buitenland, maar die activa niet aanwenden om enig bedrag aan [A] Holding te voldoen (bijlage 3);

G. financieel deskundig zijn, hetgeen bijvoorbeeld blijkt uit hun voormalige rol als eigenaren van en adviseurs bij een ‘professioneel onafhankelijk financieel advieskantoor
’ (bijlage 4);

maatregelen hebben genomen om verhaal door schuldeisers te frustreren. Zo heeft [betrokkene 3] de vrijstaande woning waarin hij verblijft voor slechts 1/100 in eigendom (bijlage 5).

Belang schuldeisers bij weigering WSNP

(…)

[A] Holding en met haar andere schuldeisers hebben er recht en belang bij dat er door uw rechtbank een faillissement wordt uitgesproken en een curator wordt aangesteld die met behulp van de hem gegeven bevoegdheden grondig onderzoek kan doen naar hoe de geldstromen zijn gelopen bij [verzoeker] en [betrokkene 3] en de tot de boedel behorende activa te inventariseren. Waar zijn de aan [verzoeker] en [betrokkene 3] uitgeleende gelden aan besteed? Zijn er bij het doorlenen van de gelden toereikende zekerheiden bedongen gelet op de gerechtvaardigde belangen van de geldverstrekkers? De financiële belangen zijn in het onderhavige geval te groot om de schuldeisers met dergelijke onbeantwoorde vragen achter te laten.”

Bij deze brief zijn vijf bijlagen gevoegd: (i) het door [A] ingediende faillissementsverzoek, (ii) correspondentie tussen [betrokkene 3] en [A] inzake een erfenis, (iii) correspondentie tussen [verzoeker] , [betrokkene 3] en [A] inzake buitenlandse activa, (iv) een krantenpagina met informatie over het voormalige bedrijf [betrokkene 3] en Schoones Groep, en (v) eigendomsinformatie van de woning van [betrokkene 3] .

Ook deze brief van 12 november 2020 vermeldt niet dat een afschrift aan [verzoeker] is verzonden.

1.11

Bijlage 2 bij de brief van 4 februari 2021 is een brief van [schuldeisers] (wiens vorderingen als steunvorderingen zijn opgevoerd in het faillissementsverzoek), gedateerd op 19 november 2020 en gericht aan de insolventiegriffie van de rechtbank Oost-Brabant. Met deze brief geven [schuldeisers] te kennen dat zij zich wensen aan te sluiten bij het verzet van [A] tegen de toelating van [verzoeker] en [betrokkene 3] tot de schuldsaneringsregeling.
Ook deze brief van 19 november 2020 vermeldt niet dat een afschrift aan [verzoeker] is verzonden.

1.12

Het moet ervoor worden gehouden dat de brieven van 12 en 19 november 2020 niet aan [verzoeker] zijn verstuurd. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de rechtbank deze brieven niet heeft betrokken bij de beoordeling van het verzoek van [verzoeker] om tot de schuldsanering te worden toegelaten, nu daarvan in het vonnis geen melding is gemaakt.

1.13

Op 10 maart 2021 heeft een mondelinge behandeling in hoger beroep plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Nadat de voorzitter heeft meegedeeld dat de brief van [A] van 4 februari 2021 ter griffie is ingekomen, heeft de advocaat van [verzoeker] gesteld die brief niet te kennen. Vervolgens is de brief met bijlagen aan [verzoeker] en zijn advocaat overhandigd, waarna het hof de zitting enige tijd heeft geschorst om hen in de gelegenheid te stellen hiervan alsnog kennis te nemen.^[3]Ter zitting heeft [verzoeker] niet aangegeven meer lees- en/of bespreektijd nodig te hebben.^[4]In totaal ging het om 37 pagina’s (waarvan zeven tussenbladen), maar – zoals uit het voorgaande blijkt – betrof het merendeel van de bijlagen stukken waarmee [verzoeker] reeds bekend was (zoals het faillissementsverzoek) of die voor zijn zaak niet relevant waren (zoals de eigendomsinformatie van de woning van [betrokkene 3] ).

1.14

Bij brief van 12 maart 2021 heeft de advocaat van [verzoeker] het hof verzocht om het verzet van [A] buiten beschouwing te laten, dan wel hem een extra reactietermijn te gunnen.

1.15

Op 14 maart 2021 heeft [verzoeker] , buiten zijn advocaat om, een e-mail aan het hof verstuurd. Hierin schrijft [verzoeker] onder meer:

“
Tijdens de zitting van afgelopen woensdag werden we geconfronteerd met het feit dat er op 13 november 2020 en op 4 februari 2021 door Mr. [betrokkene 4] “verzetschriften” waren ingediend en dat wij deze niet eerder dan tijdens de zitting mochten ontvangen. Het is toch te doen gebruikelijk dat zulke documenten ook aan onze advocaat en aan ons zelf ter hand gesteld worden? Waarom is dit niet gebeurd?

U kunt zich voorstellen dat 5 minuten “buiten op de gang” niet voldoende waren om de inhoud volledig te lezen en te begrijpen. (…) Toen ik thuis was heb ik de documenten aandachtig kunnen lezen en toen pas begreep ik de aard van de vragen die u mij gesteld heeft. Ik had achteraf het gevoel dat uw vragen voortkwamen uit de aantijgingen uit het verzetschrift. (…)

Graag zou ik op de een of andere manier in de gelegenheid gesteld worden om op de zaken die in de verzetschriften genoemd zijn inhoudelijk en voorbereid te mogen reageren en een verweer te mogen voeren.”

1.16

Bij brief van 16 maart 2021 heeft het gerechtshof Den Bosch de advocaat van [verzoeker] geschreven dat het hof bij arrest van 25 maart 2021 zal beslissen op het verzoek om nog nader te mogen reageren op de brief van [A] .

1.17

Bij uitspraak van 25 maart 2021 heeft het gerechtshof Den Bosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.^[5]Het hof overweegt onder meer dat [verzoeker] voorafgaand aan zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling geen minnelijk traject heeft doorlopen, zodat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [verzoeker] niet-ontvankelijk diende te worden verklaard (rov. 3.6.3 en 3.6.7) en dat het hof geen reden ziet om de zaak aan te houden om [verzoeker] alsnog in de gelegenheid te stellen om een deugdelijk minnelijk traject te laten uitvoeren door een daartoe bevoegd persoon (rov. 3.6.4). Verder overweegt het hof dat de aanvraag niet voldoet aan art. 285 Fw Pro, omdat geen deugdelijk overzicht van de schulden is bijgevoegd. In het schuldenoverzicht van de aanvraag is slechts een totaalbedrag van € 3.902.563,- vermeld, terwijl uit de stukken volgt dat de totale schuldenlast van [verzoeker] minimaal € 22 miljoen bedraagt. Ook wat dit betreft heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat [verzoeker] niet kan worden ontvangen in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsanering (rov. 3.6.5 en 3.6.7). Ten overvloede overweegt het hof dat ook in het geval dat het verzoek van [verzoeker] wel ontvankelijk zou zijn geweest, zijn verzoek op grond van art. 288 lid 1 sub b Fw Pro (afwezigheid goede trouw) zou zijn afgewezen (rov. 3.6.6).

1.18

Tot slot heeft het hof aandacht besteed aan de door [verzoeker] gemaakte bezwaren tegen het toelaten van de brief van [A] en aan zijn verzoek om een extra reactietermijn. Het hof overweegt dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn bezwaar, omdat hij reeds op formele aspecten niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Daarnaast overweegt het hof dat het bezwaar uit die brief dient te worden verworpen, onder meer omdat [verzoeker] ter zitting na de leespauze niet heeft aangegeven meer lees- en of bespreektijd nodig te hebben (rov. 3.6.8).

1.19

Op 2 april 2021 heeft [verzoeker] tijdig cassatieberoep ingesteld.

1.2

In het verzoekschrift tot cassatie is een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof. Op 6 mei 2021 is het proces-verbaal aan de cassatieadvocaat van [verzoeker] toegezonden, onder verstrekking van een termijn tot en met 14 mei 2021. Deze termijn is ongebruikt verstreken.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het middel bestaat uit drie onderdelen, die elk meerdere klachten bevatten.

Inleidend juridisch kader

2.2

Indien een verzoek tot faillietverklaring en een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling gelijktijdig aanhangig zijn, wordt eerst het schuldsaneringsverzoek behandeld en wordt het faillissementsverzoek geschorst (art. 3a lid 1 en 2 Fw). Hiermee is beoogd dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon failleert.^[6]

2.3

Art. 285 lid 1 Fw Pro geeft een opsomming van de gegevens die in of bij het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling moeten worden opgenomen. Deze hebben ten doel inzicht te verschaffen in de inkomens- en vermogenspositie van de schuldenaar.^[7]Eén van de over te leggen gegevens is een staat van baten en schulden (art. 285 lid 1 onder Pro a jo. art. 96 Fw Pro). Die staat bevat de zogeheten ‘schuldenlijst’, waaruit onder meer de aard en het bedrag van de schulden moet blijken.

2.4

Indien gegevens als bedoeld in art. 285 Fw Pro ontbreken, kan de rechter de schuldenaar een termijn van maximaal een maand gunnen om de ontbrekende gegevens alsnog te verstrekken (art. 287 lid 2 Fw Pro).^[8]Ontbreken na die termijn nog steeds gegevens, dan wordt de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard (art. 287 lid 2 Fw Pro). Datzelfde geldt indien de rechter geen aanleiding ziet om de verzoeker in staat te stellen het verzuim te herstellen.^[9]

2.5

In de memorie van toelichting bij de wijziging van art. 287 lid 2 Fw Pro heeft de wetgever benadrukt dat de schuldenaar de gegevens compleet dient aan te leveren.^[10]Niet alleen omdat dit de werkdruk van de rechterlijke macht vermindert, maar ook omdat de schuldenaar zo kan aantonen dat het hem ernst is met het behoorlijk naleven van de verplichtingen die uit de schuldsaneringsregeling zullen voortvloeien. Dat past in het streven van de wetgever om alleen degenen tot de schuldsaneringsregeling toe te laten die daarvoor aantoonbaar gereed zijn.

Bespreking van de cassatieklachten over schending art. 19 Rv Pro en/of art. 6 EVRM Pro

2.6

Onderdeel 1richt zich met diverse rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 1 en 3.6.8 (met uitzondering van de eerste volzin). De klachten hebben betrekking op de beslissing van het hof dat het verzetschrift van [A] onderdeel uitmaakt van de gedingstukken zonder dat [verzoeker] nadere gelegenheid heeft gekregen om hierop te reageren, terwijl [verzoeker] pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep met de brieven is bekend geraakt.

2.7

Bij bespreking van deze klachten moet vooropgesteld worden dat de feitenrechter bij de beoordeling van een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling ook acht mag slaan op stukken die de aanvrager van het faillissement (hier: [A] ) heeft ingestuurd.^[11]Wel zal de rechter steeds ervoor moeten zorgen, zoals bij alle stukken die in het geding worden gewisseld of overgelegd, dat het beginsel van hoor en wederhoor (zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM Pro en ook neergelegd in art. 19 Rv Pro) in acht wordt genomen.^[12]

2.8

Verder moet ervan worden uitgegaan dat de brieven van 12 en 19 november 2020 niet aan [verzoeker] zijn toegestuurd (zie onder 1.12). Ook de brief van 4 februari 2021 (waarbij voormelde brieven zijn bijgevoegd) is niet aan [verzoeker] toegestuurd; niet door [A] en niet door het hof. De brief vermeldt niet dat tegelijkertijd een kopie aan [verzoeker] was gestuurd, zodat het op de weg van het hof lag om [verzoeker] een afschrift te zenden.^[13]Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat [verzoeker] niet beschikte over deze brieven. Het hof heeft toen een korte leespauze ingelast. [verzoeker] heeft ter zitting niet aangegeven meer lees- en/of bespreektijd nodig te hebben (zie onder 1.13). Wel is dit enkele dagen later kenbaar gemaakt (zie onder 1.14 en 1.15).

2.9

In onderdeel 1 wordt allereerst geklaagd dat het hof niet zonder schending van art. 6 EVRM Pro en/of art. 19 Rv Pro kon oordelen tot toelating van het verzetschrift met bijlagen in hoger beroep, althans niet zonder nadere onderbouwing (procesinleiding onder 1.8). Voorts kon het hof, gelet op het door de rechtbank gecreëerde manco in de toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor en gelet op de verplichting van het hof om het bepaalde in art. 6 EVRM Pro en/of art. 19 Rv Pro na te leven, niet volstaan met het ‘gunnen’ aan [verzoeker] van een leespauze ter zitting en had het hof het subsidiaire verzoek tot het geven van een nadere reactiemogelijkheid niet mogen afwijzen, althans niet zonder nadere redengeving (procesinleiding onder 1.9).

2.1

De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.11

Het hof heeft in rov. 3.6.8 het volgende overwogen ten aanzien van het na het einde van de mondelinge behandeling gemaakte bezwaar van [verzoeker] om het verzetschrift toe te laten:

“
Overigens dient het bezwaar verworpen te worden. Het is juist dat voornoemd verzetschrift met bijlagen eerst ter zitting in hoger beroep aan [verzoeker] en [betrokkene 1] en hun advocaat is overhandigd, doch het hof heeft het vervolgens een leespauze gegund. [verzoeker] en [betrokkene 1] hebben daarna ter zitting niet aangegeven meer lees- en of bespreektijd nodig te hebben. Het hof overweegt tevens dat in het kader van een insolventieprocedure de termijnen zonder meer al kort zijn. Overigens is in het faillissementsrekest het verzet tegen een eventueel toelatingsverzoek tot de wettelijke schuldsaneringsregeling reeds aangekondigd. Het na sluiting van de behandeling in hoger beroep door de advocaat van [verzoeker] en [betrokkene 1] bij brief van 12 maar 2021 gemaakte schriftelijke bezwaar is dan ook tardief en overigens ongegrond. Hetzelfde geldt voor de door [verzoeker] zelf, buiten zijn advocaat om, aan het hof gezonden emailbericht van 14 maart 2021.”

2.12

Uit deze rechtsoverweging blijkt dat het hof het bezwaar van [verzoeker] op meerdere gronden heeft verworpen:

(i) Aan het begin van de mondelinge behandeling is [verzoeker] een leespauze gegund, waarna hij ter zitting niet heeft gezegd dat hij meer lees- en/of bespreektijd nodig heeft;

(ii) in het kader van een insolventieprocedure zijn de termijnen zonder meer al kort;

(iii) in het faillissementsrekest was het verzet tegen een eventueel toelatingsverzoek tot de wsnp reeds aangekondigd; en

(iv) de na sluiting van de behandeling in hoger beroep gemaakte bezwaren zijn tardief en ongegrond.

2.13

De kernvraag die de cassatieklachten aan de orde stellen, is of het hof voldoende recht heeft gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor.

2.14

Schending van het beginsel van hoor en wederhoor in de procedure bij de rechtbank kan hersteld worden in de procedure in hoger beroep. Hoewel het ongelukkig is dat [verzoeker] pas tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bekend is geraakt met de brief van [A] , stond het hof vrij de brief bij zijn beoordeling te betrekken, mits [verzoeker] alsnog de gelegenheid kreeg om zich in voldoende mate uit te laten over de inhoud van de brief. Daarvoor is niet alleen vereist dat [verzoeker] de gelegenheid kreeg om
kennis te nemenvan de inhoud van de brief, maar ook om daarop – desgewenst –
te reageren.^[14]

2.15

Het hof heeft deze rechtsregel echter niet miskend, zo volgt uit het feit dat de [verzoeker] ter zitting een exemplaar van de brief heeft ontvangen en dat de zitting vervolgens, voorafgaand aan de inhoudelijke bespreking van de zaak, ten behoeve van een leespauze is geschorst.

2.16

Het oordeel van het hof dat [verzoeker] in de gegeven omstandigheden voldoende gelegenheid heeft gehad om op de brief te reageren, is feitelijk van aard en kan daarom in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Bij het bepalen van de duur van de gegeven leespauze zal het hof rekening moeten houden met de omvang en inhoud van de nieuwe stukken. De omvang van de nieuwe gegevens was beperkt, aangezien [verzoeker] reeds bekend was met het merendeel van de bij de brief gevoegde bijlagen (zie onder 1.13). Weliswaar is het in beginsel niet aan de rechter maar aan partijen om te beoordelen of zij willen reageren op bepaalde informatie,^[15]maar het hof hééft gelegenheid geboden voor een reactie na de ingelaste leespauze. Bij zijn beslissing om na de mondelinge behandeling geen gelegenheid te geven voor een nadere schriftelijke reactie, heeft het hof mede betrokken dat [verzoeker] ter zitting niet heeft gezegd dat hij meer lees- en/of bespreektijd nodig had. Het oordeel van het hof dat [verzoeker] voldoende gelegenheid heeft gehad om zich uit te laten over de brief, is daarmee niet onbegrijpelijk. Daarmee kan onbesproken blijven in hoeverre de onder 2.12 met (ii), (iii) en (iv) aangeduide overwegingen kunnen bijdragen aan het oordeel van het hof om, ondanks het bezwaar van [verzoeker] , de brief van [A] toe te laten.

2.17

Op het voorgaande stuiten alle klachten uit dit onderdeel af. Daarmee faalt onderdeel 1.

Niet-ontvankelijkheid van [verzoeker] in zijn toelatingsverzoek

2.18

Het oordeel van het hof dat [verzoeker] niet ontvankelijk is in zijn verzoek om toelating tot de schuldsanering, wordt zelfstandig gedragen door de overweging van het hof dat geen deugdelijk overzicht van de schulden van [verzoeker] is bijgevoegd:

“
3.6.5 Voorts voldoet de aanvraag niet aan het bepaalde in art. 285 Fw Pro nu geen deugdelijk overzicht van de schulden is bijgevoegd. In het schuldenoverzicht van de aanvraag staat slechts een totaalbedrag aan schulden van € 3.902.563,= vermeld, terwijl uit de stukken volgt dat de totale schuldenlast van [verzoeker] minimaal € 22 miljoen bedraagt.”

2.19

Indien dit oordeel in cassatie tevergeefs wordt bestreden, kan de beslissing van het hof in stand blijven, nu de klachten over schending van art. 19 Rv Pro en 6 EVRM niet slagen. De overige klachten van het middel behoeven dan geen behandeling.

Bespreking van de tegen rov. 3.6.5 gerichte cassatieklachten

2.2

Onderdeel 3bevat ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van [verzoeker] de volgende klachten. Het hof heeft miskend dat het [verzoeker] nadere gelegenheid had moeten bieden om alsnog een deugdelijk overzicht van de schulden bij te voegen, althans heeft het zijn oordeel om hiertoe niet over te gaan onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (procesinleiding onder 3.4, met toelichting onder 3.1-3.3). Het oordeel van het hof is ook onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de verklaring van [verzoeker] voor het verschil tussen de bedragen op de schuldenlijst en de totale schuldenlast die uit de stukken volgt (procesinleiding onder 3.5-3.7, met toelichting onder 3.8 e.v.).

2.21

Ter onderbouwing van de eerste twee klachten verwijst [verzoeker] naar een uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2017,^[16]specifiek naar rov. 3.5.3:

“
In het bestreden oordeel ligt besloten dat het hof geen aanleiding heeft gezien aan T. gelegenheid te bieden de door het hof geconstateerde verzuimen te herstellen. Dat oordeel is onvoldoende begrijpelijk, nu de rechtbank aan de hand van de stukken waarover ook het hof beschikte een inhoudelijk oordeel had gegeven zonder aan de volledigheid van de beschikbare informatie een overweging te wijden en uit het oordeel van het hof niet kenbaar is waarom T. ermee rekening moest houden dat het hof de stukken ontoereikend zou achten.”

Uit de geciteerde overweging leidt [verzoeker] een rechtsnorm af (procesinleiding onder 3.4). Die norm zou, zo begrijp ik de procesinleiding onder 3.1, het volgende inhouden:

“
a. bij de motivering van het oordeel om aan de appellant in WSNP-zaken als deze, geen gelegenheid te bieden de in hoger beroep geconstateerde verzuimen te herstellen, rekening moet worden gehouden met de omstandigheid, zo deze zich voordoet, dat het in hoger beroep bestreden oordeel, aan de hand van de stukken waarover ook de hoger beroep rechter beschikte, een inhoudelijk oordeel is gegeven zonder aan de volledigheid van de beschikbare informatie een overweging te wijden,

b. uit het oordeel van de hoger beroeprechter kenbaar moet zijn waarom de appellant ermee rekening moest houden dat de hoger beroeprechter de stukken ontoereikend zou achten.”

2.22

Deze regel kan niet worden afgeleid uit het arrest van 14 april 2017. Daarin is alleen beslist welke minimale eisen aan een motivering door het hof kunnen worden gesteld in het specifieke geval waarin (i) de rechtbank geen overweging heeft gewijd aan de volledigheid van de beschikbare informatie omdat zij kennelijk van oordeel is dat die informatie toereikend is, (ii) de rechtbank vervolgens een inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de toelating tot de schuldsaneringsregeling, (iii) in hoger beroep het hof de beschikbare informatie níet volledig acht, maar (iv) het hof geen aanleiding ziet om de schuldenaar de gelegenheid tot herstel te bieden. Onder die omstandigheden had het hof in zijn motivering tot uitdrukking moeten brengen waarom de schuldenaar ermee rekening moest houden dat het hof de stukken ontoereikend zou achten.

2.23

Die omstandigheden doen zich in deze zaak niet voor. De rechtbank heeft namelijk wél overwegingen gewijd aan de onvolledigheid van het verzoek, ook specifiek ten aanzien van de schuldenlijst (en is niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling):^[17]

“
2.2 Ingevolge artikel 287 lid 2 Fw Pro wordt een schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard indien na een gegunde termijn van één maand ter aanvulling nog steeds gegevens als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw Pro ontbreken. Zo ontbreekt de schuld aan de hypotheekverstrekker in de schuldenlijst en zijn de uit de bankafschriften gebleken betalingen die verzoeker ontvangt uit zijn lopende onderneming ( [D] B.V.) niet opgenomen in de lijst van inkomsten. Het verzoekschrift vormt derhalve niet het door de wetgever beoogde betrouwbaar kompas voor de rechter, en voldoet daarmee niet aan de gestelde eisen.”

2.24

Vergelijk ook mijn conclusie voor het geciteerde arrest van 14 april 2017:^[18]

“
Opmerkelijk is dat de rechtbank het verzoek wél compleet achtte en niets heeft gezegd over ontbrekende stukken. Het maakt verschil of de rechtbank een verzoek onvolledig acht en betrokkene vervolgens in hoger beroep komt met nog steeds een incompleet verzoekschrift, of dat de rechtbank over is gegaan tot een inhoudelijke beoordeling op grond van een in haar ogen compleet verzoekschrift. In dat laatste geval ligt het eerder in de rede dat de rechter gebruik maakt van de discretionaire bevoegdheid om een hersteltermijn te geven dan in het eerste geval.”

2.25

Anders dan in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2017, kwam het oordeel van het hof dat [verzoeker] geen deugdelijk overzicht van schulden had bijgevoegd, bepaald niet ‘uit de lucht vallen’. Daarmee faalt de motiveringsklacht.

2.26

Ook de rechtsklacht faalt, want de in de procesinleiding gepresenteerde ‘rechtsnorm’ is in feite een concretisering van de motiveringsplicht van de rechter en schending daarvan kan enkel met motiveringsklachten worden bestreden.

2.27

[verzoeker] bestrijdt rov. 3.6.5 ook met een andere klacht, namelijk dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op zijn stelling dat de GKB op de schuldenlijst alleen de oorspronkelijke leensom aan [A] heeft vermeld – en zo ook had opgevraagd aan [verzoeker] – en niet alle bijgekomen rente en kosten heeft meegenomen (procesinleiding onder 3.5-3.7).

2.28

Geconstateerd moet worden dat, wat er ook zij van deze stelling, daarmee niet het volledige verschil als bedoeld in rov. 3.6.5 kan worden verklaard. De stelling van [verzoeker] ziet immers enkel op het verschil tussen het bedrag van € 15.664.543,24 waarvoor de schuld aan [A] is opgenomen in het faillissementsverzoek en het bedrag van € 1 miljoen waarvoor deze schuld is vermeld op de schuldenlijst (zie rov. 3.6.6), terwijl het hof een verschil van meer dan € 18 miljoen heeft vastgesteld (rov. 3.6.5). Daarmee faalt de klacht.

2.29

Geen van de klachten tegen rov. 3.6.5 slaagt. Onderdeel 3 faalt in zoverre.

Slotsom en vervolg

2.3

Als gezegd wordt de beslissing van het hof dat het verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling niet ontvankelijk is, zelfstandig gedragen door rov. 3.6.5. De daartegen gerichte klachten van onderdeel 3 falen. Ook onderdeel 1 slaagt niet, zodat de overige cassatieklachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Een bespreking van de klachten uit onderdeel 2 en de overige klachten uit onderdeel 3 kan dus achterwege blijven.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Niet-ontvankelijkheid verzoek toelating schuldsaneringsregeling na faillissementsaanvraag wegens onvolledig schuldenoverzicht