ECLI:NL:PHR:2021:49

• Datum uitspraak: 8 januari 2021
• Publicatiedatum: 19 januari 2021
• Zaaknummer: 20/01156
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 16 uitgaand · 2 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitleg voorkeursrecht van koop in huurovereenkomst na aandelentransactie

De zaak betreft de uitleg van een contractueel voorkeursrecht van koop in huurovereenkomsten tussen De Bijenkorf en CBRE c.s. Na een sale & lease back-constructie in 2005 werd De Bijenkorf huurder van haar voormalige panden, met een voorkeursrecht opgenomen in de huurovereenkomsten. In 2017 vond een aandelentransactie plaats waarbij de aandelen in de houdstermaatschappijen van de verhuurders werden verkocht.

De Bijenkorf stelde dat dit voorkeursrecht ook van toepassing was op deze aandelenoverdracht, terwijl de verhuurders en houdstermaatschappijen dit betwistten. Zowel de rechtbanken als het hof wezen de vorderingen van De Bijenkorf af. Het hof motiveerde dat het voorkeursrecht zich beperkt tot verkoop van het gehuurde zelf of rechtshandelingen die materieel vergelijkbaar zijn, en niet ziet op aandelenoverdrachten.

In cassatie klaagde De Bijenkorf over de uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomsten. De Hoge Raad oordeelde dat het hof terecht groot gewicht hechtte aan de taalkundige betekenis van de contractuele bepalingen, mede gezien de professionele partijen en juridische bijstand. De Hoge Raad verwierp de klachten en bevestigde dat een aandelenoverdracht niet onder het voorkeursrecht valt, mede omdat partijen dit niet duidelijk hadden vastgelegd en de procedurevoorschriften van het voorkeursrecht niet op aandelenoverdrachten zijn afgestemd.

De Hoge Raad concludeerde dat het cassatieberoep ongegrond is en dat de zaak kan worden afgedaan conform artikel 81 Wet RO.

Uitkomst: Het voorkeursrecht van koop geldt niet voor de aandelenoverdracht in de houdstermaatschappijen, en het cassatieberoep wordt verworpen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01156

Zitting 8 januari 2021

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

Magazijn De Bijenkorf B.V.

tegen

1. CBRE DHC Den Haag (Grote Marktstraat B) B.V.

2. CBRE Den Haag (Gedempte Gracht) B.V.

3. CBRE DHC Holding II B.V.

4. IEF Capital Berlage HB I B.V.

5. CBRE DHC Rotterdam (Coolsingel) B.V.

6. CBRE DHC Rotterdam (Aert van Nesstraat) B.V.

7. CBRE DHC Holding I B.V.

8. IEF Capital Berlage Noord B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als De Bijenkorf respectievelijk CBRE c.s. Verweersters sub 1, 2, 5 en 6 worden ook tezamen aangeduid als de Verhuurders, verweersters sub 3 en 7 als de Holdingen en verweersters sub 4 en 8 als de Verkopers.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de uitleg van een contractueel voorkeursrecht. In cassatie staat als onbestreden vast dat groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de in de contractuele regeling van het voorkeursrecht gekozen bewoordingen.

1.2

Mijns inziens treft geen van de vele klachten van het cassatiemiddel doel. Ik geef uw Raad in overweging om de zaak met toepassing van art. 81 Wet RO af te doen.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

Sale & lease back-constructie in 2005

(i) De Bijenkorf is een Nederlandse warenhuisketen. Het bedrijf is opgericht in 1870, aanvankelijk als fourniturenwinkel. Het eerste warenhuis is door de eigenaar van het bedrijf gebouwd en in 1915 geopend. Dit is het gebouw van de huidige Bijenkorf in Amsterdam aan de Dam/het Damrak. Daarna werden de vestigingen in respectievelijk Den Haag, Rotterdam, Eindhoven en Maastricht geopend. De huidige Rotterdamse vestiging werd in 1957 geopend aan de Coolsingel; de bijbehorende parkeergarage ligt aan de Aert van Nesstraat. De Haagse Bijenkorf-vestiging is gelegen aan de Grote Marktstraat en de parkeergarage is gevestigd aan de Gedempte Gracht. De warenhuizen zijn gebouwd speciaal voor en in opdracht van De Bijenkorf.

(ii) Tot en met 2004 waren de warenhuizen en parkeergarages eigendom van De Bijenkorf zelf. In 2004 werd De Bijenkorf met haar moederconcern Vendex/KBB verkocht aan het Amerikaanse Kohlberg Kravis Roberts & Co (KKR) en een aantal partners. De nieuwe eigenaars besloten om door middel van een
sale & lease back -constructie kapitaal vrij te maken. De eigen winkelpanden van De Bijenkorf (en die van Hema en V&D) werden in de
sale & lease back betrokken. Dit project, met de naam ‘Berlage’, vond plaats in 2005.

(iii) In het kader van dit project heeft De Bijenkorf haar warenhuizen en parkeergarages (hierna: de panden) ondergebracht in Bijenkorf Vastgoed B.V., dit met het oog op een toekomstige overdracht van de aandelen in deze vastgoedvennootschap. Tussen Bijenkorf Vastgoed B.V. en De Bijenkorf werden medio oktober 2005 huurovereenkomsten gesloten. De Bijenkorf ging de panden huren met ingang van 1 november 2005. Deze huurovereenkomsten zijn aangegaan voor 15-25 jaar met aansluitende optietermijnen variërend van 5 tot 10 jaar. De huurovereenkomsten zijn dusdanig opgesteld dat De Bijenkorf verzekerd is van langdurig gebruik van de panden.

(iv) De huurovereenkomsten bevatten een voorkeursrecht van koop (artikel 17 in de huurovereenkomst ter zake van het winkelpand en artikel 18 in de huurovereenkomst ter zake van de parkeergarage; hierna wordt gemakshalve alleen gesproken over artikel 17). Artikel 17 luidt als volgt:

‘17.1 Huurder heeft gedurende de looptijd van deze huurovereenkomst (verlengingen daaronder begrepen) een voorkeursrecht van koop met betrekking tot het gehuurde. Dit geldt zowel indien het gehuurde gedeeltelijk of zelfstandig wordt verkocht, als indien het gehuurde (waarmee in voorkomende gevallen steeds tevens wordt bedoeld een gedeelte van het gehuurde) wordt verkocht als onderdeel van een groter geheel of in combinatie met andere onroerende zaken.

17.2

Met verkoop wordt in dit verband steeds tevens bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of een obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt.

17.3

In geval van voorgenomen verkoop zoals bedoeld in dit artikel, is verhuurder verplicht huurder het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden zodra verhuurder met een derde overeenstemming heeft over de prijs en alle overige voorwaarden en condities waarvoor verhuurder het gehuurde casu quo het grotere geheel wenst te verkopen aan een derde. De aanbieding van verhuurder aan huurder dient identiek te zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder voornemens is het gehuurde aan de betreffende derde te verkopen, waarbij de termijn van levering niet langer mag zijn dan één jaar, te rekenen vanaf de aanbieding aan huurder. De aanbieding dient plaats te vinden per deurwaardersexploot aan het statutaire adres van huurder zoals dat op het betreffende moment staat vermeld in het handelsregister. Bij de aanbieding dient een afschrift te zijn gevoegd van de (voorwaardelijke) koopovereenkomst met de derde waarin alle afspraken dienen te zijn vermeld die terzake van de (voorgenomen) verkoop met de andere partij zijn gemaakt. De koopovereenkomst met de derde dient een opschortende voorwaarde te bevatten in verband met het voorkeursrecht van huurder.

17.4

Na ontvangst van de aanbieding zal huurder verhuurder binnen 31 dagen informeren of de aanbieding wordt aanvaard.

17.5

In geval van afwijzing van de aanbieding door huurder alsmede bij gebreke van een tijdige reactie van de zijde van huurder, is verhuurder gerechtigd het gehuurde binnen 180 dagen na ontvangst van de afwijzing van huurder te verkopen aan een derde voor de prijs en de voorwaarden en condities conform het aanbod aan huurder. Het staat verhuurder uitdrukkelijk niet vrij om het gehuurde aan een derde te verkopen voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities, ook niet als verhuurder van oordeel is dat die andere voorwaarden meer bezwarend voor de koper zijn. Steeds indien verhuurder voornemens is het gehuurde te verkopen aan een derde voor een lagere prijs of op andere voorwaarden en/of condities dan de aanbieding aan huurder, is verhuurder gehouden het voorkeursrecht van huurder zoals omschreven in dit artikel opnieuw te respecteren.

17.6

Indien binnen de termijn van 180 dagen zoals bedoeld in 17.5 geen onvoorwaardelijke verkoop aan een derde plaatsvindt, is de betreffende voorgenomen verkoop wederom onderhevig aan het voorkeursrecht van huurder en is verhuurder opnieuw gehouden tot het bepaalde in dit artikel.

17.7

Het voorkeursrecht van huurder eindigt niet door afwijzing van een aanbod van verhuurder, noch door overdracht van het gehuurde aan een derde. In geval van overdracht aan een derde, is de betreffende derde op zijn beurt gebonden aan het bepaalde in deze overeenkomst, waaronder dit artikel.

17.8

In geval van schending van het voorkeursrecht van huurder zoals beschreven in dit artikel, verbeurt verhuurder een onmiddellijk opeisbare boete van één maal de op dat moment geldende jaarhuur van het gehuurde, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.’

(v) Aan het biedingsproces in project Berlage namen meerdere partijen deel. Ook het IEF-concern toonde interesse voor de aandelen van (o.a.) Bijenkorf Vastgoed BV. De biedende entiteit van de IEF-groep was IEF Capital N.V. (hierna: IEF Capital). In het kader van de
due dilligence ontvingen de bieders onder meer een ‘template’/model van de huurovereenkomsten. In november 2005, dus nadat de huurovereenkomsten per 1 november 2005 in werking waren getreden, heeft IEF Capital de modelhuurovereenkomst voorgelegd aan haar advocaat CMS Derks Star Busmann (hierna: CMS). Dit heeft geleid tot een memo van 7 november 2005 (hierna: het CMS-memo) waarin omtrent het geformuleerde voorkeursrecht het volgende staat:

‘Art. 17.1. voorkeursrecht gaat te ver. Vervangen door aanbiedingsplicht of iets dergelijk. In ieder geval moet eruit dat verhuurder niet zal mogen doorverkopen ingeval van naar haar mening meer belastende voorwaarden.’

(vi) Het CMS-memo is op 14 november 2005 besproken met de advocaten van Vendex KBB en Bijenkorf, Boekel. Laatstgenoemde heeft hiervan een gespreksverslag opgesteld (hierna: het Boekel-memo) en daarin staat over artikel 17:

‘7. RIGHT OF FIRST REFUSAL (PAR. 17)

IEF suggests a different procedure. According to IEF, lessor should not be obligated to agree on all terms with a third party before offering the property[ ^[2] ] to lessee. Instead, lessor should offer the property to lessee for the price and on the conditions it is willing to sell. If lessee refuses, lessor is not entitled to offer the property to a third party for a lower price or on conditions more favourable to the buyer.

We find this suggestion by IEF reasonable and according to market-standard, and also acceptable from a legal point of view.’

(vii) Op 21 november 2005 heeft IEF Capital een bod gedaan op de aandelen in (o.a.) Bijenkorf Vastgoed BV. Daarbij heeft IEF Capital als voorwaarde gesteld dat zij, ingeval van aankoop, de IEF-groep na de aandelentransactie intern zou mogen reorganiseren door de panden vanuit (o.a.) Bijenkorf Vastgoed BV over te dragen aan aparte IEF-vennootschappen. Zij wenste dan ook zekerheid dat Bijenkorf in dat kader geen beroep zou doen op het voorkeursrecht.

(viii) Het bod van IEF Capital is aanvaard. Op 25 november 2005 hebben (onder meer) Bijenkorf Vastgoed, Vendex KBB en IEF Capital de aan de aandelentransactie ten grondslag liggende SPA (Share Purchase Agreement) getekend en op 29 november 2005 zijn de aandelen geleverd (hierna: de Aandelentransactie 2005).

(ix) De Bijenkorf is akkoord gegaan met de onder (vii) vermelde eis van IEF Capital, waarbij zij wel enkele voorwaarden heeft gesteld. Dit heeft geleid tot de afstandsverklaring van 29 november 2005 (hierna: de Waiver), ondertekend namens De Bijenkorf en gericht aan (o.a.) Bijenkorf Vastgoed BV. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:

‘Voor de goede orde bevestigt ondergetekende als huurder van 6 winkelruimten en 3 parkeergarages, partijen genoegzaam bekend, dat zij geen gebruik zal maken van het in artikel 17 respectievelijk 18 (parkeergarages) van de betreffende huurovereenkomsten beschreven voorkeursrecht indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:

a. de voorgenomen verkoop vindt plaats vóór ultimo 2007 en in het kader van een reorganisatie van verhuurder en/of de groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort;

b. de opvolgend verhuurder behoort tot dezelfde groep (in de zin van artikel 2:24b BW) waartoe verhuurder behoort;

c. de uiteindelijke zeggenschap (zeggenschap als bedoeld in de SER Fusie gedragsregels, ongeacht of deze van toepassing zijn) over verhuurder en/of over het gehuurde wijzigt niet;

d. de opvolgend verhuurder zal schriftelijk hebben verklaard te zijn gebonden aan alle bepalingen uit hoofde van de huurovereenkomst (inclusief het in artikel 21 resp. artikel 22 (parkeergarage) van de huurovereenkomst bedoelde kettingbeding); en

e. huurder wordt voorgaand schriftelijk van de voorgenomen reorganisatie in kennis gesteld met verstrekking van de nodige gegevens waaruit afgeleid kan worden dat aan de bovenstaande voorwaarden is voldaan.’

de interne reorganisatie van IEF Capital

(x) Na de overdracht van de aandelen in Bijenkorf Vastgoed BV heeft IEF Capital de aangekondigde interne reorganisatie inderdaad doorgevoerd. De Haagse en Rotterdamse panden (warenhuizen en parkeergarage) werden vanuit Bijenkorf Vastgoed BV overgedragen aan de Verhuurders (verweersters in cassatie sub 1, 2, 5 en 6), met andere woorden: de panden werden vanaf dat moment niet langer door Bijenkorf Vastgoed BV, maar door Verhuurders aan De Bijenkorf verhuurd. De aandelen in deze verhuurdersvennootschappen worden sindsdien gehouden door de Holdingen (verweersters in cassatie sub 3 en 7): de Holdingen zijn dus de moedervennootschappen (ofwel: de moeders) van de Verhuurders. De aandelen van deze holdingvennootschappen waren destijds nog in handen van IEF I (Den Haag) respectievelijk IEF Noord (Rotterdam), de Verkopers (verweersters in cassatie sub 4 en 8); zij waren destijds dus de ‘grootmoeders’ van de Verhuurders. Omdat Verhuurders en de Holdingen destijds nog deel uitmaakten van het IEF-concern heetten ze toen ook nog anders (kort samengevat stond waar nu ‘CBRE DHC’ staat toen nog ‘IEF’).

De aandelentransactie 2017 (SPA 8 juni 2017)

(xi) In 2016 besloten de aandeelhouders van Verkopers (dus van IEF I en IEF Noord) uit elkaar te gaan. Er diende daarom een herkapitalisatie van het Berlage-fonds plaats te vinden. In dat kader is op 8 juni 2017 een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de SPA van 8 juni 2017), waarbij de Verkopers hun aandelen in de Holdingen verkochten aan vier kopers. Met andere woorden: de aandelen in de moeders van de Verhuurders werden verkocht door de grootmoeder van de Verhuurders. Op 1 november 2017 zijn de aandelen overgedragen. De Holdingen en de Verhuurders werden daarmee onderdeel van de CBRE-groep en kregen hun huidige namen.

Korte samenvatting van het voorgaande; discussie tussen partijen in 2017

(xii) Heel kort samengevat komt het voorgaande op het volgende neer. De panden waren voorheen eigendom van De Bijenkorf. Na verkoop en een ‘sale & lease back’ zijn de panden (‘de stenen’) in 2005 in handen gekomen van Bijenkorf Vastgoed BV, waarna De Bijenkorf per 1 november 2005 van haar is gaan huren. In de huurovereenkomsten is een voorkeursrecht opgenomen. Vlak daarna zijn de panden eigendom geworden van de Verhuurders, waarna De Bijenkorf de panden (nog steeds met voorkeursrecht) is gaan huren van de Verhuurders. De aandelen in de verhuurvennootschappen (de Verhuurders) werden gehouden door de Holdingen. De aandelen in de Holdingen werden gehouden door IEF I en IEF Noord (de grootmoedervennootschappen ofwel de Verkopers). De aandelen in de Holdingen zijn in 2017 door Verkopers verkocht aan vier kopers.

(xiii) De Bijenkorf heeft nog voor die overdracht in 2017 aan de Verhuurders laten weten dat naar haar mening het voorkeursrecht van toepassing was in het kader van de (voorgenomen) aandelentransactie. De Verhuurders hebben in reactie daarop bericht dat van een verkoop van de panden, dan wel van een andere rechtshandeling met een materieel vergelijkbaar gevolg, geen sprake was en dat daarom het voorkeursrecht niet zou worden geactiveerd. Op verzoek van de vier kopers, die de verstandhouding met De Bijenkorf zo goed mogelijk wilden houden en discussies zoveel mogelijk wilde voorkomen, hebben de Verkopers bij brief van 8 juni 2017 aan De Bijenkorf het aanbod gedaan om in plaats van de vier kopers de SPA aan te gaan en dus de aandelen in de Holdingen te kopen. De Bijenkorf heeft dit aanbod afgeslagen.

2.2

De Bijenkorf heeft in twee procedures, kort samengevat, gevorderd primair veroordeling van de Verhuurders om aan haar de door ieder van hen verhuurde winkelpanden en parkeergarages te koop aan te bieden, subsidiair veroordeling van de Holdingen om aan haar te koop aan te bieden de aandelen in de Verhuurders, met nevenvorderingen, waaronder een dwangsom en betaling van een contractuele boete dan wel voorschot op schadevergoeding voor een bedrag van € 4.876.062,48, te vermeerderen met wettelijke rente. Bij vonnis van 28 maart 2018 van de rechtbank Den Haag ^[3] respectievelijk bij vonnis van 19 september 2018 van de rechtbank Rotterdam ^[4] zijn de vorderingen van De Bijenkorf afgewezen.

2.3

In beide zaken heeft De Bijenkorf hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Het hof heeft de zaken gevoegd behandeld. Bij arrest van 24 december 2019 ^[5] heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd, met veroordeling van De Bijenkorf in de proceskosten.

2.4

Bij procesinleiding van 23 maart 2020 heeft De Bijenkorf tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. CBRE c.s. hebben verweer gevoerd. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten door hun advocaten. Vervolgens heeft de advocaat van De Bijenkorf een repliek genomen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het tweede echter slechts voortbouwklachten bevat.

3.2

Onderdeel 1 , uitgewerkt in veertien subonderdelen, behelst een reeks van klachten tegen het oordeel van het hof omtrent de wijze waarop artikel 17 van de huurovereenkomsten moet worden uitgelegd. Voor de tekst van die bepaling, zie hiervoor 2.1 onder (iv).

3.3

Het hof heeft in rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 vooropgesteld van welke maatstaf het bij de uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomsten is uitgegaan, als volgt:

‘4.3. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

4.4.

In dit geval acht het hof, evenals de rechtbanken, van belang dat sprake is van een zuiver commerciële transactie tussen professionele partijen, die werden bijgestaan door juridisch deskundige adviseurs. In zo’n geval bestaat aanleiding om groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Dit klemt temeer nu de bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten betrokken partijen en hun adviseurs wisten dat niet alleen de partij die de aandelen in Bijenkorf Vastgoed BV zou kopen (dat is uiteindelijk IEF Capital geworden, maar dat was toen nog niet bekend), maar ook eventuele opvolgende verhuurders voor de uitleg van de bepalingen in die overeenkomsten slechts zouden kunnen afgaan op de bewoordingen van die bepalingen, in onderlinge samenhang bezien.’

3.4

Het komt er dus op neer dat er volgens het hof twee redenen zijn waarom aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van artikel 17 van de huurovereenkomsten groot gewicht toekomt, in de eerste plaats omdat sprake is van, kort gezegd, een met juridische bijstand uitonderhandeld contract tussen commerciële partijen, en in de tweede plaats omdat ten tijde van het opstellen van de huurovereenkomsten reeds voorzienbaar was dat de bepalingen van de overeenkomsten ook opvolgende verhuurders zouden aangaan, die daarbij slechts op de bewoordingen van de bepalingen zouden kunnen afgaan. Tegen deze verbijzondering van de wilsvertrouwensleer in verband met de aard van het geval, richt het middel geen klacht. Ook in cassatie is dus uitgangspunt dat om de genoemde redenen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van artikel 17 van de huurovereenkomsten extra gewicht toekomt.

3.5

In de volgende overwegingen heeft het hof uiteengezet hoe het, uitgaande van de zojuist bedoelde maatstaf, artikel 17 van de huurovereenkomsten, en in het bijzonder lid 2 van dat artikel, uitlegt. Volgens die uitleg valt een aandelenoverdracht zoals die hier heeft plaatsgevonden, niet binnen het bereik van het contractuele voorkeursrecht. In zijn motivering voor deze uitleg heeft het hof zich er bepaald niet van afgemaakt. Nadat het hof in de rechtsoverwegingen 4.5, 4.6 en 4.7 de regeling van artikel 17 van de huurovereenkomsten met het oog op het geschil van partijen heeft geanalyseerd en daaraan zijn uitlegoordeel heeft verbonden, is het hof zo ijverig geweest om vervolgens nog allerlei min of meer bijkomende argumenten van partijen (in het bijzonder maar niet uitsluitend van De Bijenkorf) na te lopen. Het hof heeft kennelijk aan partijen het volle pond willen geven.

3.6

Al deze overwegingen worden door de steller van het middel een voor een nauwkeurig gewogen en onder kritiek gesteld. Uiteraard is dat zijn goed recht. Belangrijker nog: het is het goed recht van zijn cliënte. Wel moet mij van het hart dat veel van de klachten van het cassatiemiddel lijken te wijzen op een misverstaan van het karakter van het rechtsmiddel cassatie. Vele klachten zouden verdienstelijk zijn geweest indien cassatie een nieuwe feitelijke instantie was. Dat is zij niet. De uitleg van contractsbepalingen behoort tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. De toets in cassatie is of het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en of dat oordeel in het licht van het partijdebat onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. De toets is dus niet of een andere beslissing dan die van het hof, óók mogelijk zou zijn geweest.

3.7

Ook gaat het niet aan om ieder element van de motivering van het hof op zichzelf te nemen en zó, dus op zichzelf geplaatst, onder het vergrootglas te leggen. Voor de uitleg van contractbepalingen zijn in beginsel alle omstandigheden van het geval van belang. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt om alle door partijen ingeroepen omstandigheden te wegen. Dit betekent echter niet dat hij op alle stellingen van partijen uitdrukkelijk dient in te gaan en nog minder dat hij dit ook steeds uitvoerig dient te doen. In het accent dat hij op bepaalde omstandigheden legt, kan besloten liggen dat naar zijn oordeel ándere omstandigheden hoogstens bijkomende betekenis hebben. Indien dit oordeel niet onbegrijpelijk is, dan is daarmee ook gegeven dat wat betreft die andere omstandigheden zijn motiveringsplicht beperkt is.

3.8

Ik kom nu toe aan de klachten van het middel.

3.9

Subonderdeel 1.1 richt zich tegen rechtsoverweging 4.2 van het arrest van het hof. Die overweging luidt (met een toevoeging van mij tussen rechte haken):

‘4.2. Om deze vraag [de vraag of De Bijenkorf jegens de Verhuurders een beroep kan doen op het in artikel 17 van de huurovereenkomsten vermelde voorkeursrecht] te kunnen beantwoorden, moet artikel 17 worden uitgelegd. De Bijenkorf betoogt weliswaar dat het geen kwestie van uitleg is, maar van toepassing, maar dat is onjuist: in een geval als dit, waarin partijen van mening verschillen over de betekenis en reikwijdte van een contractuele bepaling, moet de bewuste bepaling eerst worden uitgelegd, alvorens deze kan worden toegepast.’

3.1

Volgens het subonderdeel heeft het hof niet, althans onvoldoende, onderkend dat De Bijenkorf had betoogd dat relevant is
wat partijen hebben beoogd met het in lid 2 van artikel 17 vermelde criterium, en niet slechts of daarmee ook expliciet is beoogd een aandelenoverdracht eronder te laten vallen. Het middel klaagt dat door de te beperkte opvatting van de desbetreffende grief van De Bijenkorf de beslissing van het hof zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Ook zou het hof ten onrechte voorbij zijn gegaan aan de vraag welke soort transacties dan wél onder lid 2 van artikel 17 zouden kunnen vallen.

3.11

De klacht verwijst naar de navolgende passage in de memorie van grieven van De Bijenkorf:

‘52. In rechtsoverweging 5.1 van het Rotterdam vonnis vangt de rechtbank haar beoordeling ten onrechte aan met de overweging dat de vraag of art. 17 moet worden toegepast in geval van een aandelenoverdracht enkel kan worden beantwoord door uitleg.

53. Op zichzelf is juist dat voor de toepassing van een overeenkomst steeds moet worden gekeken naar de partijbedoeling. Naar mening van De Bijenkorf wordt in dat kader de verkeerde (uitleg)vraag gesteld, te weten: hebben partijen (expliciet) beoogd een aandelenoverdracht onder het bereik van art. 17 te laten vallen? De juiste vraag luidt: wat hebben partijen met het criterium van art. 17.2 beoogd? Het antwoord daarop luidt dat partijen een ruim criterium hebben beoogd, waaronder allerlei transacties (c.q. rechtshandelingen) kunnen vallen. Partijen hebben nadrukkelijk niet gekozen voor een (limitatieve) opsomming van specifieke situaties. Het is daarom helemaal niet relevant of partijen specifiek aan een aandelenoverdracht hebben gedacht.’

3.12

Ik meen dat het subonderdeel op zichzelf terecht erover klaagt dat het hof met rechtsoverweging 4.2 geen recht heeft gedaan aan wat in de zojuist aangehaalde alinea’s van de memorie van grieven door De Bijenkorf was betoogd. De Bijenkorf had niet betoogd dat artikel 17 van de huurovereenkomsten niet behoefde te worden uitgelegd, en in plaats daarvan slechts diende te worden ‘toegepast’. Nee, zij had betoogd dat niet beslissend is of partijen (expliciet) beoogd hadden een aandelenoverdracht onder het bereik van artikel 17 te laten vallen. In plaats daarvan gaat het erom wat partijen met het criterium van lid 2 van artikel 17 hebben beoogd, waarna vervolgens de vraag is of ook een aandelenoverdracht daaronder valt.

3.13

Dit betekent echter nog niet dat de klacht ook tot vernietiging van het arrest van het hof dient te leiden. De taak van de rechter is om met toepassing van de juiste rechtsregels de zaak te beslissen op de feitelijke grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten gronde hebben gelegd. Het eerste, toepassing van de juiste rechtsregels, is geheel het domein van de rechter, waar hij ambtshalve opereert (art. 25 Rv). Wat betreft het tweede is de rechter gebonden aan de grondslag die partijen aan hun vordering en verweer hebben gegeven (art. 24 Rv). Beschouwingen van partijen over de inhoud van de op het geval toepasselijke rechtsregels zijn weliswaar alleszins nuttig omdat ze de rechter kunnen helpen daarover een juist oordeel te vormen, maar zij beïnvloeden niet wat de rechter wel of niet behoort te doen. Indien één of beide partijen van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan, blijft de rechter gebonden aan de juiste opvatting van het recht, niet anders dan in het geval partijen wél van de juiste rechtsopvatting uitgaan. Hieruit volgt mede dat indien de rechter een betoog van een partij omtrent de inhoud van de op een geval toepasselijke rechtsregels heeft misverstaan, daaruit nog niet volgt dat de rechter van een onjuiste opvatting van het recht is uitgegaan. Ook levert dit op zichzelf niet een motiveringsgebrek op. Omdat de beschouwingen van partijen over de inhoud van de toepasselijke rechtsregels niet van invloed zijn op wat de rechter te doen staat, ziet de motiveringsplicht van de rechter niet op de wijze waarop hij op zulke beschouwingen reageert. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de bekende regel dat een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. ^[6]

3.14

Bij het voorgaande past een nuancering. Uit de wijze waarop de rechter op de beschouwingen van partijen omtrent het recht reageert, kán blijken dat de rechter van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. De enkele omstandigheid dat de rechter dat betoog verkeerd heeft opgevat (zo men wil: daaraan een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven), is hiervoor echter onvoldoende. Dit kan immers óók erop berusten dat de rechter die beschouwingen onvoldoende nauwkeurig heeft gelezen.

3.15

Juist is hetgeen De Bijenkorf op de aangehaalde plaats in de memorie van grieven heeft betoogd, namelijk dat
niet beslissend is – in ieder geval op zichzelf niet – of partijen (expliciet) beoogd hadden een aandelenoverdracht onder artikel 17 te laten vallen. Ook lijkt het mij juist dat het erom gaat wat partijen met het criterium van het tweede lid van artikel 17 hebben beoogd, waaruit vervolgens volgt hoe de vraag of ook een aandelenoverdracht daaronder valt, dient te worden beantwoord. Ik voegde zojuist toe (met betrekking tot het niet beslissend zijn of partijen het door De Bijenkorf ingeroepen rechtsgevolg expliciet hebben beoogd): ‘in ieder geval op zichzelf niet’. In verband met bijkomende omstandigheden zal het gegeven dat partijen niet expliciet beoogd hebben een bepaalde situatie onder een contractsbepaling te laten vallen, wel degelijk zwaar kunnen wegen. Dit geldt in het bijzonder indien die situatie binnen het voorstellingsvermogen van partijen moet hebben gelegen (al dan niet in verband met door hen genoten deskundige bijstand), terwijl zij met hun contract beoogden de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.

3.16

Welnu, uit rechtsoverweging 4.2 van het arrest van het hof volgt niet dat het hof van een andere opvatting omtrent het recht is uitgegaan (dan de zojuist bedoelde juiste). Dat – zoals het hof heeft overwogen – in een geval waarin partijen van mening verschillen over de betekenis en reikwijdte van een contractuele bepaling, de bewuste bepaling eerst moet worden uitgelegd alvorens zij kan worden toegepast, is alleszins juist. Iets anders wordt door het onderdeel ook niet betoogd. Dat het hof zich de vraag heeft gesteld wat partijen met het criterium van lid 2 van artikel 17 hebben beoogd en dat ook volgens het hof dit bepalend is voor de vraag of (ook) een aandelenoverdracht binnen het bereik van die bepaling valt, blijkt overvloedig uit wat op rechtsoverweging 4.2 volgt. Daarbij heeft het hof óók erop gelet dat als in 2005 De Bijenkorf zou hebben beoogd om ook een overdracht van aandelen onder lid 2 van artikel 17 te laten vallen, dat dan een andere formulering voor de hand zou hebben gelegen. Anders dan de steller van het middel kennelijk veronderstelt, is dit niet onjuist. Een en ander staat kennelijk zowel in verband met (1) de omstandigheid dat sprake was van een zuiver commerciële transactie tussen professionele partijen, die werden bijgestaan door juridisch deskundige adviseurs, die zich er bewust van waren dat eventuele opvolgende verhuurders voor de uitleg van de bepalingen in de overeenkomsten slechts op de bewoordingen ervan zouden kunnen afgaan (rechtsoverweging 4.4), als (2) met de omstandigheid dat De Bijenkorf zelf had betoogd dat destijds het geval van een aandelenoverdracht (aan een buitenlandse partij) haar aandacht had en dat zij die wenste te voorkomen. ^[7] Het is dus niet het hof dat heeft bedacht dat De Bijenkorf beoogd zou moeten hebben dat een aandelenoverdracht onder lid 2 van artikel 17 viel (vergelijk de zesde volzin van rechtsoverweging 4.5). Dat was door De Bijenkorf zélf betoogd. Ten slotte nog, het hof heeft zich mijns inziens ook voldoende rekenschap gegeven van de vraag welke soort transacties wél onder de bepaling van het tweede lid van artikel 17 zouden kunnen vallen. Uitdrukkelijk vermelden voor welke transacties dit geldt behoefde het hof in het licht van het partijdebat niet (vergelijk hierna 3.24).

3.17

Een en ander wordt niet anders indien we mede erop letten hoe het hof op de bedoelde passage uit de memorie van grieven van De Bijenkorf reageert. Die reactie berust klaarblijkelijk erop dat het hof die passage onvoldoende nauwkeurig heeft gelezen. Zou het hof de passage wel nauwkeurig hebben gelezen, dan zou het daarop anders en met meer nuances hebben gereageerd. Dit raakt echter niet de beslissing van het hof van de zaak.

3.18

Gelet op het voorgaande missen de klachten van het onderdeel doel.

3.19

Subonderdeel 1.2 richt zich tegen rechtsoverweging 4.5 van het arrest van het hof. Die overweging luidt:

‘4.5. Een taalkundige uitleg wijst er naar het oordeel van het hof zonder meer op dat de door De Bijenkorf voorgestane uitleg niet juist is. Evident uitgangspunt is (zie lid 1 van artikel 17) dat het voorkeursrecht van toepassing is bij
verkoop van
het gehuurde (verkoop van stenen) door
de verhuurder. Daar zijn partijen het overigens ook over eens. In lid 2 volgt een verruiming die inhoudt dat
“met verkoop in dit verband steeds tevens wordt bedoeld iedere andere rechtshandeling met een zakenrechtelijk en/of obligatoir karakter die materieel tot een vergelijkbaar gevolg leidt”. Gelet op de samenhang met lid 1 en bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel, ligt het dan voor de hand dat het daarbij gaat om andere rechtshandelingen
van de verhuurder. Als het in 2005 werkelijk de bedoeling van De Bijenkorf was om ook een
overdracht van aandelen, in dit geval in 2017
de overdracht van de aandelen in de (moeders van de) verhuurder(s) door de (groot)moeder van de verhuurder(s) eronder te laten vallen, dan had het op haar weg gelegen om dit op te schrijven, op een zodanige manier dat het niet alleen voor de toen betrokken partijen maar ook voor toekomstige partijen die met het voorkeursrecht te maken zouden krijgen redelijkerwijs duidelijk zou moeten zijn. Dat is niet gebeurd. Integendeel, het feit dat vervolgens in lid 3 staat dat in geval van voorgenomen verkoop als bedoeld in artikel 17, de
verhuurder verplicht is
het gehuurde onvoorwaardelijk aan te bieden, bevestigt de hierboven gevolgde uitleg, te weten dat de verruiming in lid 2 alleen ziet op rechtshandelingen
van de verhuurder zelf, het is immers volgens lid 3 ook de
verhuurder die
het gehuurde (en dus niet de aandelen) dient aan te bieden.’

3.2

In het subonderdeel lees ik de volgende klachten:

1. De door het hof aan artikel 17 van de huurovereenkomsten gegeven uitleg is zonder nadere motivering onbegrijpelijk omdat de bewoordingen van lid 2 niet, althans niet zonder meer, meebrengen dat het bij de verruiming van de toepassingsmogelijkheden van het in lid 1 weergegeven voorkeursrecht slechts zou gaan om andere rechtshandelingen van de verhuurder.

2. Het hof is ten onrechte niet ingegaan op de essentiële stelling van De Bijenkorf dat de formulering van lid 2 wijst op de ruimst denkbare betekenis en reikwijdte van die bepaling.

3. Het hof licht ten onrechte niet toe welke rechtshandelingen van de verhuurder dan wel tot een materieel vergelijkbaar gevolg zouden leiden.

4. Het hof heeft geen, althans onvoldoende, aandacht besteed aan ‘de grotere achterliggende gedachte’ van het opstellen van lid 2.

5. Als het betoog dat het hof op onbegrijpelijke en/of onvoldoende gemotiveerde gronden is voorbijgegaan aan de tekstuele uitleg die De Bijenkorf voorstaat, opgaat, heeft het hof de bewijslast van een van de tekstuele uitleg afwijkende interpretatie ten onrechte op De Bijenkorf in plaats van op CBRE c.s. gelegd, althans die verdeling van de bewijslast is niet begrijpelijk gemotiveerd.

3.21

Mijns inziens treft geen van deze klachten doel. Ik loop de diverse klachten kort langs.

3.22

Dat de bewoordingen van lid 2 niet meebrengen dat het bij de in die bepaling bedoelde verruiming van het voorkeursrecht slechts gaat om andere rechtshandelingen van de verhuurder, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dat het moet gaan om een rechtshandeling van de verhuurder heeft het hof afgeleid uit de samenhang van lid 2 met lid 1 van hetzelfde artikel, alsook met lid 3 daarvan.

3.23

Mijns inziens is de stelling van De Bijenkorf dat de formulering van lid 2 op de ruimst denkbare betekenis en reikwijdte van die bepaling wijst, niet een essentiële stelling waarop het hof afzonderlijk diende te responderen. Uit wat het hof heeft overwogen, blijkt voldoende duidelijk op welke gronden het hof de uitleg die De Bijenkorf aan lid 2 geeft, niet deelt.

3.24

Dat het hof niet met zoveel woorden zegt welke rechtshandelingen van de verhuurder wél binnen het bereik van het tweede lid van artikel 17 van de huurovereenkomsten vallen, levert geen motiveringsgebrek op. Het geval dat een bepaling volgens de daaraan gegeven uitleg een dode letter is, doet zich niet voor. (De steller van het middel betoogt op zichzelf terecht dat als een bepaalde uitleg ertoe leidt dat een contractsbepaling een dode letter wordt, dit een contra-indicatie voor die uitleg is.) Aan welke andere rechtshandelingen van de verhuurder dan verkoop van het verhuurde bij lid 2 kan worden gedacht, ligt voldoende voor de hand, bijvoorbeeld de vestiging van een recht van erfpacht of een ander genotsrecht. De schriftelijke toelichting van CBRE c.s. vermeldt met juistheid dat in feitelijke instanties deze voorbeelden ook in het partijdebat zijn benoemd. ^[8] Ook een economische eigendomsoverdracht van het gehuurde door de verhuurder zou in de door het hof gegeven uitleg mijns inziens binnen het bereik van lid 2 vallen.

3.25

De klacht dat het hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan ‘de grotere achterliggende gedachte’ van het opstellen van lid 2, is onvoldoende specifiek. Het is niet duidelijk op welke (door De Bijenkorf ingeroepen) feiten en omstandigheden de steller van het middel het oog heeft. Ik wijs er ten overvloede nog op dat volgens de door het hof vooropgestelde en in cassatie niet bestreden maatstaf bij de uitleg van artikel 17 van de huurovereenkomsten groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, dit in verband met onder meer de positie van de rechtsopvolgers van de oorspronkelijke partijen (vergelijk hiervoor 3.3). Voor zover De Bijenkorf het oog heeft op een achterliggende gedachte zoals die bij de opstellers van het beding heeft bestaan, komt daaraan dus minder gewicht toe. Maar nogmaals, het is onvoldoende duidelijk wat De Bijenkorf bedoelt.

3.26

De klacht met betrekking tot de verdeling van de bewijslast gaat om twee redenen niet op. In de eerste plaats bouwt die klacht voort op de andere klachten van het subonderdeel, terwijl die andere klachten alle ten onrechte zijn voorgesteld. In de tweede plaats veronderstelt de steller van het middel klaarblijkelijk dat het concept van een uitleg aan de hand van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van een contractsbepaling meebrengt dat de bewijslast komt te liggen op de partij die een ándere uitleg verdedigt. Dit is niet juist. Bedoeld concept kan weliswaar gepaard gaan met een door de rechter
voorlopig te geven uitlegoordeel, ^[9] maar dit leidt niet tot een verschuiving van de bewijslast in de zin van het bewijsrisico. Dit ligt reeds besloten in de formulering ‘voorlopig’ (of ‘voorshands’). Een voorlopig uitlegoordeel leidt niet tot een omkering van de bewijslast (in de zin van het bewijsrisico, zomin als een voorlopig bewijsoordeel dit doet. Heeft de partij die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast draagt (dit is dus de partij die zich voor een bepaald rechtsgevolg op een zekere uitleg van het overeengekomene beroept) het voorlopige uitlegoordeel van de rechter ‘mee’, dan volstaat daartegenover dus tegenbewijs in de zin van ontzenuwen. ^[10] Daarom ook zegt het bekende
Lundiform/Mexx- arrest dat de rechter die een voorshands uitlegoordeel geeft, dient te onderzoeken ‘of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs
dan wel tegenbewijs te worden toegelaten’ (cursivering toegevoegd). ^[11]

3.27

Subonderdeel 1.3 richt zich eveneens tegen rechtsoverweging 4.5 van het arrest van het hof, nu specifiek tegen de slotzinnen daarvan, met betrekking tot hetgeen het hof aan lid 3 van artikel 17 van de huurovereenkomsten ontleent. Volgens de steller van het middel hanteert het hof een doelredenering. Het subonderdeel verwijt het hof dat het niet is ingegaan op de essentiële stelling van De Bijenkorf dat de rechtshandeling van een derde een verplichting in het leven kan roepen voor de verhuurder om het gehuurde te koop aan te bieden en dat dit niet vreemd is. Indien het hof van oordeel zou zijn dat een handeling van een derde in algemene zin niet kan leiden tot een verplichting voor de verhuurder [om het gehuurde aan te bieden], dan is die opvatting onjuist, en indien het hof dit niet heeft miskend, diende het volgens de steller van het middel nader te motiveren waarom in dit geval geen sprake zou kunnen zijn van een uit de handeling van een derde voortvloeiende verplichting voor de verhuurder.

3.28

Ook deze klachten treffen mijns inziens geen doel. Er bestaat geen reden voor de lezing volgens welke het hof heeft aangenomen dat de rechtshandeling van een derde
uit de aard der zaak niet de verplichting van de verhuurder in het leven kan roepen om het gehuurde te koop aan te bieden. Het hof behoefde dit niet met zoveel woorden in zijn motivering tot uitdrukking te brengen. Op welke gronden het hof in lid 2 van artikel 17 van de huurovereenkomsten niet een zodanige aanbiedingsplicht naar aanleiding van een door een derde verrichte rechtshandeling leest, is voldoende duidelijk uit hetgeen het hof wél heeft overwogen.

3.29

Subonderdeel 1.4 richt zich tegen rechtsoverweging 4.6 van het arrest van het hof. Die overweging luidt:

‘4.6. In artikel 17 lid 3 staat voorts dat bij verkoop van het gehuurde als onderdeel van een groter geheel de aanbieding aan De Bijenkorf
“identiek moet zijn aan de voorwaarden waarop verhuurder het gehuurde aan een derde wil verkopen”. Niet goed valt in te zien hoe de overdracht van de aandelen in de moeders van de Verhuurders kan worden “vertaald” in een
identiek aanbod tot verkoop van de panden door de Verhuurders zelf. Als een dergelijke vertaalslag al was beoogd door De Bijenkorf had minstgenomen van haar mogen worden verwacht dat zij contractueel zou (laten) vastleggen aan de hand van welke criteria/maatstaven die vertaalslag zou moeten plaatsvinden. Ook een dergelijke vastlegging ontbreekt.’

3.3

In het subonderdeel lees ik de volgende klachten:

a. De overwegingen van het hof zijn onbegrijpelijk in het licht van de (door het hof ten onrechte onbesproken gelaten) stellingen van De Bijenkorf (i) dat de leden 3 en volgende van artikel 17 van de huurovereenkomst slechts de procedurevoorschriften bevatten voor de uitvoering van het voorkeursrecht, terwijl de leden 1 en 2 over het toepassingsbereik van dat recht gaan, zodat lid 3 niet de uitleg van lid 2 kan beperken, en (ii) de verkoop van een pand in de praktijk zeer vaak geschiedt door middel van een aandelentransactie.

b. Het hof maakt ten onrechte niet duidelijk waarom het niet mogelijk zou zijn het aanbod te ‘vertalen’. De verkoopvoorwaarden kunnen, zoals door De Bijenkorf was aangevoerd, in die zin identiek zijn dat de prijs van de verkoop van het pand gelijk is aan de prijs van de verkoop van een vennootschap die als enige activum het pand heeft en ook overigens kunnen de voorwaarden gelijk zijn.

c. Het hof heeft verzuimd in te gaan op de door De Bijenkorf bij pleidooi in het geding gebrachte berekening.

3.31

Mijns inziens treft geen van deze klachten doel. Ik loop de diverse klachten kort langs.

3.32

Ook als juist is dat de leden 1 en 2 van artikel 17 van de huurovereenkomsten het toepassingsbereik van het voorkeursrecht omschrijven en de volgende leden slechts procedurevoorschriften bevatten, sluit dit geenszins uit dat de inhoud van die procedurevoorschriften licht werpt op de (meest aannemelijke) bedoeling van de bepalingen van de leden 1 en 2. De omstandigheid dat die procedurevoorschriften zich niet goed lenen voor toepassing op een bepaald type rechtshandeling kan immers een argument opleveren ten nadele van een lezing die dat type rechtshandeling onder het voorkeursrecht brengt, en ten voordele van een uitleg die dit niet doet. Dit is precies wat volgens het hof zich hier voordoet. De omstandigheid dat de verkoop van een pand in de praktijk zeer vaak geschiedt door middel van een aandelentransactie – een stelling die uiteraard naar de letter niet juist kan zijn, maar naar de geest zal moeten worden opgevat – maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Ik merk op dat die stelling het juist extra opmerkelijk maakt dat de procedurevoorschriften die artikel 17 bevat, niet mede op dat geval zijn afgestemd.

3.33

De door De Bijenkorf bedoelde stelling dat als een vennootschap slechts één activum bevat, namelijk het verhuurde pand, ‘vertaling’ van de voorwaarden wel mogelijk is, illustreert impliciet hoe problematisch die ‘vertaling’ in andere gevallen is. Dit is zodanig duidelijk dat het hof niet verplicht was om dit zout met een uitdrukkelijke overweging in de wonden van De Bijenkorf te wrijven.

3.34

De door De Bijenkorf bedoelde berekening is door de behandelende advocaten van De Bijenkorf ingeleid met de opmerking dat ‘een volledig identiek aanbod’ als bedoeld in artikel 17.3 in het zich hier voordoende geval van een aandelentransactie op hoger niveau, niet mogelijk is; volgens die inleiding moet de oplossing worden gezocht in ‘een redelijke toepassing’ van het bedoelde artikellid. ^[12] Reeds in dit licht valt mijns inziens niet vol te houden dat het hof verplicht was om aan deze berekening een uitdrukkelijke overweging te wijden.

3.35

Subonderdeel 1.5 richt zich tegen rechtsoverweging 4.7. Die overweging luidt:

‘4.7. Bovendien is geen sprake van een “materieel vergelijkbaar gevolg”. In de contractuele relatie is niets gewijzigd: de panden zijn niet verkocht, geruild of bezwaard en de Bijenkorf huurt nog steeds van de Verhuurders. De Verhuurders zijn eigenaar van de panden gebleven. Op zich is juist dat de Verhuurders tot een ander concern zijn gaan behoren en dat de uiteindelijke (indirecte) zeggenschap over de panden en het uiteindelijke (indirecte) economische belang bij die panden zijn gewijzigd. Dat betekent echter nog niet dat sprake is van een materieel vergelijkbaar gevolg als bedoeld in artikel 17. In elk geval is deze indirecte wijziging van zeggenschap en belang in het licht van hetgeen in 4.5. is overwogen niet voldoende om aan te nemen dat (niet alleen Bijenkorf Vastgoed BV maar ook) alle opvolgende verhuurders redelijkerwijs moesten begrijpen dat het de bedoeling van de toenmalige partijen, althans De Bijenkorf was dat het voorkeursrecht ook zou gelden in een geval als het onderhavige.’

3.36

In het subonderdeel lees ik de volgende klachten:

i. Het hof heeft aan de omstandigheden dat verhuurders tot een ander concern zijn gaan behoren en dat de uiteindelijke zeggenschap over de panden is gewijzigd, te weinig gewicht toegekend, althans onvoldoende duidelijk gemaakt waarom die wijziging van zeggenschap niet heeft geleid tot een materieel vergelijkbaar gevolg. Daarom is de beslissing van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

ii. De Bijenkorf had aangevoerd dat het in de vastgoedpraktijk er niet toe doet of sprake is van een directe wijziging van zeggenschap (zoals bij een eigendomswijziging van de onroerende zaak) of een indirecte wijziging van zeggenschap. Het hof heeft deze stelling ten onrechte niet besproken, althans in het licht van deze stelling zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

iii. Voor zover het hof beslissend belang hecht aan de omstandigheid dat er aan de contractuele relatie niets is gewijzigd, is die beslissing onbegrijpelijk. Of aan de contractuele relatie iets is gewijzigd, heeft betrekking op de kwestie of sprake was van een
formeel vergelijkbaar gevolg en niet of sprake was van een
materieel vergelijkbaar gevolg.

iv. Het hof is ten onrechte voorbijgegaan aan de essentiële stelling van De Bijenkorf dat de woorden ‘materieel’ en ‘vergelijkbaar’ erop duiden dat sprake moet zijn van wezenlijke gevolgen die niet hetzelfde hoeven te zijn als de gevolgen van een eigendomswijziging.

3.37

Mijns inziens treffen ook deze klachten geen doel. Het hof was niet gehouden om in te gaan op alles wat door De Bijenkorf was aangevoerd. Uit de overwegingen van het hof blijkt voldoende op welke gronden het hof een uitleg heeft aanvaard volgens welke een aandelenoverdracht niet binnen het bereik van lid 2 van artikel 17 van de huurovereenkomsten valt. Uit die overwegingen blijkt ook voldoende waarom de in het subonderdeel bedoelde stellingen van De Bijenkorf het hof niet tot een andere beslissing hebben gebracht. Naar aanleiding van de klacht sub iii. nog: er bestaat geen grond voor de lezing volgens welke voor het hof van beslissend belang was dat aan de contractuele relatie niets is gewijzigd. Reeds uit het woordje ‘Bovendien’ waarmee rechtsoverweging 4.7 begint, blijkt dat de bedoelde omstandigheid voor het hof niet meer dan een bijkomend argument vormt.

3.38

Subonderdeel 1.6 richt zich tegen rechtsoverweging 4.8 van het arrest van het hof. Die overweging luidt:

‘4.8. Dat laatste wordt niet anders als wordt verondersteld dat het voor een ieder kenbaar was en is dat De Bijenkorf er belang bij heeft om zoveel mogelijk grip en controle op de panden te houden (het strategische “baas in eigen huis-argument”). De Bijenkorf stelt dat uitgangspunt van de sale & lease back-constructie was dat zij slechts tijdelijk de eigendom van de panden kwijt zou zijn en dat het hoe dan ook de bedoeling was dat zij die eigendom te zijner tijd weer zou verwerven, maar dit blijkt uit niets. Het doel was het vrijmaken van kapitaal. Door middel van het voorkeursrecht werd De Bijenkorf wel een
mogelijkheid geboden om, indien aan alle voorwaarden was voldaan, weer eigenaar te worden van de panden, maar dat betekent nog niet dat sprake was van een tijdelijke situatie. Hoe dan ook geldt dat als De Bijenkorf werkelijk voor ogen had dat het voorkeursrecht van toepassing zou zijn in
alle gevallen van indirecte wijziging van zeggenschap en belang door de
overdracht van in aandelen op enig niveau in het concern van haar verhuurder, zij ervoor had moeten zorgdragen dat dit in de tekst tot uitdrukking kwam. Niet overtuigend is dan ook het argument van de Bijenkorf dat een andere uitleg van artikel 17 dan de hare erop neer komt dat het voorkeursrecht kan worden omzeild. Daargelaten dat van een opzet bij IEF Capital tot omzeilen van het voorkeursrecht niet is gebleken (De Bijenkorf stelt dat overigens ook niet), had De Bijenkorf in 2005 redelijkerwijs kunnen voorzien dat in de toekomst mogelijk een aandelentransactie als de onderhavige zóu kunnen plaatsvinden. Als zij ook in zo’n geval een beroep op het voorkeursrecht zou hebben willen kunnen doen, had zij erop moeten aandringen dat daarin werd voorzien. Het hof herhaalt dat het hier gaat om professionele partijen, voorzien van deskundige bijstand.’

3.39

Volgens de klachten van het subonderdeel hangt het hof De Bijenkorf op onbegrijpelijke wijze op aan de omstandigheid dat het woord ‘aandelentransactie’ niet in artikel 17 voorkomt en kent het hof ten onrechte geen, althans te weinig gewicht toe aan de stelling van De Bijenkorf dat het voorkeursrecht een dode letter is indien een transactie als de onderhavige niet tot het inroepen daarvan zou kunnen leiden.

3.4

Deze klachten zijn in feite een herhaling van klachten die reeds hiervoor zijn besproken, met de enige bijzonderheid dat ze nu tegen rechtsoverweging 4.8 worden gericht. Ik meen dat het niet nodig is om deze klachten nogmaals te bespreken.

3.41

Subonderdeel 1.7 richt zich tegen rechtsoverweging 4.9. Die overweging luidt:

‘4.9. Bij het voorgaande komt nog dat de uitleg die De Bijenkorf voorstaat een waardedrukkend effect zou hebben gehad, dit terwijl het destijds nu juist de bedoeling was om kapitaal vrij te maken. Nog afgezien van het feit dat dit een aanwijzing kan zijn dat ook De Bijenkorf destijds zelf niet de bedoeling had om een voorkeursrecht met een zo ruime strekking op te nemen, ondersteunt het in elk geval de aanname dat IEF Capital en de opvolgende verhuurders c.q. opvolgende (indirecte) aandeelhouders van verhuurders redelijkerwijs niet op een zo ruime uitleg bedacht hoefden te zijn. Naar het oordeel van het hof mag er immers van worden uitgegaan dat als IEF Capital in 2005 zou hebben begrepen dat volgens De Bijenkorf ook een aandelentransactie het voorkeursrecht activeert, zij of haar advocaat CMS dit als negatief punt zou hebben gesignaleerd. De Bijenkorf heeft dit laatste weliswaar betwist (pleitnota sub 33), maar deze enkele betwisting is niet onderbouwd en ook niet overtuigend. Vaststaat dat CMS geen opmerking heeft gemaakt waaruit blijkt dat (ook) zij uitging van een zo ruime reikwijdte van het voorkeursrecht als De Bijenkorf bepleit: de opmerking in het CMS-memo (zie randnummer 2.5.) dat het voorkeursrecht “te ver gaat” ziet uitsluitend op de aanbiedingsprocedure.’

3.42

Het subonderdeel richt enkele klachten tegen deze overweging, onder meer vanuit het perspectief dat een waardedrukkend effect slechts relatieve betekenis heeft en dat het CMS-memo bedoeld was om met De Bijenkorf te delen en dus niets zegt over wat ‘intern’ is gesignaleerd.

3.43

Deze klachten richten zich tegen overwegingen van het hof met betrekking tot door partijen ingeroepen omstandigheden, die naar het kennelijke oordeel van het hof slechts van bijkomende betekenis zijn. Die overwegingen worden door de steller van het middel mijns inziens te zeer op een goudschaaltje gewogen. Vergelijk hiervoor 3.7. In de context van het geheel van de overwegingen van het hof, is ook rechtsoverweging 4.9 mijns inziens voldoende begrijpelijk en voldoet de door het hof gegeven motivering.

3.44

Subonderdeel 1.8 richt zich tegen rechtsoverweging 4.10. Die overweging luidt:

‘4.10. De Bijenkorf stelt nog dat het waardedrukkend effect niet (zozeer) het gevolg is van de omstandigheid dat het voorkeursrecht ook van toepassing is bij een aandelentransactie, maar (uitsluitend/vooral) samenhangt met de omstandigheid dat ook bij een voorgenomen verkoop van de hele vastgoedportefeuille, de verhuurder verplicht is om alle individuele panden afzonderlijk te koop aan te bieden aan de huurder(s). Het hof volgt de Bijenkorf niet in deze stelling. Namens de Holdingen is tijdens het pleidooi het voorbeeld gegeven (pleitnota Holdingen 2.1. e.v.) van een verhuurder die twee panden heeft, waarvan het ene pand goed in de markt ligt, maar het andere niet, en die alleen bereid is het gewilde pand te verkopen als de koper bereid is het minder gewilde pand erbij te nemen. Met Geïntimeerden is het hof van oordeel dat niets erop wijst dat de eis van een
“identiek aanbod” van artikel 17 lid 3 inhoudt dat de verhuurder in zo’n geval verplicht is beide panden apart aan de huurder(s) aan te bieden, zodat huurder ‘de krenten uit de pap’ kan kiezen. Dit blijkt niet uit de tekst en de Bijenkorf heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het door haar voorgestane gevolg leiden. Bij een voorkeursrecht ligt het initiatief geheel bij de verhuurder. Als deze al zijn panden ineens wenst te verkopen, kan hij door de huurder in een geval als dit niet worden gedwongen om de panden toch afzonderlijk aan te bieden, overigens nog los van de wijze van waardebepaling van zo’n afzonderlijk pand, waaromtrent artikel 17 niets regelt. Uit lid 3 van artikel 17 volgt dat bij verkoop van het gehuurde als onderdeel van een groter geheel de aanbieding van de verhuurder aan de Bijenkorf in het kader van het voorkeursrecht
“identiek moet zijn aan de voorwaarden waaronder de verhuurder aan een derde wil verkopen” (zie hierboven onder 4.6.). In het hiervoor beschreven voorbeeld wil de verhuurder slechts aan een derde verkopen als deze ook het mindere pand koopt. Koop van beide panden vormt dan dus de voorwaarde waaronder verhuurder wil verkopen. Ook daaruit blijkt dat de redenering van de Bijenkorf niet juist is.’

3.45

Met deze overweging is het hof ingegaan op de toepassing van het in artikel 17 van de huurovereenkomsten geregelde voorkeursrecht op een geval dat zich niet voordoet, namelijk een verkoop van meerdere panden tegelijk. De klachten van het subonderdeel komen erop neer dat het hof ten onrechte niet uitdrukkelijk is ingegaan op alles wat De Bijenkorf in dit verband heeft aangevoerd. Aldus stelt het subonderdeel mijns inziens te hoge eisen aan de motivering van het oordeel van het hof. De aangevallen overweging betreft (opnieuw) niet meer dan bijkomende argumenten voor de ene dan wel andere uitleg van lid 2 van artikel 17 van de huurovereenkomsten. De argumenten die voor het hof meer belangrijk waren, had het hof in de voorafgaande rechtsoverweging reeds voldoende gemotiveerd uiteengezet en over het zich niet voordoende geval van een verkoop van meerdere panden tegelijk, mocht het hof daarom kort zijn.

3.46

Subonderdeel 1.9 richt zich tegen rechtsoverweging 4.11 van het arrest van het hof. Deze overweging luidt:

‘4.11. Geïntimeerden wijzen er voorts terecht op dat de Bijenkorf niet duidelijk maakt waar in haar redenering het “kantelpunt” ligt: wat moet er gebeuren als niet 100% maar bijvoorbeeld slechts 40% van de aandelen in de (moeder van de) verhuurder wordt verkocht? Wordt het voorkeursrecht dan al geactiveerd en zo ja, wat is dan het identieke aanbod? Of kan in zo’n geval pas een beroep op het voorkeursrecht worden gedaan als bijvoorbeeld een jaar later nog ook de rest van de aandelen wordt verkocht en zo ja, wat moet in zo’n geval dan het identieke aanbod van lid 3 zijn? Het feit dat een en ander niet is uitgewerkt vormt eveneens een contra-indicatie voor de uitleg van de Bijenkorf.’

3.47

Het subonderdeel begint met de klacht dat onbegrijpelijk is dat het hof belang hecht aan een situatie die zich niet voordoet (namelijk verkoop van minder dan 100% van de aandelen). Die klacht is opmerkelijk in het licht van het voorgaande subonderdeel, waar de steller van het middel het hof juist verwijt dat het zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van een eveneens zich niet voordoende situatie. Hoe dan ook: het is niet bij voorbaat onjuist om bij de uitleg van een contractsbepaling mede te letten op een geval dat zich in concreto niet voordoet.

3.48

Wat het subonderdeel verder nog inhoudt, komt erop neer dat bij verkoop van 40% van de aandelen het wel duidelijk is dat dit niet een materieel vergelijkbaar gevolg betreft, zodat De Bijenkorf het scenario van een verkoop van 40% van de aandelen niet behoefde uit te werken. Dat gaat heen langs wat het hof bedoelt. De vraag die het hof De Bijenkorf voorhoudt, is waar tussen 1% (of 0,1%) en 100% het kantelpunt ligt. De strekking van die vraag lijkt me voldoende verstaanbaar: omdat de regeling van artikel 17 van de huurovereenkomsten voor een dergelijk omslagpunt geen houvast biedt, ligt niet voor de hand dat die regeling is opgesteld met de bedoeling dat ook aandelenoverdrachten eronder vallen. Op deze plaats roep ik in herinnering dat in deze zaak het onbestreden uitgangspunt is dat sprake is van een zuiver commerciële transactie tussen professionele partijen met juridische bijstand, in het besef dat de regeling van artikel 17 van de huurovereenkomsten ook rechtsopvolgers zou aangaan, die daarbij slechts op de tekst van die regeling zouden kunnen afgaan (hiervoor 3.4).

3.49

Subonderdeel 1.10 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.12.1. Die overwegingen luiden:

‘4.12. Ook hetgeen de Bijenkorf verder nog heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden, ook niet als de argumenten in onderlinge samenhang worden bezien.

4.12.1.

De enkele omstandigheid dat de SPA van 8 juni 2017 veelvuldig melding maakt van “Properties”, betekent niet dat het “dus” eigenlijk gaat om een vastgoedtransactie en dat daarom het voorkeursrecht toch van toepassing is. De panden waren activa van de dochtervennootschappen van de holdingvennootschappen, waarvan de aandelen werden verkocht. Dat die panden worden genoemd is in dat verband dus verklaarbaar en kan niet tot een andere uitleg van artikel 17 leiden. Om dezelfde reden is evenmin voldoende het feit dat in de pers destijds werd gesproken van een verkoop van de Bijenkorf-panden, nog daargelaten dat het niet voor de hand ligt om uitlatingen in de pers te betrekken bij de uitleg van een contractuele bepaling.’

3.5

Opnieuw gaat het om overwegingen die het product zijn van de ijver van het hof om zoveel mogelijk van de door partijen benoemde argumenten langs te lopen, nadat het hof eerder reeds de voor zijn beslissing belangrijke argumenten had uiteengezet. De aangevallen overwegingen zijn mijns inziens alleszins voldoende gemotiveerd. Anders het subonderdeel inhoudt, kan in de overwegingen van het hof redelijkerwijs niet worden gelezen dat het hof uit is gegaan van de opvatting dat gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst bij de uitleg daarvan niet van belang zijn.

3.51

Subonderdeel 1.11 richt zich tegen rechtsoverweging 4.12.2. Die overweging luidt:

‘4.12.2. De Bijenkorf heeft voorts gewezen op:

– de rechtspraak rond de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg), waaruit volgens haar blijkt dat een verkoop van aandelen in een vennootschap leidt tot een gevolg dat materieel vergelijkbaar is met het gevolg van een verkoop van het onroerend goed van die vennootschap;

– de Wet op belastingen van rechtsverkeer, op grond van welke wet de overdracht van aandelen in zogenoemde onroerendgoedlichamen gelijkgesteld wordt met de overdracht van het onroerend goed zelf, en

– de rechtspraak ten aanzien van de wachttijd bij huur bedrijfsruimte (artikel 7:296 lid 2 BW), waarin voor de toepassing van dat artikel een overdracht van aandelen in de verhuurder wordt gelijkgesteld met de verkoop van het gehuurde zelf.

Ook deze argumenten slagen niet. Geïntimeerden hebben er terecht op gewezen dat deze wetten andere niet-commerciële belangen dienen. Voorts blijkt uit niets dat het bij de totstandkoming van de huurovereenkomsten de bedoeling was van partijen om aansluiting te zoeken bij deze wetten en wel zodanig dat artikel 17 zou moeten worden uitgelegd op een manier die niet aansluit bij de formulering.’

3.52

Alle klachten van het subonderdeel berusten op een misverstaan van deze overweging. De strekking van de overweging is niet dat bij voorbaat uitgesloten is dat in het geval van een commerciële transactie aansluiting kan worden gezocht bij de door De Bijenkorf benoemde wettelijke bepalingen en rechtspraak. Nee, de strekking van de overweging is dat, gelet op het uitgangspunt van het grote gewicht van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de formulering van artikel 17 van de huurovereenkomst, de argumenten die De Bijenkorf aan de bedoelde wettelijke bepalingen en rechtspraak meent te kunnen ontlenen, naar het oordeel van het hof onvoldoende gewicht in de schaal leggen. Zo gelezen getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onvoldoende gemotiveerd.

3.53

Bovendien nog: het hof heeft terecht onder ogen gezien dat indien er aanwijzingen zouden zijn dat partijen hebben bedoeld bij enige wettelijke regeling aansluiting te zoeken, dit een min of meer zwaarwegend argument oplevert voor een uitleg in overeenstemming met de in de rechtspraak aanvaarde uitleg van die wettelijke regeling, maar volgens het hof zijn zulke aanwijzingen er niet. Tegen dit laatste richt het subonderdeel de klacht dat dit onbegrijpelijk is omdat de door De Bijenkorf voorgestane uitleg aansluit
bij de formulering van artikel 17 van de huurovereenkomsten. Het gelukt mij echter niet om te begrijpen hoe de (vermeende) aansluiting van de door De Bijenkorf voorgestane uitleg met de formulering van artikel 17 een aanwijzing zou kunnen zijn dat partijen bij enige wettelijke regeling aansluiting hebben willen zoeken. Ik moet het er daarom op houden dat ook deze klacht vergeefs is opgeworpen.

3.54

Subonderdeel 1.12 richt zich tegen rechtsoverweging 4.12.3. Die overweging luidt:

‘4.12.3. Evenmin is succesvol het argument dat de aandelenoverdracht is gemeld bij de ACM in het kader van artikel 27 lid 1 sub b van de Mededingingswet (de zogeheten “concentratiemelding” die plaatsvindt bij het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een (of meer) onderneming(en) over een (of meer) andere onderneming(en)). Hierboven is reeds overwogen dat het enkele feit dat door de SPA van 8 juni 2017 de indirecte zeggenschap over de Verhuurders is gewijzigd, niet betekent dat sprake is van een materieel vergelijkbaar gevolg en dat het voorkeursrecht (dus) van toepassing is.’

3.55

Volgens het subonderdeel heeft het hof te weinig belang toegekend aan de omstandigheid dat de aandelenoverdracht bij de ACM is gemeld. Deze klacht kan niet slagen. Het was aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt om het belang van de bedoelde omstandigheid te wegen. Die weging is niet onbegrijpelijk. Voor het overige bouwt het subonderdeel voort op subonderdeel 1.5 en deelt het in het lot daarvan.

3.56

Subonderdeel 1.13 richt zich tegen rechtsoverweging 4.12.4. Die overweging luidt (waar het hof verwijst naar alinea 2.9 van zijn arrest, komt dit overeen met wat hiervoor 2.1 onder (ix) is vermeld):

‘4.12.4. De Bijenkorf heeft verder nog aangevoerd dat IEF Capital invloed heeft uitgeoefend op de tekst van de Waiver van november 2005 (zie 2.9) en dat uit die tekst blijkt dat ook IEF het voorkeursrecht zo opvatte dat het ook van toepassing zou zijn bij een aandelentransactie. Immers, zo stelt de Bijenkorf, anders zou voorwaarde b voldoende zijn geweest en was voorwaarde c niet nodig geweest. Voorop staat dat de huurovereenkomsten, waarin artikel 17 is opgenomen, al waren ondertekend toen de Waiver tot stand kwam. Verder is van belang dat de Waiver verband hield met de interne reorganisatie binnen het IEF-concern, waarbij de panden werden overgedragen door Bijenkorf Vastgoed BV aan de Verhuurders. Het ging daarbij dus niet om een aandelentransactie maar om een verkoop van de panden zelf en in dat verband was dus nodig dat de Bijenkorf afstand deed van haar beroep op het voorkeursrecht. Dat de Bijenkorf vervolgens voorwaarden stelde aan die afstandsverklaring en dat in die voorwaarden onder meer betekenis werd toegekend aan de “uiteindelijke zeggenschap” over verhuurder en/of het gehuurde, is, mede gelet op hetgeen hierboven reeds is overwogen, in elk geval onvoldoende om aan te nemen dat het voor IEF Capital redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat de Bijenkorf het voorkeursrecht zodanig ruim uitlegde dat daar ook een aandelentransactie als de onderhavige onder zou vallen. Het hof acht aannemelijk de stelling van de Verkopers dat IEF Capital slechts heeft gekeken of de gestelde voorwaarden de voorgenomen interne reorganisatie zou hinderen, hetgeen niet het geval was. Daar komt nog bij dat de Verkopers er terecht op hebben gewezen dat de voorwaarden van de Waiver uitgaan van een “opvolgend verhuurder” en dat daarvan alleen sprake is als het gehuurde wordt overgedragen en niet als de aandelen in (de moeder van) de verhuurder worden overgedragen.’

3.57

Zonder goede grond leest de steller van het middel in de aangevallen overweging dat volgens het hof feiten en omstandigheden van na de ondertekening van de huurovereenkomsten niet van belang kunnen zijn voor de uitleg daarvan. Wat het hof overweegt, staat kennelijk in verband met het uitgangspunt in deze zaak, namelijk dat de toenmalige partijen, met juridische bijstand, nauwkeurig het voorkeursrecht zullen hebben willen formuleren, in de wetenschap dat ook rechtsopvolgers daarmee te maken zouden kunnen krijgen, die slechts op de tekst van de overeenkomst af zouden kunnen gaan. Het hof verwijst ook met zoveel woorden naar wat het eerder in zijn arrest heeft overwogen. Ik kan niet inzien dat de aangevallen overweging onbegrijpelijk is, noch dat de in het subonderdeel aangeduide stellingen inderdaad een essentieel karakter zouden dragen (dus met de betekenis dat het hof er uitdrukkelijk op diende te responderen).

3.58

Subonderdeel 1.14 duidt nog drie stellingen van De Bijenkorf aan, die volgens de steller van het middel een essentieel karakter dragen en waarop het hof niet uitdrukkelijk heeft gerespondeerd. Die stellingen zijn:

A. IEF heeft onderkend dat een aandelentransactie onder de reikwijdte van het voorkeursrecht kan vallen.

B. Partijen hebben een ruim criterium beoogd.

C. Het zou niet praktisch zijn geweest om alle denkbare situaties waarin het voorkeursrecht zou moeten gelden, in de huurovereenkomst op te nemen; daarom is voor een abstract criterium gekozen.

3.59

Voor de eerstbedoelde stelling verwijst het subonderdeel naar de memorie van grieven onder 73. Daar wordt verwezen naar een brief die als productie 6 bij de inleidende dagvaardingen in het geding is gebracht. Het betreft een brief van 7 februari 2017, dus geschreven op een moment dat tussen partijen zich reeds een geschil aftekende. Naslaan van de brief leert dat daarin sprake is van een wezenlijk andere situatie dan zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, namelijk een economische eigendomsoverdracht van het verhuurde. Van een essentiële stelling is geen sprake. Ook met betrekking tot de beide andere stellingen vermag ik niet in te zien dat het hof daarop uitdrukkelijk diende te responderen.

3.6

Onderdeel 2 bevat uitsluitend voortbouwklachten en behoeft geen bespreking.

3.61

De slotsom is dat geen van de klachten van het cassatiemiddel doel treft. Mijns inziens kan de zaak met toepassing van art. 81 Wet RO worden afgedaan.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vergelijk het arrest van het hof van onder 2.1-2.18.

2. Het arrest van het hof onder 2.6 zegt abusievelijk ‘properly’. Voor de tekst van het memo, zie productie G bij de memories van grieven.

3. ECLI:NL:RBDHA:2018:3464.

4. ECLI:NL:RBROT:2018:7821.

5. ECLI:NL:GHDHA:2019:3300.

6. Vergelijk Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/218 en B.T.M. van der Wiel e.a., Cassatie 2019/113, beide met vermelding van rechtspraak.

7. Memorie van grieven onder 101.

8. Schriftelijke toelichting van mrs. Van der Wiel, Tjittes, Tanja en Van Tatenhove onder 4.9, met vermelding van vindplaatsen.

9. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), onder 3.4.4. Een voorshands uitlegoordeel kan intussen ook op andere omstandigheden zijn gegrond dan dat sprake is van een ‘uitonderhandeld’ contract tussen commerciële partijen met deskundige bijstand. Vergelijk HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1940, NJ 2020/435 m.nt. J.L. Smeehuijzen (Valerbosch), onder 3.2.3.

10. Vergelijk HR 2 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3807, NJ 2003/468 (seksueel misbruik), onder 4.4.

11. HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx), onder 3.4.4.

12. Pleitaantekeningen mrs. Bergers-Kemp en Van der Kamp van 11 november 2011, onder 40.