ECLI:NL:PHR:2021:394

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05434

Zitting20 april 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

Inleiding

De verdachte is bij arrest van 18 november 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens 1 en 2 “eendaadse samenloop van poging tot zware mishandeling en opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen” en 3 “bedreiging met zware mishandeling”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaren. Voorts is de verdachte een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid opgelegd, te vervangen door één week hechtenis voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een totale duur van ten hoogste zes maanden. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij.

Namens de verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

Bewezenverklaringen, bewijsvoering en pleidooi

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij, op 13 juli 2017, te [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met een hamer tegen de voorruit van de auto van voornoemde [benadeelde] heeft gegooid, terwijl die [benadeelde] zich op dat moment in de auto bevond, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2. hij, op 13 juli 2017, te [plaats] opzettelijk en wederrechtelijk een ruit van een personenauto, die aan [benadeelde] toebehoorde, heeft vernield;

3. hij, op 13 juli 2017, te [plaats] , [benadeelde] heeft bedreigd met zware mishandeling, door die [benadeelde] dreigend de woorden toe te voegen ‘ik maak je kapot'.”

4. Deze bewezenverklaringen berusten op de volgende bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van feit 1 primair, 2 en 3:

1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 13 juli 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017222684-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 29-31):

als de op 13 juli 2017 afgelegde verklaring van
[benadeelde] :

Plaats delict: [a-straat] , [plaats]

Op 13 juli 2017 ben ik naar de woning van [verdachte] gegaan. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij zei, “ik maak je kapot”. Ik hoorde dat hij nog steeds allerlei verwensingen naar mijn hoofd riep, zoals: “ik maak je kapot, jij maakt mijn hele leven al kapot”.

Toen ik in de buurt van mijn auto was, zag ik dat [verdachte] zich omdraaide en weer terug naar zijn woning liep. Ik stapte in mijn auto en reed weg. Als ik wegrijd dan passeer ik de woning van [verdachte] via de achterzijde. Toen ik de achterzijde naderde zag ik dat [verdachte] daar al op de stoep stond. Ik zag dat hij in zijn rechter hand een hamer vasthield. Het lijkt op een soort bijl met aan beide zijden een metalen snijvlak. Ik zag dat deze hamer geheel van ijzer was en dat het ongeveer 60 centimeter lang was.

Toen ik op ongeveer 1 1/2 tot 2 meter van [verdachte] af stond, zag ik dat [verdachte] de hamer naar mij toe gooide. Ik zag dat de hamer op de voorruit van mijn auto terecht kwam. Ik was hier heel erg van geschrokken. Ik was ook bang dat deze hamer dwars door de voorruit zou gaan. Ik zag dat de ruit naar binnen toe boog. Ik voelde allemaal kleine glassplinters tegen mijn gezicht en hals aankomen. Ik zag dat mijn dashboard en stoelen vol met glas lagen.

2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 13 juli 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017222684-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 18-20) :

als de op 13 juli 2017 afgelegde verklaring van
[verdachte] :

[…]

Op 13 juli 2017 heb je, toen hij bij je was tegen hem (het hof begrijpt: [benadeelde] ) gezegd: "Oprotten jij, oprotten, jij komt mijn huis niet in." Ook zou je tegen hem hebben gezegd: "Ik maak je kapot". Wat is jouw reactie hierop?

- Klopt, ik heb tegen hem gezegd dat ik hem kapot zou maken, omdat hij mij kapot maakt.

Ik had vandaag (
het hof begrijpt: 13 juli 2017) een conflict met [benadeelde] . Hij kwam vandaag toch naar mijn woning. Hij stapte in zijn auto en ik ben weer naar binnen gegaan en ben vervolgens via de achterdeur naar de achterzijde van mijn huis gelopen. Ik verwachtte dat hij daar weer langs zou komen en inderdaad hij kwam met zijn auto aanrijden. Ik had van binnen vandaan een vuisthamer meegenomen en toen ik hem met zijn auto aan zag komen, heb ik die vuist[hamer] in de richting van zijn auto gegooid. Ik zag en hoorde dat die hamer, op zijn voorruit terecht kwam en dat die ruit kapot ging.

Hoeveel personen zaten in die auto?

Alleen [benadeelde] .

3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 juli 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr..PL1700-2017222684-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 36):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:

Ik zag dat er een grote deuk in de voorruit zat van het voertuig. Ik zag dat de deuk naar binnen stond. Ik zag dat er een gat in de voorruit zat. Ik zag dat er rondom het gat heel veel barsten zaten. Ik zag dat er in de cabine van het voertuig heel veel kleine glassplinters lagen. Ik zag dat het dashboard, de tussen console en de twee voorstoelen vol met kleine glassplinters lagen.”

5. Voorts heeft het hof de volgende nadere bewijsoverweging in zijn arrest opgenomen:

“
Nadere bewijsoverweging

Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting bepleit dat er geen sprake is van een poging tot zware mishandeling, omdat de verdachte wist dat de hamer niet door de voorruit heen kon. In dat kader heeft de raadsman een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het doen van onderzoek door het NFI met betrekking tot de vraag of de hamer door de voorruit kon worden gegooid of niet.

Het hof wijst het voorwaardelijke verzoek van de raadsman af, nu het hof het voor de bewezenverklaring niet zozeer van belang acht of de hamer daadwerkelijk door de voorruit heen kon worden gegooid. Voor de bewezenverklaring van de poging tot zware mishandeling acht het hof reeds voldoende dat de glasscherven - die ten gevolge van het gooien van de hamer zijn ontstaan, overal in de auto werden gevonden en waarover de aangever heeft verklaard dat hij deze glassplinters tegen zijn gezicht aan voelde komen - op zich al zwaar lichamelijk letsel kunnen opleveren. Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat glassplinters in de ogen blijvend letsel en daarmee zware mishandeling kunnen opleveren.”

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Zoals gezegd wordt primair poging zware mishandeling tenlastegelegd. Daarbij staat van het incident vast dat [benadeelde] duidelijk geen zwaar lichamelijk letsel had. Sterker, hij had in z'n geheel geen letsel.

Zoals altijd het geval is bij de beoordeling of zich een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel heeft voorgedaan, dient u zich grotendeels te laten leiden door aannames. Zo ook in casu. Het bewijs of sprake is geweest van een poging tot zware mishandeling zal mede moeten berusten op de vaststelling dat het door [verdachte] toegepaste geweld geschikt is geweest om het
nietingetreden gevolg teweeg te brengen.

Het zwaar lichamelijk letsel zou op een of andere wijze moeten hebben plaatsgevonden indien het handelen tot ander resultaat zou hebben geleid, bijvoorbeeld dat de hamer door de voorruit zou zijn gegaan en dan ook nog [benadeelde] daarbij zou hebben geraakt zodanig dat daarbij het zwaar lichamelijk letsel zou zijn ontstaan. Deze kwestie valt samen met het bewijs van opzettelijk handelen. Cliënt heeft daarbij niet verklaard dat zij [ik begrijp hij, AG] het aanrichten van enig letsel zou hebben beoogd. Bij gebreke van deze erkenning, dat het de bedoeling was [benadeelde] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, zal het opzet afgeleid moeten worden uit de omstandigheid dat cliënt zich ervan bewust moet zijn geweest dat zijn handelen zeer wel het zwaar lichamelijk letsel kon veroorzaken. Met het handelen zou hij bewust de aanmerkelijke kans op het zwaar opzet '.

Welke gedachten er bij het vermeende begaan van het feit zijn opgekomen is natuurlijk nooit met zekerheid vast te stellen. De ene aanname wordt derhalve op de andere gestapeld: een veronderstelling omtrent hetgeen tot de wetenschap van cliënt moet hebben behoord, volgt op de beoordeling van het - naar objectieve maatstaven - voorzienbare gevolg van het handelen van [verdachte] , het gooien met een hamer naar de auto van [benadeelde] .

Het feitelijk aanknopingspunt daarbij voor beide aannames is slechts gelegen in de aard van het handelen zoals dit uit het p-v naar voren komt en ook door cliënt zelf is beschreven.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals in casu het zwaar lichamelijk letsel - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden.

Voor de vaststelling dat cliënt zich willens en wetens is niet alleen vereist dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zou intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Vz, dat heeft hij duidelijk niet! Sterker, hij wist dat het nooit kon om in onderhavige situatie [benadeelde] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Op de vraag van de politie of cliënt begrijpt dat de hamer door de voorruit heen zou kunnen gaan en dat de bestuurder door de hamer geraakt zou kunnen worden en daardoor mogelijk gewond zou kunnen geraken antwoord [verdachte] terecht ontkennend: "Nee, dat kan niet, daar zijn die autoruiten te sterk gelaagd voor" Hetgeen ook daadwerkelijk is gebleken. […]. Kortom, iig geen opzet ook niet voorwaardelijk opzet ivm ontbreken van de aanmerkelijkheid. Die is er in casu gewoonweg niet.”

Het proces-verbaal houdt voorts in:

“De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:

U houdt mij voor dat er op 13 juli 2017 een confrontatie is geweest tussen mij en mijn bewindvoerder en dat dit uit de hand is gelopen. Achteraf heb ik daar spijt van. U houdt mij voor dat u in het dossier hebt gelezen dat ik uit frustratie en machteloosheid een hamer naar de voorruit van [benadeelde] heb gegooid en dat deze voorruit ook daadwerkelijk door de hamer is geraakt. U houdt mij voor dat er foto' s in het dossier zitten van de ruit en dat [benadeelde] heeft verklaard dat hij glassplinters op zich voelde komen. Mensen doen soms rare dingen in het leven. Zo'n ruit kan alleen helemaal niet kapot. Het is inderdaad wel heftig een hamer naar een voorruit te gooien.

[…]

De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities en vult deze als volgt aan:

In aanvulling op 'primair'

Met betrekking tot de glassplinters merk ik op dat dit slechts verstuifde glassplinters zijn, die geen zwaar lichamelijk letsel kunnen veroorzaken. Daar wordt ook niet naar gerefereerd door [benadeelde] . Hij heeft niets verklaard over bijvoorbeeld wondjes.

Het voorbeeld dat de advocaat-generaal heeft gegeven over het gooien van stoeptegels boven de A4 is niet te vergelijken met onderhavige zaak. In onderhavige zaak is die hoge snelheid niet aan de orde.

Mijn cliënt dient dan ook vrijgesproken te worden van hetgeen hem onder feilt 1 primair ten laste is gelegd.

Indien u toch van oordeel bent dat het feit wettig en overtuigend bewezen kan worden, verzoek ik tot aanhouding om het NFI te laten onderzoeken over de aanmerkelijke kans dat de hamer door de voorruit heen zou gaan.”

Het eerste middel

7. Het eerste middel keert zich wat feit 1 betreft allereerst tegen de bewezenverklaring van het opzet en klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het voor de poging tot zware mishandeling reeds voldoende is te achten dat de glasscherven op zich al zwaar lichamelijk letsel kunnen opleveren en het een feit van algemene bekendheid is dat glassplinters in de ogen blijvend letsel en daarmee zware mishandeling kunnen opleveren. Voorts klaagt het middel dat, mocht het hof tot een bewezenverklaring van feit 1 komen, hierdoor ook het subsidiaire verzoek van de raadsman om het NFI onderzoek te laten doen met betrekking tot de vraag of de hamer door de vooruit kon worden gegooid of niet, op ontoereikende gronden door het hof is verworpen.

8. Blijkens de toelichting op het middel gaat de steller van het middel ervan uit dat het hof opzet in voorwaardelijke zin heeft bewezenverklaard. In dat licht bezien heeft het hof miskend dat voor het aannemen van voorwaardelijk opzet meer is vereist dan hetgeen het hof heeft overwogen. Volgens de steller van het middel heeft het hof op drie punten een steek laten vallen: (i) het hof heeft niets vastgesteld over de
aanmerkelijkheidvan de kans dat door het handelen van de verdachte glassplinters aan de binnenkant van de auto in de ogen van de verdachte zouden kunnen komen; (ii) het hof heeft niets vastgesteld over de
wetenschapvan de verdachte van die (aanmerkelijke) kans; en (iii) het hof heeft niets vastgesteld of overwogen over de
bewuste aanvaardingvan die aanmerkelijke kans door de verdachte van het scenario van een mogelijke verwonding door glassplinters. De steller van het middel meent derhalve dat het oordeel van het hof van een te ruime en dus onjuiste rechtsopvatting omtrent het voorwaardelijk opzet getuigt indien het van het oordeel is dat daarvoor de vaststelling van het gevaar voor het slachtoffer en de daaraan verbonden kans op zwaar lichamelijk letsel voldoende zijn, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd. Dat brengt mee, aldus de steller van het middel, dat tevens het voorwaardelijk verzoek tot het doen van een NFI-onderzoek niet op een begrijpelijke wijze is verworpen.

9. Naar mijn inzicht ligt in de overwegingen van het hof inderdaad besloten dat het hof voor het anker van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel is gaan liggen. Daarvan uitgaande, komt de vraag op of de motivering van het hof voldoet aan de eisen die door de Hoge Raad aan het voorwaardelijk opzet worden gesteld.

10. In het arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ2019/103, m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad overwogen:

“5.3.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de beschadiging van een hond - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden.

5.3.2. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. (vgl. HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552).

In de conclusie van de Advocaat-Generaal wordt de vraag opgeworpen of nadere algemene aanknopingspunten kunnen worden gegeven om te bepalen onder welke omstandigheden sprake

is van een aanmerkelijke kans als hiervoor bedoeld. Daaromtrent merkt de Hoge Raad het volgende op. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Met de thans gebruikelijke formulering van de maatstaf van de aanmerkelijke kans is geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak, zoals in HR 9 november 1954, NJ 1955/55, gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".

De Hoge Raad kan geen algemene regels geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken.

5.3.3. In zijn arrest van 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 heeft de Hoge Raad voorts overwogen dat wat betreft de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo een kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.”

11. De vraag met betrekking tot feit 1 is nu, of blijkens de gebezigde bewijsmiddelen de kans dat de verdachte zwaar lichamelijk letsel bij [benadeelde] zou veroorzaken naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te noemen. Ik meen van niet. In het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad, en ook gelet op het verweer van de verdediging ter zake, komt het mij voor dat het bewezenverklaarde opzet niet uit ‘s hofs bewijsvoering kan worden afgeleid. Anders dan het hof oordeelt, is daarvoor niet voldoende de enkele overweging dat ten gevolge van het gooien van de hamer glasscherven zijn ontstaan en dat het een feit van algemene bekendheid is dat glasscherven in de ogen blijvend letsel kunnen opleveren.

12. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden opgemaakt dat de verdachte de vuisthamer bewust in de richting van [benadeelde] zelf, die in de auto zat, heeft gegooid met de bedoeling hem te raken, maar enkel dat de vuisthamer in de richting van de auto is gegooid. Van het met kracht van korte afstand gooien van een betrekkelijk zwaar voorwerp rechtstreeks in de richting van het hoofd/gezicht van een ander kan gezegd worden dat dit (naar algemene ervaringsregels) de aanmerkelijke kans in zich bergt dat daarmee aan een ander zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht. Zo overwoog het hof in HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:122: het enkele opzettelijk gooien van een glas in de richting van een persoon vormt op zichzelf onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen, maar het op korte afstand en met kracht gooien van een stevig glas in het gezicht van een ander (hetgeen bleek uit de gebezigde bewijsmiddelen) en het bewust gooien met de bedoeling iemand te raken levert de aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij de ander wel op. De Hoge Raad onderschreef deze zienswijze van het hof: het oordeel van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de betrokkene zwaar lichamelijk letsel zou oplopen, dat berust op de vaststelling dat de verdachte bewust op korte afstand en met kracht een stevig glas in het gezicht van de betrokkene heeft gegooid, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.^[1]Ter vergelijking noem ik ook HR 10 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3460,
NJ2012/503 m.nt. Keulen, in welke zaak het eveneens ging om het gooien van een glas in het gezicht van een ander. De uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden waren echter anders dan in HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:122. In de zaak die tot het arrest van 10 januari 2012 heeft geleid, had het hof enkel in aanmerking genomen dat de verdachte opzettelijk een glas in de richting had gegooid van iemand die volgens de verdachte ruzie aan het maken was. Die enkele door het hof in aanmerking genomen omstandigheid vormde volgens de Hoge Raad onvoldoende grond voor het oordeel dat de verdachte zich willens en wetens had blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel zou bekomen. Die redeneerlijn laat zich mijns inziens doortrekken naar de onderhavige zaak.

13. De enkele door het hof genoemde omstandigheden kunnen het impliciete oordeel van het hof dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het intreden van het bedoelde gevolg bewust heeft aanvaard niet dragen.

14. Daaruit vloeit voort dat ook het verzoek van de raadsman om NFI onderzoek te laten doen op ontoereikende gronden is verworpen.

15. Het middel slaagt.

Het tweede middel

16. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof wat betreft feit 3 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bestanddeel ‘bedreigen met zware mishandeling’, althans dat het hof de bewezenverklaring op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd.

17. Art. 285 Sr Pro luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Bedreiging met openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen, met geweld tegen een internationaal beschermd persoon of diens beschermde goederen, met enig misdrijf waardoor gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen of gemeen gevaar voor de verlening van diensten ontstaat, met verkrachting, met feitelijke aanranding van de eerbaarheid, met enig misdrijf tegen het leven gericht, met gijzeling, met zware mishandeling of met brandstichting, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
[…]”

18. Voor een veroordeling ter zake van bedreiging in voormelde zin is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad^[2]vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat deze zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen. Daarnaast is voor een veroordeling ter zake van bedreiging met zware mishandeling nodig dat het opzet van de verdachte, dat is ingebed in de term bedreiging, is gericht op het doen ontstaan van die vrees; voorwaardelijk opzet is voldoende. Voorts moet de bedreigde daadwerkelijk op de hoogte zijn geraakt van de bedreiging.

19. De steller van het middel is van mening dat de woorden “ik maak je kapot” te onbepaald zijn om bij het slachtoffer de redelijke vrees op te wekken dat hij zwaar zou worden mishandeld. “Evenmin volgt dat uit hetgeen het hof heeft vastgesteld”, en geldt hetzelfde voor verdachtes (voorwaardelijk) opzet, betoogt de steller van het middel.

20. Mijn ambtsgenoot Vegter is al eens ingegaan op de betekenis van de term ‘kapotmaken’, en wel in zijn conclusie vóór HR 24 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1711. Daar merkt hij op: “Volgens Van Dale online is de eerste betekenis van ‘kapotmaken’: zo behandelen dat het kapot gaat; moeren, molesteren, mollen, stukmaken. Als tweede betekenis wordt onder de aanduiding ‘informeel’ nog vermeld: doodmaken. […] Met die door de steller van het middel aan ‘kapotmaken’ gegeven te beperkte betekenis is het lot van het middel bezegeld. Gesteld wordt immers niet dat ‘kapotmaken’ in de volgens Van Dale gangbare betekenissen evenmin bedreiging met zware mishandeling kan opleveren. Dat is natuurlijk met name in het licht van de tweede informele betekenis ook niet vol te houden.” De Hoge Raad volgde kennelijk de conclusie van Vegter en deed de zaak af met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende motivering.^[3]

21. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen geven blijk van een sfeer die ruzieachtig en, van de kant van de verdachte, bedreigend van aard was. De verdachte spreekt van een conflict dat hij met [benadeelde] heeft (bewijsmiddel 2). Dat het hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen heeft geoordeeld dat de uiting van de verdachte, bezien in de context waarin zij is gedaan, bij [benadeelde] (die bewindvoerder van de verdachte was) in redelijkheid de vrees hebben kunnen doen ontstaan dat hij door toedoen van de verdachte zwaar lichamelijk letsel zou kunnen oplopen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. De opmerking van de steller van het middel dat de verdachte aan die uiting heeft toegevoegd “jij maakt mijn leven al kapot” en dat daaruit een niet-fysieke verwensing besloten ligt, maakt dat niet anders.

22. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

23. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte een bedrag van € 750,- aan nadeel dat niet in vermogensschade bestaat als schadevergoeding aan de benadeelde partij [benadeelde] heeft toegewezen, althans dat die toewijzing ontoereikend is gemotiveerd, nu de benadeelde partij daarvoor onvoldoende heeft gesteld, mede in het licht van de betwisting van de zijde van de verdachte. Aangevoerd wordt dat [benadeelde] geen benadeelde is die door het handelen van de verdachte lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast.

24. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is door de benadeelde partij onderscheidenlijk de raadsman van de verdachte, voor zover hier relevant, het volgende naar voren gebracht:

“De voorzitter bespreekt de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, inhoudende materiële en immateriële schade. De politierechter heeft de vordering geheel toegewezen. De benadeelde partij handhaaft de vordering in hoger beroep.
De benadeelde partij licht de vordering desgevraagd toe, inhoudende:
De raadsman van de verdachte heeft aangegeven de vordering tot schadevergoeding te hoog te vinden. Het vaststellen van het schadebedrag heb ik niet zelf gedaan, dat is door slachtofferhulp gedaan. Sindsdien is er dermate veel voorgevallen, dat ik het gevorderde bedrag handhaaf. Toen [verdachte] opgenomen was in de kliniek, wilde hij zijn hoger beroep intrekken. Zijn raadsman is daar echter niet mee akkoord gegaan, omdat de opgelegde gevangenisstraf problemen zou opleveren voor de behandeling van de verdachte. De verdachte zelf was echter dus blijkbaar wel al akkoord met het betalen van die 750 euro.
[…]
De raadsman voert het woord tot verdediging overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities en vult deze als volgt aan:
[…]
Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij heb ik ten aanzien van de materiële schade geen opmerkingen. Ten aanzien van de immateriële schade merk ik op dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat er geen sprake is van culpa in causa bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij. Mijn cliënt heeft een fout gemaakt, dat heeft hij ook toegegeven, maar ik weiger aan te nemen dat dat tot een dergelijk hoge schadevergoeding dient te leiden.
[…].”

25. Inzake de vordering van de benadeelde partij heeft het hof, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen en beslist:

“In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.385,25.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag € 1.385,25.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist.

[…]

Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het onder 1 primair, 2 en 3 bewezen verklaarde. De vordering ter zake van geleden immateriële schade leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot het gevorderde bedrag, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 juli 2017 tot aan de dag der algehele voldoening.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde]

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 1.385,25 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde] , te vermeerderen met de na te melden wettelijke rente.

[…]

Beslissing:

[…]

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het onder primair, 2 en 3 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 1.385,25 (duizend driehonderdvijfentachtig euro en vijfentwintig cent) bestaande uit € 635,25 (zeshonderdvijfendertig euro en vijfentwintig cent) materiële schade en € 750,00 |(zevenhonderdvijftig euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te. noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.”

26. Art. 6:106 BW Pro luidt:

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a.indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;

b.indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;

c.indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam.”

27. Het geval als bedoeld onder a en de eerste twee onder b genoemde gevallen zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde. Kennelijk is het hof van oordeel dat sprake is van “op andere wijze in zijn persoon is aangetast”. Daarover heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij het volgende gezegd, voor zover hier van belang (en met weglating van de voetnoten):

“
b) Ander nadeel dat voor vergoeding in aanmerking komt: immateriële schade(art. 6:106 BW Pro)

[…]

2.4.5 Van de onder b.3) bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.”^[4]

Voorts heeft de Hoge Raad in dat overzichtsarrest onder meer overwogen (met weglating van de voetnoten):

“
Beoordeling en beslissing rechter

[…]

2.8.2 In het geval de verdachte de vordering van de benadeelde partij betwist zal de rechter aan de hand van de onderbouwing van de stellingen over en weer moeten beoordelen of de feiten en omstandigheden die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden in voldoende mate zijn komen vast te staan.
[…]

2.8.6 Art. 361, vierde lid, Sv schrijft voor dat de beslissing op de vordering van de benadeelde partij met redenen is omkleed. De begrijpelijkheid van de beslissingen over de vordering van de benadeelde partij is mede afhankelijk van de wijze waarop (en de stukken waarmee) enerzijds de vordering is onderbouwd en anderzijds daartegen verweer is gevoerd. Naarmate de vordering uitvoeriger en specifieker wordt weersproken, zal de motivering van de toewijzing van de vordering dus meer aandacht vragen.

2.8.7 […].

De begroting van immateriële schade geschiedt naar billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de aansprakelijkheid en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, alsmede, in geval van letselschade, de aard van het letsel, de ernst van het letsel (waaronder de duur en de intensiteit), de verwachting ten aanzien van het herstel en de leeftijd van het slachtoffer. Voorts dient de rechter bij de begroting, indien mogelijk, te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend.”

HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1465,
NJ2019/468, m.nt. Vellinga heeft daaraan nog toegevoegd:

“Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde partijen, meebrengen dat bij de benadeelde partijen telkens sprake is van een aantasting in de persoon, had het op de weg van het Hof gelegen dat oordeel, in het bijzonder ook wat betreft die gevolgen van de normschending voor de benadeelde partijen, te motiveren aan de hand van de door de benadeelde partijen aangedragen gegevens. De door het Hof gegeven motivering dat de immateriële schade van de benadeelde partijen “voor allen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (wordt) vastgesteld op € 275,-” volstaat daartoe niet. In dat verband verdient opmerking dat de in art. 6:106 BW Pro bedoelde billijkheid de rechter een bepaalde mate van vrijheid geeft bij het bepalen van de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding, maar dat de enkele verwijzing naar de billijkheid niet volstaat ter motivering van het oordeel dat zich een van de hiervoor onder 2.3.2 bedoelde gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade. Ook de enkele zich hier voordoende omstandigheid dat de (hoogte van de) schadevergoeding in hoger beroep niet is weersproken en dat de verdediging zich in eerste aanleg aan het oordeel van de rechter heeft gerefereerd, volstaat daartoe niet.”^[5]

28. Zelfs als de (hoogte van de) schadevergoeding niet is weersproken, is de feitenrechter gehouden aan de motiveringsplicht en volstaat de enkele verwijzing naar de billijkheid niet. In de onderhavige zaak is de vordering van de benadeelde partij namens de verdachte betwist. Het hof heeft niettemin de vordering tot schadevergoeding ook wat betreft de immateriële schade voor het bedrag van € 750,00 voor toewijzing vatbaar geacht. Daaraan heeft het hof slechts de overweging ten grondslag gelegd dat aannemelijk is geworden dat er immateriële schade is geleden, dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het onder 1 primair, 2 en 3 bewezen verklaarde en dat de vordering ter zake van geleden immateriële schade zich leent voor toewijzing tot het gevorderde bedrag naar maatstaven van billijkheid.

29. Het kennelijke oordeel van het hof dat sprake is van een aantasting in de persoon “op andere wijze” in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW is echter zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, nu het hof niets heeft vastgesteld over de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde.

30. Het derde middel slaagt.

Het vierde middel

31. Het vierde middel komt op tegen de vervangende hechtenis die aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel is verbonden.

32. Gelet op wat de Hoge Raad in zijn arrest van 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,
NJ2020/409, m.nt. Ten Voorde ten aanzien van deze vervangende hechtenis heeft overwogen, is het middel terecht voorgesteld.

Slotsom

33. Het tweede middel faalt en leent zich mijns inziens voor afdoening met de aan art. 81, eerste lid RO ontleende motivering. Het eerste, het derde en het vierde middel slagen.

34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

35. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, de vordering van de benadeelde partij en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt bewezenverklaring poging zware mishandeling en schadevergoeding wegens onvoldoende motivering