ECLI:NL:PHR:2021:384

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04730

Zitting20 april 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 8 oktober 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1 primair “diefstal, gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken” en 2 “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen en beschadigen” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij tot het bedrag van € 7.561,47 toegewezen en aan de verdachte ter zake van dat bedrag een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr opgelegd.

2. Namens de verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof in strijd met art. 330 Sv Pro heeft verzuimd te beslissen op het verzoek van de verdediging om gebruik te maken van de in art. 361, derde lid, Sv aan de rechter toegekende bevoegdheid om de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren omdat de behandeling van die vordering een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt daartoe – zakelijk weergegeven – mee:

[…]

Ten aanzien van de benadeelde partij merk ik op dat de late indiening van een productie van honderdtien pagina’s de schijn van onevenredige belasting van het strafproces in zich heeft. In eerste aanleg kwam men ook op het laatste moment met producties terwijl het toen ook eerder had gekund. De kwestie is ook ingewikkeld. Civielrechtelijk is er sprake van medeschuld door [benadeelde] die in strijd met zijn instructies een dief niet de vrije doorgang heeft geboden. Hij deed het tegenovergestelde en deed de deur op slot. Het is moeilijk om het percentage van die medeschuld vast te stellen. Het aspect van die medeschuld maakt, dat sprake is van een onevenredige belasting van het strafproces.

Daar komt bij dat verdachte het geld niet heeft om de vordering van de benadeelde te voldoen. Het zou dus niet passend zijn om aan een eventuele schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis te koppelen. Verdachte is ook nog eens detentieongeschikt. Ik verzoek het hof daarom de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.”

5. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, noch het bestreden arrest houdt een expliciete en afzonderlijke beslissing in op het bovenstaande verzoek de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk te verklaren.^[1]

6. Het middel berust op de opvatting dat het hof op het bovenstaande verzoek toepassing te geven aan art. 361, derde lid, Sv op grond van art. 330 Sv Pro (in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv) op straffe van nietigheid diende te beslissen.

7. Art. 330 Sv Pro houdt onder meer in dat weigering of verzuim om te beslissen op een verzoek of verzet van de verdachte, strekkende om gebruik te maken van een bevoegdheid of van een door de wet toegekend recht, nietigheid tot gevolg heeft. Op grond van art. 415, eerste lid, Sv is deze bepaling ook op het rechtsgeding in hoger beroep van toepassing. Art. 330 Sv Pro moet worden beschouwd in onderlinge samenhang met de artikelen 328, 329 en 331 Sv. Gezamenlijk vormen zij het sluitstuk van de Eerste Afdeling ‘Onderzoek op de terechtzitting’ van Titel VI ‘Behandeling van de zaak door de rechtbank’ van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafvordering. Alhoewel de tekst van art. 330 Sv Pro dit niet met zoveel woorden uitdrukt, moet uit de plaats van deze bepaling worden afgeleid dat het hier gaat om beslissingen die betrekking hebben op de behandeling van de zaak (in ruime zin^[2]) en niet op de uitkomst daarvan.^[3]Uit de wetssystematiek vloeit derhalve voort dat de in art. 311 Sv Pro bedoelde vordering die het openbaar ministerie bij het requisitoir overlegt buiten de reikwijdte van deze bepaling valt en dat hetzelfde geldt voor als verzoek geformuleerde verweren van de verdediging dat die ertoe strekken aan art. 349, eerste lid, Sv, toepassing te geven of dat de verdachte dient te worden vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging. De beslissing op dergelijke ‘verzoeken’ en de motivering van die beslissing worden beheerst door de in art. 358 en Pro art. 359 Sv Pro vervatte regeling.

8. De Tweede Afdeling van de hiervoor genoemde Titel VI regelt afzonderlijk het onderzoek van de vordering van de benadeelde partij op de terechtzitting. Op grond van art. 335 Sv Pro doet de rechter in beginsel over de vordering gelijktijdig uitspraak met de einduitspraak in de strafzaak. Het verzoek gebruik te maken van de bevoegdheid van art. 361, derde lid, Sv betreft niet de behandeling van de zaak of het onderzoek van de vordering van de benadeelde partij op de terechtzitting, doch de uitkomst van laatstgenoemd onderzoek. De beslissing over de vordering van de benadeelde partij dient op de voet van art. 361, vierde lid, Sv met redenen te worden omkleed. Op het in art. 361, derde lid, Sv bedoelde verzoek de vordering van de benadeelde partij vanwege de belasting voor het strafgeding niet-ontvankelijk te verklaren, is art. 330 Sv Pro dan ook niet van toepassing.^[4]

9. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat art. 330 Sv Pro van toepassing is op het verzoek als bedoeld in art. 361, derde lid, Sv, is dus onjuist.

10. Het middel faalt.

Het tweede middel

11. Het tweede middel komt op tegen de toewijzende beslissing van het hof op de vordering van de benadeelde partij, voor zover het de vergoeding van immateriële schade betreft.

12. Het hof heeft geoordeeld dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezenverklaarde handelen van de verdachte schade heeft geleden. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“hij op 30 december 2016 te [plaats] met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in slijterij aan de [a-straat] heeft weggenomen een fles drank (Amaretto), toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte, welke diefstal werd gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen [benadeelde] , gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf de vlucht mogelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat verdachte

- na door die [benadeelde] te zijn vastgepakt en tegengehouden zich heeft losgerukt/geduwd, en daarbij op dreigende/agressieve toon heeft geroepen: "laat me eruit, ik moet hier weg" en

- vervolgens in die slijterij met flessen heeft gegooid en aldus een voor die [benadeelde] dreigende situatie heeft geschapen;”

13. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op een drietal bewijsmiddelen. Het eerste bewijsmiddel betreft een aangifte van [betrokkene 1] , de eigenaar van de slijterij. Over de feitelijke toedracht van het bewezenverklaarde houden de bewijsmiddelen 2 en 3 het volgende in:

“2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer PL0100-2016367001-19, d.d. 5 januari 2017 in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (bladzijden 64 tot en met 73 van een procesdossier met Proces-verbaalnummer 2016367001) – zakelijk weergegeven – inhoudende:

als verklaring van[benadeelde]:

Ik werk bij de slijterij aan de [a-straat 1] te [plaats] . Op 30 december 2016 rond 10:05 uur kwam de verdachte de winkel binnen. Hij liep naar achteren in de slijterij. Ik volgde hem met mijn blik. Ik hoorde een rits van de jas open gaan, ik hoorde het schuiven van een fles, toen hoorde ik de rits weer dichtgaan. Ik liep naar achteren en zag dat er een fles Amaretto weg was. Bij de kassa had ik oogcontact met een andere mannelijke klant. Deze man knikte naar mij, waaruit ik begreep dat mijn constatering goed was. Toen kwam de winkeldief terug. Toen wilde hij de winkel verlaten en toen vroeg ik hem of ik even in zijn jas mocht kijken. Toen hij de jas open deed zag ik de fles Amaretto aan de binnenkant en die heb ik gepakt en op de toonbank neergezet. Ik wilde hem staande houden voor diefstal en toen wilde hij er vandoor. Hij wilde langs mij vluchten. Hij begon zich agressief te gedragen. Ik heb vervolgens de deur dicht gedaan om te voorkomen dat hij zou vluchten. Ik probeerde hem vast te pakken en er ontstond een worsteling. De andere klant was er ook. We probeerden hem met z’n tweeën vast te houden maar hij rukte zich los. De man rukte zich los, pakte van de toonbank een fles en begon daar het raam van de deur mee te bewerken. Hij begon echt te meppen met die fles. Hij sloeg heel hard. Hij sloeg vier of vijf keer. Ik zag barsten en scheuren in het glas van de deur. De fles is stuk gegaan door het slaan tegen de deur. Hij pakte weer een andere fles die hij tegen de winkelruit gooide. Op het moment dat hij met die fles tegen de deur aan het slaan was, voelde ik mij erg bedreigd. Toen gooide hij door het andere raam een fles kapot. Daarna gooide hij nog een andere fles op het andere raam. In de linker ruit kwam een grote deuk, en in de rechter een ster. Ik voelde mij benauwd, bedreigd, angstig. Ik was bang om met een fles geslagen te worden.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL0100-2016367001-15, d.d. 31 december 2016 in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren (bladzijden 29 tot en met 32 van een procesdossier met Proces- verbaalnummer 2016367001) – zakelijk weergegeven – inhoudende:
als verklaring van[getuige]:

Ik ging gisteren, 30 december 2016, de slijterij aan de [a-straat] binnen. Vrijwel op hetzelfde moment ging ook een andere man naar binnen. Op een gegeven moment zag ik dat de andere man een fles in zijn binnenzak stopte. Ik zag dat hij deze uit een stelling pakte, die achter in de winkel stond. Ik kreeg ook in de gaten dat de winkelbediende deze man in de gaten had en ik knikte naar de bediende om aan te geven dat ik had gezien dat de man de fles in zijn binnenzak deed. Uiteindelijk wilde de man de winkel verlaten maar toen zag ik dat de bediende tussen de toonbank en de deur ging staan. Ik hoorde dat de bediende vroeg of hij in de binnenzak van de jas van de man mocht kijken. Dat wilde de man niet. Ik zag en hoorde dat de bediende en de man in een conflict kwamen waarbij over en weer wat werd geduwd. Het duwen en trekken werd steeds erger en op een gegeven moment zag ik dat de dief met flessen begon te slaan en gooien. Ik zag dat hij de flessen tegen de ramen gooide. Hij heeft een stuk of 4 a 5 flessen tegen de ramen gegooid. Ik vermoed dat ze allemaal kapot zijn gegaan. Vervolgens hoorde ik de dief bedreigend zijn tegen de bediende. Ik hoorde dat de dief tegen de bediende zei: “Laat me eruit, ik moet hier weg.” Dat heeft hij meerdere malen geroepen. Hij riep op zodanige toon dat hij eruit moest dat dit ook wel bedreigend was.”

14. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep in het geding gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering van € 7.561,47. Daarvan betreft € 2.500,00 geleden immateriële schade. In het in eerste aanleg ingediende voegingsformulier wordt voor de onderbouwing van de geleden schade verwezen naar een brief van 29 oktober 2018. Deze brief houdt onder het kopje ‘Immateriële schade’ het volgende in:

“Naast vermogensschade maakt [benadeelde] aanspraak op smartengeld. Bij de vaststelling van de hoogte van het smartengeld wordt rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval. In dit geval heeft [benadeelde] zowel lichamelijk letsel als psychisch letsel opgelopen. Het gebit van [benadeelde] is stukgeslagen. Hij heeft tandheelkundige behandeling moeten ondergaan. Daarnaast heeft [benadeelde] , als gezegd, psychische schade. Hij werkte jarenlang met veel plezier als slijter. Het zag er vóór het incident naar uit dat hij probleemloos tot zijn pensioenleeftijd in [A] zou kunnen werken. Door het incident is hij echter uitgevallen voor zijn werkzaamheden. Zijn wereld is verkleind. Hij heeft psychische klachten. Hij slaapt en eet slecht. Als hij al in slaap valt, schrikt hij direct wakker en ziet beelden van het voorval voor zich. Ook overdag wordt hij voortdurend geconfronteerd met de beelden en krijgt hij een naar gevoel in zijn buik. Hij is erg gespannen en onrustig. Wanneer er een auto voor zijn deur stopt, ervaart hij een angstig gevoel. Om die reden is hij niet veel meer thuis. Zijn relatie staat onder druk. [benadeelde] Is bij een psycholoog en een psychiater geweest, die PTSS hebben vastgesteld. Door EMDR-therapie waren de klachten aanvankelijk wat afgenomen, maar door de rechtszaak zijn de klachten helaas weer verergerd. Gelet op het voorgaande, vordert [benadeelde] een bedrag van € 2.500,00 aan smartengeld.”

15. In hoger beroep heeft de benadeelde partij de vordering gehandhaafd. Bij schrijven van 20 september 2019 heeft de advocaat van de benadeelde partij aanvullende stukken ingediend. Een van die stukken is een berekening van het Nederlands Rekencentrum Letselschade van 18 september 2019, die diende ter nadere onderbouwing van de materiële schadepost verlies van arbeidsvermogen. Bijlage 6 bij die berekening betreft de stukken die behoren bij de bezwaarschriftprocedure die de werkgever van de benadeelde partij heeft geëntameerd, nadat een loonsanctie was opgelegd omdat de werkgever niet alle verplichtingen zou zijn nagekomen die verband houden met de re-integratie van de benadeelde partij. In het kader van deze bezwaarschriftprocedure is een medische rapportage opgemaakt. Als samenvattende gegevens uit het primaire dossier rapporteert de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep van het UWV daarin onder meer het volgende. De benadeelde partij is, mede vanwege psychische klachten die het gevolg waren van het in de tenlastelegging bedoelde incident, verwezen naar een klinisch psycholoog/psychotherapeut, die bij de benadeelde partij PTSS heeft vastgesteld. Van maart tot en met juni 2017 is EMDR toegepast. De bedrijfsarts heeft beperkingen bij de benadeelde partij vastgesteld en heeft geadviseerd om door middel van gerichte psychologische expertise de (on)mogelijkheden van de benadeelde partij in kaart te brengen. Een psychiater heeft de benadeelde partij onderzocht. De psychiater constateerde dat sprake is van PTSS, gedeeltelijk in remissie, wat leidt tot een matige beperking ten aanzien van concentreren van de aandacht en een lichte beperking ten aanzien van het uiten van eigen emoties. Door adequate EMDR behandeling zijn de klachten naar de achtergrond gegaan, maar het lopende justitiële traject werd als onderhoudende factor gezien voor het persisteren van de klachten. Volgens de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep bestond hiermee nog ziekte “in de zin van makkelijker dan normaal aanspreekbare angstresponsen als gevolg van een doorgemaakt trauma. Deze duiding past bij de visie van de psychiater: PTSS, gedeeltelijk in remissie”.

16. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 september 2019 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“
De voorzitterdeelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken die namens de benadeelde partij ter nadere onderbouwing van de vordering zijn overgelegd bij brief met bijlagen van mr. Wijburg d.d. 20 september 2019.

De verdachteverklaart hierop - zakelijk weergegeven -:

Belachelijk! Ik heb er levenslang letsel aan overgehouden. Hij schijnt nog te kunnen genezen en dat kan ik nooit meer. Ik mag niet eens meer rijden. Ik heb geheugenstoornis en andere stoornissen en ik onderga nog wekelijks therapie.

Mr. Wijburgdeelt - zakelijk weergegeven - nog mee:

De schade die [benadeelde] heeft geleden is rechtstreeks veroorzaakt door de tenlastegelegde gebeurtenis en de vordering van de benadeelde partij is niet een onevenredige belasting van het strafproces. De vordering is ook niet erg omvangrijk. In neurologische zin is sprake van een eindtoestand en wij hebben door het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) een berekening van de schade laten maken omdat de rechtbank de vordering niet voldoende onderbouwd achtte. Daardoor is de vordering nu voldoende onderbouwd. De vordering is zowel qua omvang als wat betreft het re-integratieverloop goed uitgelegd. Ik verwijs naar de nadere onderbouwing en onderliggende stukken.

[…]

De raadsmanvoert het woord tot verdediging en deelt daartoe - zakelijk weergegeven - mee:

In eerste aanleg is er iets mis gegaan. Het is onrechtvaardig dat een jongen die halfdood is geslagen met restgevolgen voor zijn verdere leven ook nog eens de schade moet vergoeden van degene die dat heeft gedaan. Dat wringt. De kern ligt bij de verklaring van getuige [getuige] die, nadat verdachte een fles tegen het raam kapot gooit, een stapje terug doet omdat hij het niet waard vindt om voor een fles van een paar tientjes schade op te lopen. En dat had aangever [benadeelde] ook moeten doen. Daar komt bij dat [benadeelde] ooit heeft verklaard dat hij zich met een fles zou verdedigen. Er was dus geen sprake van noodweer, maar van een vooropgezet plan. Deze zaak had geseponeerd moeten worden, want verdachte is erg door de gevolgen van het feit getroffen in zijn

gezondheidstoestand. Over het moment waarop zou zijn gedreigd lopen de lezingen uiteen. [benadeelde] heeft tegen zijn instructies in gehandeld door de deur van de winkel op slot te doen om verdachte te belemmeren weg te gaan. Hij bracht zichzelf daarmee in de positie dat hij mogelijk in problemen zou komen en hij heeft zich op een disproportionele manier uit die situatie gered. Verdachte is ook wederrechtelijk van zijn vrijheid beroofd. Hij vond zelf dat hij geen diefstal had gepleegd en dan mag je niet worden opgesloten. Daar staat natuurlijk tegenover dat een burger iemand mag aanhouden. Maar opsluiten en van de vrijheid beroven, dat doet de politie. Die bevoegdheid komt een burger niet toe. Verdachte heeft zich hiertegen verdedigd door flessen tegen het raam te gooien.

Ten aanzien van de tenlastelegging is er bewijs voor diefstal voorhanden. Verdachte ontkent dat. De vraag is of het door verdachte gepleegde geweld tegen [benadeelde] is gepleegd. Ik denk dat dat niet het geval is. Verdachte wilde vluchten, maar de winkel was op slot gedaan.

Verdachte kan door zijn huidige toestand geen strafbare feiten meer plegen. Hij kan niet eens meer beslissingen nemen en dus ook geen verkeerde. Hij is overgeleverd aan zijn hulpverleners door de beperkingen die hij heeft. Daar komt bij dat er van de kant van [benadeelde] sprake is geweest van eigenrichting. [benadeelde] heeft verdachte met een fles geslagen, dus verdachte heeft daarmee en door de gevolgen daarvan zijn straf al gehad. Voor het strafrecht is nu geen plaats meer. Ik vraag het hof daarom de zaak af te doen met toepassing van het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Na de behandeling in eerste aanleg heb ik nog contact gehad met [betrokkene 1] , de voormalig werkgever van [benadeelde] . Daaruit is onder meer gebleken dat van de acht jaren die [benadeelde] bij de [B] in dienst is geweest, hij feitelijk slechts ongeveer anderhalfjaar heeft gewerkt. Voor de rest was hij altijd ziek. Volgens [betrokkene 1] was er niets met [benadeelde] aan de hand, terwijl [benadeelde] zich overal presenteerde alsof hij PTSS had. Maar het is niet moeilijk om te vinden welke symptomen je moet hebben voor die aandoening. Ik verzoek het hof om de benadeelde partij in zijn gehele vordering niet-ontvankelijk te verklaren.
De advocaat-generaalrepliceert.

De raadsmandupliceert.

Mr. Wijburgdeelt - zakelijk weergegeven - namens de benadeelde partij nog mee:

De raadsman van verdachte durft wel. Wat hij hier bepleit is de wereld op z’n kop en dat is heel merkwaardig. Het handelen in strijd met de werkinstructie ligt ook nogal anders. [benadeelde] heeft juist gedaan wat zijn werkgever hem heeft opgedragen, namelijk staande houden en aanhouden. Dat de dief vervolgens zo enorm tekeer zou gaan was voor [benadeelde] niet te voorzien. Ik zie dan ook geen aanleiding om het beroep op medeschuld te honoreren. De schade staat vast en moet voor rekening van verdachte, als schade veroorzakende partij, komen. Het geeft ook geen pas om de diagnose van PTSS door deskundigen in twijfel te trekken. De medische stukken daarover zijn klip en klaar en [benadeelde] is door een psychiater onderzocht. De psychiater zag een klassiek beeld van PTSS. De mogelijk verstoorde verstandhouding tussen [betrokkene 1] en [benadeelde] staat hier helemaal los van. De schadeveroorzakende partij moet zijn slachtoffer met diens hele hebben en houden nemen.

De raadsmandeelt hierop - zakelijk weergegeven - nog mee:

[benadeelde] rept niet van instructies van zijn baas, maar hij zegt dat hij uit eigener beweging heeft gehandeld. De werkinstructies zien op preventief handelen en niet op punitief optreden. Ik heb het slechte werknemerschap van [benadeelde] genoemd omdat dit zijn baas veel geld heeft gekost.”

17. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij het volgende in:

“
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]

De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 7.561,47. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.253,47. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering. Daarbij is, aanvullend op de in eerste aanleg overgelegde onderbouwing, een berekening van het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) van 18 september 2019 en de bijbehorende factuur overgelegd. Deze berekening houdt in dat de benadeelde partij als gevolg van het strafbare feit vanwege gederfd inkomen, schade heeft geleden tot een bedrag van € 18.000,-.

Voor zover de benadeelde partij met de bewuste berekening heeft beoogd de vordering tot schadevergoeding in hoger beroep te verhogen, geldt dat artikel 421 van Pro het Wetboek van strafvordering aan een dergelijke verhoging in de weg staat.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Het hof begroot deze schade als volgt:
- schade door verlies van arbeidsvermogen: € 4.308,00
- schade als gevolg van gemaakte reiskosten: € 753,47
- immateriële schade:
€ 2.500,00

Totaal € 7.561,47

Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering in zoverre zal worden toegewezen.

Met betrekking tot het beroep van de raadsman op medeschuld aan de zijde van [benadeelde] overweegt het hof het volgende. Voor zover sprake mocht zijn van de omstandigheid dat [benadeelde] bij zijn handelen jegens verdachte te ver zou zijn gegaan, is naar het oordeel van het hof zijn handelen niet van dien aard geweest dat dit tot enige korting van de schadevergoedingsplicht van verdachte als gevolg van ‘medeschuld’ zou moeten leiden. Het hof passeert daarom dit verweer.

Ten aanzien van de in hoger beroep verzochte vergoeding van de factuur betreffende de berekening van het NRL overweegt het hof als volgt. De vordering die door de benadeelde partij op 29 oktober 2018 is ingediend en die in eerste aanleg niet is aangevuld, behelst een bedrag van € 4.308,00 aan verlies verdienvermogen over het jaar 2018. De benadeelde partij heeft aan het hof overgelegd een berekening van het NRL ter benadering van het verlies aan arbeidsvermogen. Die berekening heeft als begindatum 30 december 2016 en als einddatum 1 januari 2022. De berekening ziet aldus op het verlies aan arbeidsvermogen van de benadeelde partij over een langere periode dan die waarop de schade in de vordering ziet. Daar komt nog bij dat de vordering van de benadeelde partij van 29 oktober 2018 ten aanzien van het verlies aan verdienvermogen expliciet inhoudt dat er geen kosten voor toekomstig verlies aan verdienvermogen zijn opgenomen. Het hof zal gelet op het voorgaande de aangevulde vordering voor zover die ziet op de factuur van het NRL niet toewijzen.”

18. Ik bespreek als eerste de in het middel te lezen klacht dat de toewijzing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade in strijd is met de voorwaarden die art. 6:106 BW Pro daaraan stelt. Art. 6:106 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is op de vordering van de benadeelde partij in de strafprocedure van toepassing en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

[…]

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;

[…]”

19. Namens de benadeelde partij is onder meer naar voren gebracht dat de benadeelde partij lichamelijk letsel, in het bijzonder gebitsschade, heeft opgelopen als gevolg van het tenlastegelegde feit. Die stelling is niet nader onderbouwd. Uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering van het hof blijkt niet dat het hof heeft vastgesteld dat de benadeelde partij lichamelijk letsel heeft opgelopen. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de benadeelde partij door het bewezenverklaarde feit “op andere wijze in zijn persoon is aangetast” in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW.

20. De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019 aan de hand van zijn eerdere rechtspraak ten behoeve van de rechtspraktijk enige aandachtspunten besproken die bij de beoordeling van de vordering van de benadeelde partij een rol kunnen spelen.^[5]In dit overzichtsarrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar onder meer het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 5 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:376,
NJ2019/162, m.nt. Lindenbergh, over de aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW het volgende (met weglating van de voetnoten) overwogen:

“2.4.5 Van de […] bedoelde aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.”

21. Aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW kan zich dus in drie varianten voordoen, namelijk: (1) er is sprake van geestelijk letsel, in welk geval ter zake van de psychische schade voldoende concrete gegevens moeten worden aangevoerd; (2) de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan brengen die aantasting mee, en ook in dit geval zal de onderbouwing van het beroep daarop van voldoende concrete gegevens moeten worden voorzien; (3) de aard en de ernst van de normschending brengen mee dat (in dit verband relevante) nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat de bedoelde aantasting kan worden aangenomen.^[6]

22. In de onderhavige zaak heeft het hof de toewijsbaarheid van de immateriële schadevergoeding niet nader gemotiveerd. Een nadere motivering van dat oordeel was wel op haar plaats geweest. De enkele omstandigheid dat de vordering tot schadevergoeding op dit punt in hoger beroep niet is weersproken, volstaat niet ter motivering van het oordeel dat zich een van de gevallen voordoet waarin grond bestaat voor vergoeding van immateriële schade. Ook in het geval de verdediging niet het verweer voert dat aan de vereisten van art. 6:106 BW Pro niet is voldaan, kan een vordering die geen rechtsgrond vindt in de wet immers niet worden toegewezen.^[7]

23. Voor zover het oordeel van het hof aldus zou moeten worden begrepen dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde partij zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon met betrekking tot alle benadeelde partijen kan worden aangenomen zonder enige nadere vaststelling met betrekking tot de gevolgen die de normschending voor de benadeelde partij heeft gehad (de hiervoor genoemde derde variant), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel niet begrijpelijk in het licht van de bewezenverklaring en de bewijsvoering. De bewezenverklaring en bewijsmotivering houden immers niet meer in dan dat de benadeelde partij als medewerker van een slijterij waarnam dat de verdachte een fles drank stal, hem daarop de vlucht heeft belet, waarop de verdachte zich agressief begon te gedragen. Toen is een worsteling ontstaan, waarbij de verdachte zich losrukte en met flessen drank op de deuren en ramen van de winkel heeft geslagen. De benadeelde partij voelde zich daardoor angstig en bedreigd.

24. Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde partij, meebrengen dat bij de benadeelde partij sprake is van een aantasting in de persoon (de hiervoor genoemde tweede variant van aantasting in de persoon op andere wijze), had het op de weg van het hof gelegen dat oordeel, in het bijzonder ook wat betreft die gevolgen van de normschending voor de benadeelde partij te motiveren aan de hand van de door de benadeelde partij aangedragen gegevens.^[8]

25. Blijft over de eerste variant. Voor de eerste variant is vereist dat het hof vaststelt dat de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Voorheen overwoog de civiele kamer van de Hoge Raad dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte in het algemeen slechts kan worden vastgesteld indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.^[9]Het vereiste wordt thans zowel door de civiele als de strafkamer zo verwoord dat degene die zich op het bestaan van geestelijk letsel beroept, voldoende concrete gegevens zal moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld.^[10]

26. Het hof heeft niet uitdrukkelijk vastgesteld dat ten gevolge van het bewezenverklaarde feit bij de benadeelde partij psychisch letsel is ontstaan. Ik meen evenwel dat deze vaststelling in de beslissing van het hof impliciet besloten ligt. Daartoe wijs ik op het volgende.

27. Het hof heeft overwogen dat naar zijn oordeel uit het onderzoek ter terechtzitting voldoende is gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezenverklaarde feit rechtstreekse schade heeft geleden, waaronder voor vergoeding in aanmerking komende immateriële schade tot het bedrag dat is gevorderd. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten voldoende zijn komen vaststaan en dat zij een rechtsgrond in de wet opleveren voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van immateriële schade.

28. Aan de vordering tot vergoeding van immateriële schade is namens de benadeelde partij hoofdzakelijk ten grondslag gelegd dat de benadeelde partij (mede) ten gevolge van het bewezenverklaarde feit psychische schade heeft opgelopen. De psychische klachten zouden hun weerslag hebben op het persoonlijk leven van de benadeelde partij: hij slaapt en eet slecht, is gespannen, onrustig en angstig en zijn relatie staat onder druk. Namens de benadeelde partij is aangevoerd dat door een psycholoog en een psychiater is vastgesteld dat de benadeelde partij aan PTSS lijdt en EMDR-therapie heeft ondergaan. Deze stelling van de zijde van de benadeelde partij vindt steun in de stukken van het geding, in het bijzonder in de genoemde rapportage van de verzekeringsarts Bezwaar en Beroep van het UWV. Deze verzekeringsarts heeft gerapporteerd dat bij de benadeelde partij door zowel een psycholoog als een psychiater PTSS is geconstateerd. Bij deze diagnose heeft de verzekeringsarts zich aangesloten. PTSS is een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, dat is opgenomen in de vijfde editie van de toonaangevende
Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders(DSM-5).^[11]

29. Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat de benadeelde partij hiermee voldoende concrete gegevens heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval door het bewezenverklaarde handelen van de verdachte psychische schade is ontstaan en dat in dit geval naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Zo begrepen getuigt dit oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:106, onder b, BW en is het evenmin onbegrijpelijk.

30. Het middel bevat daarnaast de klacht dat het hof de vaststelling van de immateriële schadevergoeding ‘naar billijkheid’ onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd. In navolging van de verdediging in hoger beroep voert de steller van het middel daartoe aan dat de benadeelde partij opzettelijk zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht aan de verdachte door hem met een volle drankfles op het hoofd te slaan, als gevolg waarvan de verdachte gedurende enige tijd in coma heeft gelegen en hersenletsel heeft opgelopen, terwijl de verdachte de benadeelde partij “met geen vinger heeft aangeraakt”. De beslissing van het hof dit verweer te verwerpen, zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en bovendien niet (zonder meer) begrijpelijk zijn.

31. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat anders dan ten aanzien van de
gevallen waarinander nadeel dan vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komt, de wetgever de rechter bij het bepalen van de
omvangvan de immateriële schadevergoeding grote vrijheid heeft gelaten.^[12]De vaststelling van de schadevergoeding “naar billijkheid” geeft ruimte rekening te houden met alle relevante omstandigheden van het geval.^[13]

32. Het hof heeft het in hoger beroep gevoerde en in essentie in de cassatieschriftuur herhaalde verweer kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat als een beroep op medeschuld van de benadeelde partij die zou moeten leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht. Art. 6:101, eerste lid, BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. Van de twee door de woorden "met dien verstande" gescheiden gedeelten van art. 6:101, eerste lid, BW, behelst het eerste gedeelte de zogeheten primaire maatstaf en het tweede gedeelte de zogeheten billijkheidscorrectie. Toepassing van de primaire maatstaf houdt een causaliteitsafweging in die erop neerkomt dat moet worden beoordeeld in welke mate enerzijds de gedragingen van de verdachte en anderzijds de gedragingen van de benadeelde partij hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Op basis daarvan wordt de schade verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden daaraan hebben bijgedragen. De mate waarin de gedragingen verwijtbaar zijn, is daarvoor in beginsel niet van betekenis, maar komt aan de orde in het kader van de eventueel toe te passen billijkheidscorrectie.^[14]

33. Het hof heeft het beroep op medeschuld van de benadeelde partij gemotiveerd verworpen. In dat verband heeft het hof overwogen dat voor zover de benadeelde partij bij zijn handelen jegens verdachte te ver zou zijn gegaan, dit handelen niet van dien aard is geweest dat dit tot enige vermindering van de schadevergoedingsplicht van de verdachte als gevolg van ‘medeschuld’ zou moeten leiden.

34. In dit verband is van belang dat het een burger op grond van art. 53, eerste lid, Sv is toegestaan om bij ontdekking op heterdaad met het doel de verdachte over te dragen aan een opsporingsambtenaar tot aanhouding over te gaan. Daarbij mogen die handelingen worden verricht die in de gegeven omstandigheden noodzakelijk zijn om de verdachte onder controle te krijgen, waar nodig met gepaste dwang of geweld, teneinde hem (onverwijld) te kunnen overdragen aan een opsporingsambtenaar.^[15]

35. In de overweging van het hof dat het eventuele disproportionele handelen van de benadeelde partij niet van dien aard is geweest dat dit tot vermindering van de schadevergoedingsplicht van de verdachte zou moeten leiden, ligt besloten dat de mogelijk disproportionele reactie van de benadeelde partij op het handelen van de verdachte niet heeft bijgedragen aan de schade die de benadeelde partij heeft geleden, althans dat deze reactie voor de schade van zo geringe betekenis is geweest in vergelijking met de gedragingen van de verdachte dat deze reactie niet kan worden aangemerkt als een omstandigheid bedoeld in art. 6:101, eerste lid, BW.^[16]Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat de benadeelde partij de verdachte erop heeft aangesproken dat hij op heterdaad had ontdekt dat de verdachte een fles drank stal. Daarop heeft de verdachte getracht de winkel te verlaten. De benadeelde partij heeft dat verhinderd en de verdachte door middel van dwang in de winkel gehouden. Uit de vaststellingen van het hof blijkt dat de verdachte daarop zeer agressief heeft gereageerd. Het is pas daarna geweest dat een worsteling is ontstaan tussen de benadeelde partij en de verdachte, waarbij de benadeelde partij naar de stelling van de verdediging de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit (in aanzienlijke mate) zou hebben overschreden.^[17]Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden.

36. Voor het overige gaat de argumentatie van de steller van het middel de reikwijdte van de cassatieprocedure te buiten.

37. Het middel faalt.

Het derde middel

38. Het derde middel klaagt over de vervangende hechtenis die aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel is verbonden.

39. Gelet op hetgeen de Hoge Raad in zijn uitspraak van HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914,
NJ2020/409, m.nt. Ten Voorde ten aanzien van deze vervangende hechtenis heeft vooropgesteld, is het middel terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

40. Het middel slaagt.

Slotsom

41. Het eerste en het tweede middel falen. In elk geval het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

42. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

41. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat ten aanzien van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt toewijzing immateriële schadevergoeding na diefstal met geweld