ECLI:NL:PHR:2021:300

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01544

Zitting26 maart 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. De Staat der Nederlanden (Min. van Volksgezondheid Welzijn en Sport)

(hierna: de Staat)

eiser tot cassatie

advocaat: mr. K. Teuben

2. Zorginstituut Nederland

(hierna: Zorginstituut)

gevoegde partij in cassatie aan de zijde van de Staat

advocaat: mr. K. Teuben

tegen

Biogen Idec Ltd.

(hierna: Biogen)

verweerster tot cassatie

advocaat: mrs. F.W.E. Eijsvogels, J.R.A. Schoonderbeek en B.A. Jong

Deze zaak gaat over onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen bij clustering binnen het geneesmiddelenvergoedingssysteem (GVS), een door de Zorgverzekeringswet (Zvw), het Besluit zorgverzekering (Bzv) en de Regeling zorgverzekering (Rzv) gereguleerd systeem dat bepaalt welke geneesmiddelen in aanmerking komen voor vergoeding onder een zorgverzekering (opname in het pakket). Het primaire doel van het GVS is, al vanaf haar ontstaan destijds onder de Ziekenfondswet in 1991, kostenbeheersing. Daartoe worden geneesmiddelen zoveel mogelijk ingedeeld in clusters van onderling vervangbare geneesmiddelen, zo weergegeven in bijlage 1A van de Rzv. Voor ieder cluster wordt een vergoedingslimiet bepaald. Is de prijs van een geneesmiddel hoger dan de vergoedingslimiet, dan moet het verschil door de verzekerde zelf worden bijbetaald. De gedachte hierachter is dat dit leidt tot een bewuster voorschrijfgedrag door zorgverleners en daarmee indirect tot beheersing van de door geneesmiddelenproducenten berekende prijzen, omdat die op de vergoedingslimiet zullen worden afgestemd.

De kernvraag in deze zaak is of onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen binnen een cluster (al) op grond van
dezelfde werkzame stofkan worden bepaald, gevolgd door het bepalen van de (hoofd)indicatie, zoals de Staat in navolging van het daartoe uitgebrachte advies van het Zorginstituut meent, in welke visie de voorzieningenrechter in onze zaak is meegegaan, of dat van onderlinge vervangbaarheid bij clustering binnen het GVS noodzakelijkerwijs alleen sprake kan zijn bij geneesmiddelen met
dezelfde indicatie, Biogens positie in onze zaak, daarin gevolgd door het hof. Hoewel deze problematiek maar betrekkelijk zelden voorkomt, is deze kernvraag niettemin zaaksoverschrijdend.

Biogens geneesmiddel Tecfidera met als werkzame stof dymethylfumaraat (DMF) heeft een geregistreerde indicatie en een vergunning voor het in de handel brengen (VHB) voor de behandeling van MS. Tecfidera was in een cluster in het GVS opgenomen met Aubagio, ook geregistreerd en met een VHB voor MS, maar met een andere werkzame stof (teriflumonide). Nadien heeft Almirall verzocht haar geneesmiddel Skilarence in het GVS op te nemen in een cluster met Tecfidera. Skilarence heeft ook DMF als werkzame stof, maar is geregistreerd en heeft een VHB voor de behandeling van psoriasis. Bij algemeen verbindend voorschrift van 27 juni 2018 heeft de minister Tecfidera en Skilarence in één cluster ingedeeld onder ontbinding van het oude cluster met Aubagio en zonder daarvoor nadere voorschriften in bijlage 2 van het GVS op te nemen, met als hoofdindicatie de behandeling van psoriasis. Volgens Biogen is dit onmiskenbaar onrechtmatig jegens haar. Zij vordert voor zover in cassatie nog van belang om de volgens haar onrechtmatige delen uit het algemeen verbindend voorschrift van 27 juni 2018 jegens haar buiten toepassing te stellen.

De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Skilarence en Tecfidera binnen hetzelfde indicatiegebied
kunnenworden toegepast in de zin van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv, omdat zij dezelfde werkzame stof hebben (ook al zijn deze geneesmiddelen geregistreerd voor verschillende indicaties), zodat de clustering (binnen de beleidsvrijheid van de minister viel en) niet (onmiskenbaar) onrechtmatig was jegens Biogen. Volgens het hof moet bij de vraag naar onderlinge vervangbaarheid evenwel de geregistreerde indicatie tot uitgangspunt worden genomen, zodat de clustering hier vanwege de afwijkende indicaties MS en psoriasis onmiskenbaar onrechtmatig is jegens Biogen^[1]. Nadat de Staat in cassatie was gegaan, heeft het Zorginstituut zich aan de zijde van de Staat gevoegd na een daartoe opgeworpen voegingsincident, waarna deze voeging is toegestaan^[2].

Onderdeel 1 richt volgens tevergeefs klachten tegen de hofbeoordeling van de kernvraag.

Onderdeel 2 valt het onmiskenbaar onrechtmatigheidsoordeel van het hof volgens mij wel terecht aan, nu ondanks de stellingname van de Staat dat Biogen door het handelen van de Staat geen nadelige gevolgen heeft ondervonden, dit niet kenbaar is onderzocht.

Onderdeel 3 mist deels feitelijke grondslag en voor zover dit de strekking heeft dat het gegeven dictum gelijk te stellen is met een niet toegestaan wetgevingsbevel, lijkt mij dat niet op te gaan.

1. Feiten en procesverloop^[3]

1.1 Biogen brengt in Nederland het geneesmiddel Tecfidera op de markt. Voor Tecfidera - dat als werkzame stof DMF heeft - is in 2014 een Europese vergunning voor het in de handel brengen (VHB of handelsvergunning) verkregen. Overeenkomstig deze vergunning is Tecfidera alleen tot de handel toegelaten (geregistreerd) voor de behandeling van MS.

1.2 Tecfidera was sinds 1 september 2014 in een cluster opgenomen met een ander voor de behandeling van MS geregistreerd geneesmiddel, genaamd Aubagio, dat als werkzame stof niet DMF maar teriflumonide heeft.

1.3 Op 23 juni 2017 is een VHB voor het geneesmiddel Skilarence van de Spaanse onderneming Almirall verleend. De geregistreerde indicatie van Skilarence is psoriasis. De werkzame stof van Skilarence is dezelfde als die van Tecfidera, namelijk DMF. Deze stof is dus werkzaam bij MS en bij psoriasis.

1.4 Op 8 januari 2018 heeft Almirall bij de minister een aanvraag ingediend voor opname van Skilarence op bijlage 1A van de Rzv in een cluster met Tecfidera.

1.5 Het Zorginstituut heeft de minister op 9 mei 2018 geadviseerd over de opname van Skilarence in het GVS. In het bij dit advies behorende ‘GVS-rapport’ van 16 april 2018, staat onder meer het volgende vermeld^[4]:

“
2 Beoordeling onderlinge vervangbaarheid

Om de plaats van een geneesmiddel in het GVS te kunnen vaststellen, wordt eerst beoordeeld of het onderling vervangbaar is met reeds in het GVS opgenomen geneesmiddelen. De werkzame stof dimethylfumaraat (Tecfidera®) is in het GVS opgenomen voor de indicatie relapsing remitting multipele sclerose.

Omdat clustering plaatsvindt op basis van de werkzame stof komt voor de toetsing van onderlinge vervangbaarheid alleen Tecfidera® (capsule 120 mg, 240 mg) in aanmerking dat eveneens oraal wordt toegediend. Tecfidera® is opgenomen in het GVS op bijlage 1A in cluster 0N07XXCO tesamen met teriflunomide (Aubagio®) tablet (omhuld) 14 mg.

(…)

Toelichting op de plaats van dimethylfumaraat (Skilarence®) in de behandeling van psoriasis: de huidige NVDV richtlijn voor psoriasis adviseert om fumaraten te overwegen als eerste keus voor systemische behandeling van matig tot ernstige, chronische plaque psoriasis. De richtlijn maakt geen onderscheid tussen dimethylfumaraat en MEF/DMF (zie Tabel 2).

De bijlage beschrijft onder andere een direct vergelijkende studie van dimethylfumaraat (Skilarence®) ten opzichte van MEF/DMF. Er wordt geconcludeerd dat er geen klinisch relevante verschillen zijn in gunstige en ongunstige effecten van dimethylfumaraat (Skilarence®) ten opzichte van MEF/DMF. Bovendien wordt de plaats van fumaraten in de behandeling ondersteund door de gunstige effecten van dimethylfumaraat t.o.v. placebo.

Skilarence® bevat dezelfde werkzame stof en heeft een gelijke toedieningsweg als Tecfidera® en kan dus in principe worden opgenomen in cluster 0N07XXCO, waarin dit middel is opgenomen. Er is geen sprake van een uitzonderingssituatie met betrekking tot een relatief groot doseringsverschil tussen de beide preparaten:

Behandeling met Skilarence® begint met een dosering van 30 of 120 mg totaal per dag tot uiteindelijk maximaal 720 mg totaal per dag. Voor Tecfidera® wordt aanbevolen een startdosering van 240 mg totaal per dag en uiteindelijk een dosering van 480 mg totaal per dag.

Cluster 0N07XXCO bevat op dit moment ook Aubagio® (teriflunomide). Teriflunomide is geregistreerd voor de behandeling van volwassen patiënten met relapsing remitting multiple sclerose. De vraag is of teriflunomide gezien de geregistreerde indicatie geclusterd kan blijven met dimethylfumaraat. Een search in PubMed op de termen “teriflunomide AND psoriasis” leverde geen treffers op over teriflunomide als behandeling voor psoriasis. Of teriflunomide geclusterd kan blijven met dimethylfumaraat zal dan afhangen welke geregistreerde indicatie (multiple sclerose of psoriasis) de belangrijkste indicatie is van dimethylfumaraat.

De prevalentie van multipele sclerose in Nederland is ongeveer 17.000. Volgens het Farmacotherapeutisch Kompas heeft 30-45% van de MS-patiënten de relapsing-remitting vorm. Het totaal aantal patiënten in Nederland met RRMS is dus tussen de 5.100 (30% van 17.000) en 7.650 (45% van 17.000).

In Europa is de prevalentie van psoriasis bij volwassenen circa 2 tot 4%. In ongeveer 90% van de gevallen gaat het om plaque psoriasis, waarvan circa 30% de matig-ernstige vorm. De Nederlandse bevolking is circa 17 miljoen mensen waaronder 80% volwassenen. Dit betekent dat er in Nederland ongeveer 110.000 volwassenen zijn met matig-ernstige plaque psoriasis. Het is niet bekend hoeveel hiervan in aanmerking komen voor systemische behandeling. Wel bekend is dat alleen al één van de systemische behandelingen genoemd in de richtlijn, fumaraten, gebruikt wordt door circa 7600 verzekerden. Dit betekent dat het totaal aantal gebruikers van systemische middelen ruim groter is dan 7600.

Concluderend kan worden gesteld dathet indicatiegebied ‘matige tot ernstige plaque psoriasis bij volwassenen die een systemische behandeling met geneesmiddelen moeten krijgen’ een onbekende proportie van circa 110.000 patiënten betreft, maar in ieder geval ruim meer dan 7600 patiënten, terwijl het indicatiegebied ‘volwassen patiënten met relapsing remitting multiple sclerose (RRMS)’ slechts 5100 a 7650 patiënten betreft. Het eerste indicatiegebied is hiermee groter dan het tweede; dat wil zeggen, het indicatiegebied van Skilarence® (dimethylfumaraat) is groter dan dat van Tecifdera® (dimethylfumaraat). Het belangrijkste toepassingsgebied van dimethylfumaraat is dus plaque psoriasis.

Met de opname van Skilarence® in het GVS is de belangrijkste indicatie van dimethylfumaraat plaque psoriasis geworden. Teriflunomide (Aubagio®) is uitsluitend geregistreerd voor RRMS en is niet geïndiceerd of onderzocht bij plaque psoriasis. Dit betekent dat teriflunomide niet langer onderling vervangbaar is met dimethylfumaraat, vanwege een verschil in toepassingsgebied.

2.1 Conclusie onderlinge vervangbaarheid

Dimethylfumaraat (Skilarence®) is onderling vervangbaar met een ander geneesmiddel in het GVS met dezelfde werkzame stof namelijk Tecfidera®. Tecfidera is momenteel geclusterd met geneesmiddelen voor relapsing remitting multiple sclerose. Gezien de hogere prevalentie van volwassenen met matige tot ernstige plaque psoriasis die een systemische behandeling met geneesmiddelen moeten krijgen, vergeleken met volwassen patiënten met relapsing remitting multiple sclerise (RRMS), is plaque psoriasis het belangrijkste toepassingsgebied van dimethylfumaraat.

(...)

2.3 Conclusie plaatsing op lijst 1A

Dimethylfumaraat (Skilarence®) kan op bijlage 1A worden geplaatst in een cluster met een ander geneesmiddel met dimethylfumaraat namelijk Tecfidera®.”

1.6 Bij brief van 19 juni 2018 zijn Biogen en Almirall namens de minister, onder verwijzing naar het rapport van het Zorginstituut van 16 april 2018, geïnformeerd over het voornemen om Tecfidera en Skilarence samen in een nieuw te vormen cluster (cluster 0N07XXDO) op bijlage 1A van de Rzv op te nemen, waarbij tevens is vermeld hoe de vergoedingslimiet in dit cluster zal worden vastgesteld. Die vergoedingslimiet ligt boven de verkoopprijs van Tecfidera.

1.7 Bij ‘Regeling van de Minister voor Medische Zorg van 27 juni 2018, kenmerk 1368641-178306-Z, houdende wijziging van de bijlagen 1 en 2 van de Regeling zorgverzekering in verband met de maandelijkse wijziging van de aanspraak op geregistreerde geneesmiddelen’ (hierna: de 27 juni 2018-Regeling) is Skilarence met ingang van 1 juli 2018 opgenomen in het GVS en in een cluster met Tecfidera op bijlage 1A van de Rzv geplaatst. Aubagio is uit het cluster verwijderd en op bijlage 1B geplaatst. Deze aanpassing van de Rzv is gepubliceerd in de Staatscourant van 5 juli 2018.

1.8 Biogen heeft de onderhavige procedure tegen de Staat aanhangig gemaakt en gevorderd (i) primair de Staat te gebieden de 27 juni 2018-Regeling te herroepen of te wijzigen in (onder meer) die zin dat Skilarence niet als onderling vervangbaar met Tecfidera wordt opgenomen in hetzelfde cluster of (ii) subsidiair jegens de Staat een voorlopige voorziening te treffen die passend wordt geacht. Biogen heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat bij de vraag naar de onderlinge vervangbaarheid uit art. 2.40 Rzv moet worden gekeken naar de geregistreerde indicaties, die bij Skilarence en Tecfidera verschillen en niet, zoals de Minister bij de 27 juni 2018-Regeling heeft gedaan, louter naar de werkzame stof, die bij Skilarence en Tecfidera dezelfde is.

1.9 Bij vonnis van 12 september 2018 heeft de voorzieningenrechter de primaire vordering afgewezen. De subsidiaire vordering - die door de voorzieningenrechter is opgevat als strekkend tot buiten toepassing stelling van de volgens Biogen onrechtmatige onderdelen van de 27 juni 2018-Regeling - is eveneens afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat Skilarence en Tecfidera, omdat zij dezelfde werkzame stof bevatten, binnen hetzelfde indicatiegebied kunnen worden toegepast, zoals artikel 2.40 lid 1, aanhef en onder a Rzv voor onderlinge vervangbaarheid eist, en dat de Minister derhalve niet buiten zijn beleidsvrijheid is getreden door zich bij de beoordeling van de vraag of Skilarence en Tecfidera onderling vervangbaar zijn, niet te beperken tot de beoordeling van de geregistreerde indicaties van die geneesmiddelen, maar zich louter te baseren op de werkzame stof van beide middelen (rov. 4.5).

1.10 Biogen heeft hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep strekte uitsluitend tot alsnog toewijzing van de subsidiaire vordering zoals deze door de voorzieningenrechter is opgevat. Bij eindarrest van 29 januari 2019 heeft het hof geoordeeld dat de Staat onmiskenbaar onrechtmatig jegens Biogen heeft gehandeld door het uitvaardigen van de 27 juni 2018-Regeling en de subsidiaire vordering alsnog toegewezen en dus de 27 juni 2018-Regeling ten opzichte van Biogen buiten toepassing gesteld. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen^[5]:

“4.3 Wat de kwestie van de onderlinge vervangbaarheid betreft is tussen partijen uitsluitend in geschil of aan de voorwaarde van artikel 2.40 lid sub a Rzv is voldaan. Niet ter discussie staat dat de voorwaarden van artikel 2.40 lid 1 sub b en c zijn vervuld, en dat lid 3 van dat artikel hier niet aan de orde is.

4.4 Bij de beoordeling van Biogen’s grief 1 stelt het hof voorop dat (…) de Minister geen beleidsvrijheid heeft bij de beantwoording van de vraag of geneesmiddelen onderling vervangbaar zijn. Artikel 2.40 lid 1, aanhef en onder a Rzv schrijft immers precies voor wanneer geneesmiddelen onderling vervangbaar zijn zonder daarbij een keuzemogelijkheid open te laten. Het hof merkt hierbij op dat artikel 2.48 Rzv door de Minister niet is ingeroepen.

4.5 In de NvT op artikel 2.5 Rzv is over het onderlinge vervangbaarheidscriterium het volgende vermeld (Stcrt. 2005, nr. 171, p. 23):

“Het criterium behelst dat nieuwe geneesmiddelen die onderling vervangbaar zijn met geneesmiddelen die al in het pakket zitten, zonder meer opgenomen kunnen worden in het pakket. Immers deze middelen zijn vergelijkbaar met geneesmiddelen waarvan de noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde vast staan. (…).”

4.6 Het gaat er blijkens deze NvT-passage bij de onderlinge vervangbaarheidsvraag dus om dat de interventie-noodzaak, de werkzaamheid, de effectiviteit en de therapeutische waarde van de geneesmiddelen vergelijkbaar zijn. De interventie-noodzaak, de werkzaamheid, de effectiviteit en de therapeutische waarde van een geneesmiddel kunnen alleen worden vastgesteld in relatie tot de aandoening waarvoor het is geïndiceerd: het kan bijvoorbeeld zijn dat een geneesmiddel X effectief is bij ziekte A, maar niet bij ziekte B. De tweede volzin van de geciteerde passage uit de NvT stelt dan ook buiten twijfel dat bij de onderlinge vervangbaarheidsvraag moet worden gekeken naar de indicaties van de geneesmiddelen in kwestie. Dit wordt, zo begrijpt het hof, in zoverre niet betwist door de Staat, dat ook hij ervan uitgaat dat de middelen bij een gelijksoortig indicatiegebied moeten kunnen worden toegepast (zie o.m. punten 4.6 en 4.7 MvA).

4.7 De Staat heeft wel betwist dat het hierbij om de geregistreerde indicaties moet gaan, zoals Biogen heeft aangevoerd.

4.8 Bij de beoordeling van dit geschilpunt is van belang dat uit het in rov. 1.b en c vermelde artikel 2.8 Bzv - gezien de daarin gebruikte woorden ‘geregistreerde geneesmiddelen’ - blijkt dat in het kader van het GVS, en dus ook bij het daarvan deel uitmakende clustersysteem, alleen de geregistreerde indicaties van een geneesmiddel in aanmerking mogen worden genomen. Dit komt ook tot uiting in (…) artikel 2.5 Rzv, waarin eveneens de woorden ‘geregistreerde geneesmiddelen’ zijn opgenomen. Afgezien van de in rov. 1.f genoemde situatie^[6]die zich hier niet voordoet, betreft de behandeling met het geneesmiddel alleen voor de geregistreerde indicatie een medisch verantwoorde geneeskundige zorg. In de onder 4.5 weergegeven, op het clustersysteem betrekking hebbende NvT-passage wordt gesproken over nieuwe geneesmiddelen die ‘
zonder meer opgenomen kunnen worden in het pakket’. Voor niet-geregistreerde indicaties ‘
kunnen’ geneesmiddelen blijkens artikel 2.8 Bzv echter niet ‘opgenomen (..) worden in het pakket’. Bovendien is in die passage over de geneesmiddelen die ‘
zonder meer opgenomen kunnen worden in het pakket’ expliciet aangegeven (‘
immers’) dat het gaat om middelen ‘
waarvan de noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde vast staan’. Voor niet-geregistreerde indicaties is het normaliter niet zo dat ‘
de noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit en therapeutische waarde vast staan’.

4.9 Ten betoge dat in dit verband niet-geregistreerde indicaties niettemin kunnen worden meegewogen heeft de Staat zich nog beroepen op artikel 2.39 Rzv (punt 4.6 MvA). Uit de woorden ‘
bij de toepassing van deze paragraaf’ uit dat artikel en de in rov. 1.d vermelde toelichting daarop - zie o.m. de zinsnede ‘
[i]n dit artikel zijn in de onderdelen a tot en met d en f de bronnen aangegeven voor de beslissing over de onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen’ - volgt inderdaad dat, zoals de Staat heeft aangevoerd, ook andere bronnen dan die betreffende de registratie van indicaties bij de beslissing over de onderlinge vervangbaarheid mogen worden betrokken. Hierbij dient evenwel onder ogen te worden gezien dat de regeling van de onderlinge vervangbaarheid van artikel 2.40 Rzv een twee-traps-systeem behelst. De eerste trap is neergelegd in lid 1 en geeft de voorwaarden voor het
prima facieaannemen van onderlinge vervangbaarheid. De tweede trap is neergelegd in lid 3 en houdt in dat wanneer aan de voorwaarden van lid 1 is voldaan, geneesmiddelen toch niet als onderling vervangbaar zijn aan te merken indien tussen die geneesmiddelen, kort gezegd, relevante verschillen in eigenschappen bestaan. Noch in de tekst noch in de toelichting op lid 1 van artikel 2.40 Rzv is verwezen naar artikel 2.39 Rzv, terwijl zowel de tekst (bij onderdeel c) als de toelichting op lid 3 van artikel 2.40 (meermalen) een verwijzing naar dat artikel bevatten. Hieruit leidt het hof af dat de in artikel 2.39 Rzv genoemde bronnen alleen een rol spelen bij de beantwoording van de ‘lid 3’-vraag of tussen
prima facieonderling vervangbare geneesmiddelen zodanig relevante verschillen bestaan dat desondanks geen onderlinge vervangbaarheid kan worden aangenomen, maar niet bij de beantwoording van de - in dit geding aan de orde zijnde (zie rov. 4.3) - ‘lid 1’-vraag of de geneesmiddelen
prima facieonderling vervangbaar zijn. Het beroep van de Staat op artikel 2.39 Rzv loopt hierop stuk.

4.10 Het onder 4.4 t/m 4.9 overwogene brengt met zich dat het standpunt van Biogen, dat bij de toepassing van artikel 2.40 lid 1 sub a Rzv uitsluitend het indicatiegebied zoals blijkt uit de geregistreerde indicaties in aanmerking mag worden genomen, als juist moet worden aanvaard. Het standpunt van de Staat dat aan het criterium van artikel 2.40 lid 1 sub a Rzv al is voldaan wanneer de werkzame stoffen hetzelfde zijn, ook indien de geregistreerde indicaties verschillen, wordt derhalve verworpen. Tegen de stelling van de Staat, dat onderlinge vervangbaarheid gegeven is bij dezelfde werkzame stof (zie o.m. zijn pleitnota in de eerste aanleg onder 3) pleit overigens ook nog dat in artikel 2.40 lid 1 Rzv wordt gesproken over onderlinge vervangbaarheid van ‘
geneesmiddelen’, terwijl uit o.m. artikel 1 x.2 van de Geneesmiddelenwet, luidende:

‘
hulpstof: elk ander bestanddeel van een geneesmiddel dan de werkzame stof of het verpakkingsmateriaal’,

volgt dat de werkzame stof niet zelf het ‘geneesmiddel’ is, maar een bestanddeel daarvan. Grief 1 van Biogen is dit alles overziend terecht voorgesteld.

4.11 De Staat heeft, zo moet worden geconcludeerd, onmiskenbaar onrechtmatig jegens Biogen gehandeld door het uitvaardigen van de 27 juni 2018-Regeling. De tegenover Biogen onrechtmatige onderdelen daarvan - dat zijn: de clustering van Tecfidera met Skilarence en de ontbinding van het cluster Tecfidera met Aubagio (zie punt 4 van de inleidende dagvaarding) - zullen daarom ten opzichte van haar buiten toepassing worden gesteld.”

1.11 Bij procesinleiding van 25 maart 2019 heeft de Staat tijdig cassatie ingesteld. Het Zorginstituut heeft gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij in deze cassatieprocedure om het standpunt van de Staat te ondersteunen. De Staat heeft geconcludeerd tot toewijzing van het voegingsincident, Biogen heeft geconcludeerd tot afwijzing. Advocaat-Generaal Wesseling-Van Gent heeft op 13 september 2019 geconcludeerd tot toewijzing van de incidentele vordering^[7]. Bij arrest van 15 november 2019 heeft uw Raad Zorginstituut toegelaten zich te voegen aan de zijde van de Staat^[8]. In de hoofdzaak heeft Biogen vervolgens een verweerschrift ingediend. Alle partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de Staat en Biogen hebben gerepliceerd respectievelijk gedupliceerd. Zorginstituut heeft afgezien van repliek.

2.Inleidende beschouwingen

Het geneesmiddelenvergoedingssysteem^[9]

2.1

Het GVS reguleert welke geneesmiddelen krachtens zorgverzekering voor vergoeding in aanmerking komen, of huiselijker gezegd: in het pakket zitten^[10]. Per 1 januari 2006 is de wet- en regelgeving omtrent het GVS neergelegd in de Zvw (Zorgverzekeringswet), het Bzv (Besluit zorgverzekering) en de Rzv (Regeling zorgverzekering).

2.2

De Zvw bepaalt dat de inhoud en omvang van farmaceutische zorg nader wordt geregeld bij AMvB^[11]. Dat AMvB is het Bzv. Volgens art. 2.8 lid 5 Bzv worden de door de minister aangewezen (en dus voor vergoeding in aanmerking komende) geneesmiddelen bij ministeriële regeling zoveel mogelijk ingedeeld in groepen of clusters van onderling vervangbare geneesmiddelen. Met deze ministeriële regeling wordt de Rzv bedoeld.

2.3

De geneesmiddelen die zijn ingedeeld in clusters van onderling vervangbare geneesmiddelen staan in bijlage 1A van de Rzv. Per cluster wordt een vergoedingslimiet berekend (art. 2.8 lid 5 Bzv en art. 2.41 e.v. Rzv). Is de verkoopprijs van het geneesmiddel hoger dan de vergoedingslimiet, dan moet de verzekerde het verschil bij wijze van eigen bijdrage bijbetalen^[12].

2.4

Is een geneesmiddel niet onderling vervangbaar met andere geneesmiddelen, en kan het dus niet in een cluster worden geplaatst, dan valt het in beginsel buiten het GVS, en komt het dus niet voor vergoeding onder de zorgverzekering in aanmerking. Dat is alleen anders bij “unieke” geneesmiddelen die een bepaalde toets doorstaan. Deze geneesmiddelen hebben in de visie van de minister een zodanige meerwaarde dat zij op bijlage 1B geplaatst worden en voor volledige vergoeding (zonder vergoedingslimiet) in aanmerking komen.

2.5

Bij iedere aanvraag tot opname in het GVS adviseert het Zorginstituut de minister op grond van art. 2.50 lid 4 Rzv.

Doel van het GVS

2.6

Sinds de inwerkingtreding van het GVS in 1991 is kostenbeheersing het voornaamste doel. De toelichting bij de op 1 juli 1991 in werking getreden Regeling farmaceutische hulp ziekenfondsverzekering omschreef dit zo^[13]:

“De hoofddoelstelling van de invoering van dit systeem is het komen tot een beheersing van de ten laste van de ziekenfondsverzekering komende kosten van geneesmiddelen.”

2.7

Het stelsel van clustering met een vergoedingslimiet beoogt kostenbeheersing te bewerkstelligen. De verwachting is dat geneesmiddelenproducenten er dan belang bij hebben om hun prijzen op de vergoedingslimieten af te stemmen, omdat anders het risico bestaat dat voor een goedkoper alternatief zal worden gekozen^[14]. De gedachte is dat het GVS leidt tot een meer kostenbewust voorschrijfgedrag van de arts en een meer kostenbewuste vraag naar geneesmiddelen door de verzekerde^[15].

2.8

Na inwerkingtreding van het GVS heeft in 1995-1996 een toetsing plaatsgevonden om het geneesmiddelenpakket kritisch te bezien^[16]. De aanleiding voor dat onderzoek was dat het doel van kostenbeheersing onvoldoende werd bereikt. Voortdurend kwamen nieuwe dure geneesmiddelen in de handel die kwalitatief bezien niet of nauwelijks iets toevoegden aan het bestaande geneesmiddelenpakket, maar klaarblijkelijk niet zo eenvoudig als onderling vervangbaar konden worden aangemerkt met geneesmiddelen die al in clusters waren ingedeeld. Dit leidde tot een stijging van de kosten^[17].

2.9

Deze kritische heroverweging heeft er in de eerste plaats ertoe geleid dat het criterium voor onderlinge vervangbaarheid is verruimd zodat meer geneesmiddelen in clusters van onderling vervangbare geneesmiddelen konden worden geplaatst. Bij de invoering van het GVS bestond de maatstaf van onderlinge vervangbaarheid uit de volgende elementen:

1. een gelijksoortige wijze van werking of gelijksoortig werkingsmechanisme;

2. een gelijksoortig toepassingsgebied (indicatie);

3. een gelijke toedieningsweg;

4. bestemd voor dezelfde leeftijdscategorie; en

5. de afwezigheid van klinisch-relevante verschillen^[18].

De verruiming bestond uit het schrappen van het vereiste van een gelijksoortige wijze van werking of gelijksoortig werkingsmechanisme (onder 1). Bij nadere beschouwing werd dit niet relevant geacht voor de therapeutische waarde van een geneesmiddel; bij de toepassing van een geneesmiddel gaat het om het effect dat bereikt moet worden en niet zozeer om hoe dat effect tot stand komt^[19]. De huidige maatstaf van onderlinge vervangbaarheid is neergelegd in art. 2.40 Rvz (en onze zaak gaat over onderlinge vervangbaarheid ex lid 1 sub a), dat voor zover voor onze zaak van belang als volgt luidt:

“Art. 2.40

1 Geneesmiddelen worden als onderling vervangbaar aangemerkt, indien zij:

a. bij een gelijksoortig indicatiegebied kunnen worden toegepast,

b. via een gelijke toedieningsweg worden toegediend, en

c. in het algemeen voor dezelfde leeftijdscategorie zijn bestemd.

2 (…).

3 In afwijking van het eerste en tweede lid worden geneesmiddelen niet als onderling vervangbaar aangemerkt, indien:

a. tussen die geneesmiddelen verschillen in eigenschappen bestaan,

b. deze verschillen in eigenschappen zich voordoen of kunnen voordoen bij de gehele patiëntenpopulatie, bij welke de geneesmiddelen kunnen worden toegepast, en

c. uit de gegevens en bescheiden, bedoeld in artikel 2.39[^[20]], blijkt dat deze verschillen in eigenschappen, tezamen genomen, bepalend zijn voor de keuze van het geneesmiddel door de arts.

4 (…).

5 (…).

6 (…).”^[21]

In de toelichting bij de Rzv wordt over art. 2.40 Rzv het volgende opgemerkt^[22]:

“
Artikel 2.40

Deze bepaling bevat de criteria aan de hand waarvan wordt beoordeeld of geneesmiddelen in het kader van het gvs als onderling vervangbaar worden beschouwd.

Eerste lid

In het eerste lid zijn de criteria aangegeven op grond waarvan geneesmiddelen als onderling vervangbaar worden aangemerkt.

(…)

Derde lid

In het derde lid is geregeld wanneer geneesmiddelen niet als onderling vervangbaar worden aangemerkt. Daarbij is in de eerste plaats van belang dat duidelijk komt vast te staan of er tussen geneesmiddelen verschillen in eigenschappen bestaan, en zo ja, welke (onderdeel a). Alleen verschillen die volgens de in artikel 2.39 bedoelde bronnen met voldoende zekerheid vaststaan, worden in de beschouwing betrokken. In de tweede plaats is het niet nodig en niet gewenst van indeling in een groep af te zien indien het gaat om verschillen die zich slechts manifesteren bij individuele patiënten of bij subgroepen van patiënten, voor wie het geneesmiddel is geïndiceerd. Het moet gaan om verschillen die voor de gehele betrokken patiëntenpopulatie van belang zijn (onderdeel b). Deze verschillen moeten blijken uit de in artikel 2.39 genoemde bronnen. In de derde plaats moeten de in onderdeel b bedoelde verschillen van dusdanig gewicht zijn dat zij bepalend kunnen worden geacht voor de keuze van het geneesmiddel (onderdeel c). Hierbij dient niet ieder verschil op zichzelf te worden beschouwd, maar dient een vergelijking plaats te vinden tussen het geheel van eigenschappen van het ene geneesmiddel en het geheel van eigenschappen van het andere geneesmiddel (‘tezamen genomen’). Bij de vraag of die verschillen bepalend zijn voor de keuze, is het feitelijk voorschrijfgedrag niet zonder meer beslissend. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de objectieve gegevens uit de bronnen genoemd in artikel 2.39.”

2.1

Naast de verruiming van het criterium voor onderlinge vervangbaarheid zijn nieuwe criteria geformuleerd voor toegang tot het GVS. Die criteria zijn: noodzaak van medische interventie, werkzaamheid, effectiviteit, therapeutische waarde, doelmatigheid en eigen rekening en verantwoording^[23].

Met “noodzaak van medische interventie” wordt bedoeld dat de aandoening dusdanig is dat op medische gronden de hulp van een arts moet worden ingeroepen. De noodzaak tot medische interventie is er als er sprake is, of in de toekomst sprake kan zijn, van een mogelijke verstoring van de gezondheid waarbij voor het tijdig afwenden dan wel gunstig beïnvloeden van het verloop van het ziekteproces voor de diagnostiek en behandeling medische deskundigheid is vereist^[24].

Met “werkzaamheid” wordt bedoeld het resultaat van een verrichting onder optimale omstandigheden bij bepaalde groepen patiënten door ervaren en deskundige onderzoekers en met uitstekende faciliteiten. Een geneesmiddel is werkzaam als de farmacologische werking bij toepassing in klinisch onderzoek resulteert in een therapeutisch effect^[25].

Met “effectiviteit” wordt bedoeld de vraag of met het geneesmiddel het beoogde doel wordt bereikt^[26].

Met “therapeutische waarde” wordt bedoeld een vergelijking van farmacotherapeutische eigenschappen van een geneesmiddel zoals bijwerkingen, interacties, contra-indicaties en gebruikersgemak. De therapeutische waarde is de som van de waardering van alle voor de behandeling relevante eigenschappen van een geneesmiddel, die tezamen bepalend zijn voor de plaats van het middel binnen de therapie in vergelijking met andere beschikbare behandelingsmogelijkheden^[27].

Met “doelmatigheid” wordt bedoeld of de verhouding tussen de therapeutische waarde van het geneesmiddel en de kosten gunstig zijn ten opzichte van andere behandelingsmogelijkheden^[28].

Met “eigen rekening en verantwoording” wordt bedoeld of een middel voor eigen rekening of verantwoordelijkheid kan worden genomen^[29].

2.11

Per 1 april 1996 zijn de geneesmiddelen die op dat moment in het GVS waren opgenomen getoetst aan de eerste vier van nieuwe criteria “noodzaak van medische interventie”, “werkzaamheid”, “effectiviteit” en “therapeutische waarde” (hierna ook: de GVS-criteria). Toetsing aan de criteria “doelmatigheid” en “eigen rekening en verantwoording” zou op een later tijdstip plaatsvinden. Dit heeft geresulteerd in verwijdering van een groot aantal middelen uit het pakket, als niet (langer) behorend tot de essentiële zorg^[30].

2.12

Voor
nieuwe geneesmiddelengold
vanaf dat momenthet volgende. Als een nieuw geneesmiddel
onderling vervangbaaris met een al in het GVS opgenomen geneesmiddel, dan kon voortaan worden volstaan met een verkorte procedure. Het nieuwe geneesmiddel kon in dat geval in beginsel
zonder meerworden opgenomen in het pakket. De gedachte daarbij is namelijk dat als deze nieuwe geneesmiddelen
onderling vervangbaarzijn met geneesmiddelen die al in het GVS zitten en uit dien hoofde voldoen aan de GVS-criteria bedoeld in in 2.10-2.11 (althans de eerste vier daarvan)^[31], de nieuwe geneesmiddelen daar vanwege die onderlinge vervangbaarheid
ookaan zullen voldoen. Een uitvoerige toetsing aan die GVS-criteria is dan niet meer nodig. In de Nota van Toelichting op art. 2.5 Rzv^[32]wordt deze gedachtegang als volgt geformuleerd:

2.13

Als een geneesmiddel
niet onderling vervangbaaris met al in het GVS opgenomen geneesmiddelen, dan moet een
volledige toetsingplaatsvinden aan de hand van de hiervoor genoemde zes criteria – dus inclusief “doelmatigheid” en “eigen rekening en verantwoording”. Huiselijk geformuleerd wordt dan getoetst of het nieuwe geneesmiddel iets toevoegt aan het pakket. Er wordt dan bekeken of bij het nieuwe geneesmiddel sprake is van een hogere therapeutische waarde en of de toepassing van het nieuwe geneesmiddel doelmatiger is dan de al in het pakket opgenomen behandelingsmethoden^[33]. Doorstaat het geneesmiddel deze toets, dan wordt het in bijlage 1B opgenomen en geldt daarvoor geen vergoedingslimiet^[34].

2.14

Pogingen van de wetgever om de hoogte van de kosten van bepaalde geneesmiddelen te beheersen blijft de gemoederen onverminderd bezighouden. Zo kondigde de minister begin 2020 onder meer het voornemen aan om de vergoedingslimieten van het GVS te actualiseren. Dat is iets wat sinds 1999 niet meer is gebeurd. Dat heeft ertoe geleid dat nog altijd te hoge prijzen worden vergoed^[35].

Overheidsaansprakelijkheid in verband met plaatsing van een geneesmiddel in het GVS

2.15

Plaatsing van een geneesmiddel in een bepaald cluster in het GVS is een algemeen verbindend voorschrift^[36]. Dit betekent dat tegen een dergelijke beslissing geen bestuursrechtelijk bezwaar of beroep open staat (art. 7:1 lid 1 in samenhang met art. 8:3 lid 1 sub a Awb). Dat opent de weg om een dergelijke plaatsing aan te vechten bij de burgerlijke rechter als “rest-rechter” met een beroep op overheidsaansprakelijkheid.

2.16

De onrechtmatige overheidsdaad is een bijzondere toepassing van art. 6:162 BW^[37]. De bijzonderheid zit er met name in bij de invulling van de gedragsnorm rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de overheid in het algemeen belang handelt. De beoordeling van wat de overheid volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, geschiedt dus aan de hand van bijzondere maatstaven. Die zijn voor de overheid deels strenger dan voor de gewone burger en deels minder streng. Strenger omdat de overheid zich moet gedragen volgens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Minder streng omdat er rekening mee moet worden gehouden dat de overheid binnen de marge van haar beleids- en beoordelingsvrijheid zelf invulling moet kunnen geven aan haar optreden. Dit laatste rechtvaardigt een terughoudende toetsing door de rechter, in de zin dat uitsluitend de rechtmatigheid, en dus niet de doelmatigheid, van het overheidshandelen wordt beoordeeld^[38].

2.17

Er bestaan verschillende vormen van overheidsaansprakelijkheid^[39]. Eén daarvan is aansprakelijkheid voor onrechtmatige materiële wetgeving^[40]. Uit jurisprudentie volgt dat de Staat aansprakelijk kan worden gehouden voor onrechtmatige materiële wetgeving als de wettelijke regeling
onmiskenbaaronverbindend is^[41]. Dat is onder meer het geval als de burgerlijke rechter oordeelt dat wetgeving in materiële zin in strijd is met een hoger voorschrift of algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In dat geval is het uitvaardigen van het voorschrift
automatisch onrechtmatig^[42].

2.18

Als zodoende vast komt te staan dat het algemeen verbindend voorschrift tot opneming van een geneesmiddel in het GVS in strijd is met hogere wetgeving (zoals de Zvw, het Bzv of de Rzv), dan staat daarmee de onrechtmatigheid (in enge zin) van het uitvaardigen van het betreffende algemeen verbindend voorschrift vast.

2.19

Dit volgt ook uit lagere rechtspraak over de opneming van een geneesmiddel in het GVS. De burgerlijke rechter toetst steeds of het besluit van de minister onmiskenbaar in strijd is met hogere wettelijke voorschriften of algemene rechtsbeginselen, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur^[43]. Daarbij wordt ook wel gekeken of de Staat in redelijkheid tot de vastgestelde indeling in het GVS heeft kunnen komen^[44]. Dit alles resulteert in een zeer terughoudende toetsing die niet vaak succes oplevert voor degene die het besluit aanvecht^[45].

2.2

Bij de beoordeling van aansprakelijkheid van de overheid moeten vanzelfsprekend, behalve of sprake is van dit vereiste van onrechtmatigheid (in enge zin), ook aan de andere door art. 6:162 en 6:163 BW gestelde vereisten zijn voldaan (toerekening, schade, causaal vestigingsverband en relativiteit)^[46]. Schuld van het overheidslichaam is in beginsel ook gegeven als materiële wetgeving wordt vernietigd of onverbindend verklaard wegens strijd met een hogere regeling. Dat betekent dat de onrechtmatige daad in dat geval aan het overheidslichaam kan worden toegerekend op grond van de in het verkeer geldende opvattingen (art. 6:162 lid 3 BW). Een beroep op verschoonbare rechtsdwaling komt de overheid dan dus niet toe. In haar verhouding tot de burger draagt de overheid het risico van een later door de rechter onjuist bevonden uitleg van de wet.^[47]

3.Bespreking van het cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen het oordeel dat bij de toepassing van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv uitsluitend het indicatiegebied zoals blijkt uit de geregistreerde indicaties van het geneesmiddel in aanmerking mag worden genomen. Het tweede onderdeel is gericht tegen het oordeel dat de Staat onmiskenbaar onrechtmatig jegens Biogen heeft gehandeld door het uitvaardigen van de 27 juni 2018-Regeling. Het derde onderdeel komt op tegen het dictum.

3.2

Onderdeel 1betoogt dat het oordeel van het hof omtrent de toepassing van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv om in de navolgende subonderdelen uitgewerkte redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onvoldoende is gemotiveerd.

3.3

Subonderdeel 1.1bestaat uit vijf rechtsklachten:

a) Het hof heeft miskend dat, mede gelet op de doelstelling van het GVS (kostenbeheersing, te bereiken door onder meer het zoveel mogelijk clusteren van geneesmiddelen^[48]), voor de toepassing van art. 2.40 lid 1 sub a Rv voldoende is dat de betrokken geneesmiddelen op een gelijksoortig indicatiegebied
kunnenworden toegepast. Dat is ook het geval, althans dat kan zo zijn, wanneer geneesmiddelen dezelfde werkzame stof bevatten, maar voor van elkaar verschillende indicaties geregistreerd zijn (zoals bij Tecfidera en Skilarence). Reeds hierom berust het oordeel van het hof in rov. 4.4 tot en met 4.10 op een onjuiste rechtsopvatting.

b) Het hof miskent in rov. 4.9 dat ook uit art. 2.39 Rzv volgt dat voor de beoordeling van de onderlinge vervangbaarheid van geneesmiddelen op de voet van art. 2.40 Rzv acht kan worden geslagen op andere bronnen c.q. gegevens dan alleen (de gegevens met betrekking tot) de registratie van de betrokken geneesmiddelen. Anders dan het hof in rov. 4.9 overweegt, zijn de in art. 2.39 Rzv bedoelde bronnen/gegevens niet slechts van belang bij de beoordeling van art. 2.40 lid 3 Rzv, maar ook bij de beoordeling op basis van art. 2.40 lid 1 Rzv. Dit volgt al uit de aanhef van art. 2.39 Rzv, dat bepaalt dat bij de aanwijzing op grond van art. 2.8 Bzv en bij de toepassing van deze paragraaf (d.w.z. paragraaf 2 van de Rzv, waarvan art. 2.40 Rzv deel uitmaakt) acht wordt geslagen op de in art. 2.39 sub a tot en met f genoemde bronnen en gegevens.

c) Anders dan het hof in rov. 4.8 overweegt, kan uit de verwijzing in art. 2.8 Bzv en art. 2.5 Rzv naar “geregistreerde” geneesmiddelen niet volgen dat voor de toepassing van art. 2.40 lid 1 sub a Rv uitsluitend de geregistreerde indicaties van geneesmiddelen in aanmerking mogen worden genomen. De verwijzing naar “geregistreerde” geneesmiddelen in art. 2.8 Bzv en art. 2.5 Rzv betekent namelijk alleen maar dat voor aanwijzing van geneesmiddelen door de minister (waarmee deze geneesmiddelen in het te verzekeren (basis)pakket worden opgenomen) vereist is dat het betrokken geneesmiddel is geregistreerd (in die zin dat voor het geneesmiddel een VHB is verleend; zie ook art. 1 sub d Bzv). Deze bepalingen hebben geen betrekking op of betekenis voor de vraag of geneesmiddelen als onderling vervangbaar kunnen worden aangemerkt en tezamen in een cluster kunnen worden opgenomen (art. 2.40 lid 1 sub a Rzv).

d) De overweging van het hof in rov. 4.8 dat (afgezien van de in rov. 1 sub f genoemde situatie) de behandeling met een geneesmiddel alleen voor de geregistreerde indicatie medisch verantwoorde geneeskundige zorg oplevert, kan niet meebrengen dat art. 2.40 lid 1 sub a Rzv in de door het hof in rov. 4.4-4.10 bedoelde zin moet worden uitgelegd. Het hof ziet er hiermee immers ten onrechte aan voorbij dat - zoals de Staat ook heeft aangevoerd^[49]- de opname en clustering van geneesmiddelen in het GVS geen aanbeveling of advies behelst om geneesmiddelen (voor bepaalde indicaties) voor te schrijven (anders dan bijvoorbeeld het Farmacotherapeutisch Kompas; verder is het “off label” voorschrijven van geneesmiddelen door artsen gereguleerd in art. 68 Geneesmiddelenwet). Ook indien te clusteren geneesmiddelen door artsen (in beginsel) niet voor dezelfde indicatie mogen worden voorgeschreven (zoals het hof in rov. 4.8 tot uitgangspunt neemt), staat dat er daarom niet aan in de weg dat deze geneesmiddelen met toepassing van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv als onderling vervangbaar worden aangemerkt en in het GVS tezamen in een cluster worden ondergebracht.

e) Aan het als onderling vervangbaar aanmerken van geneesmiddelen (op de grond dat geneesmiddelen dezelfde werkzame stof bevatten) staat evenmin in de weg dat in art. 2.40 lid 1 sub a Rv wordt gesproken over de onderlinge vervangbaarheid van “geneesmiddelen” terwijl uit onder meer art. 1 x.2 Geneesmiddelenwet volgt dat de werkzame stof niet zelf het geneesmiddel is maar een bestanddeel daarvan, zoals het hof aan het slot van rov. 4.10 overweegt. Nog daargelaten dat art. 1 x.2 Geneesmiddelenwet de definitie van een hulpstof behelst (die niet van betekenis is voor de uitleg van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv), miskent het hof met deze laatste overweging dat wanneer de werkzame stoffen van twee geneesmiddelen bij een gelijksoortig indicatiegebied kunnen worden toegepast omdat deze werkzame stoffen identiek zijn, die geneesmiddelen uit de aard der zaak bij een gelijksoortig indicatiegebied kunnen worden toegepast, als bedoeld in art. 2.40 lid 1 sub a Rzv.

3.4

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. In onze zaak speelt uitsluitend de vraag of voldaan is aan de voorwaarde van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv^[50], en dus de vraag of de geneesmiddelen Tecifdera en Skilarence bij een gelijksoortig indicatiegebied “kunnen” worden toegepast. In de wetsgeschiedenis zijn geen ondubbelzinnige aanknopingspunten te vinden over de wijze waarop deze bepaling moet worden uitgelegd. In lagere rechtspraak is wel geconstateerd dat het gaat om een objectieve, maar vage norm die ruimte laat voor interpretatieverschillen^[51].

De Staat leunt zwaar op de tekst van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv (en dan met name het woord “kunnen”) en de bedoeling van het GVS als kostenbeheersingsinstrument. Dit leidt er volgens de Staat toe dat art. 2.40 lid 1 sub a Rzv ruim moet worden uitgelegd, althans dat geen reden bestaat voor een beperkte uitleg als gegeven door het hof. Geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof
kunnenbij een gelijksoortig indicatiegebied worden toegepast en kunnen dus eveneens worden geclusterd als onderling vervangbare geneesmiddelen.

Ook Biogen leunt zwaar op de bedoeling van de wetgever, maar komt juist op een beperkte uitleg van art 2.40 lid 1 sub a Rzv. Biogen betoogt dat alle geneesmiddelen in het GVS aan de hiervoor in 2.10-2.11 bedoelde GVS-criteria “noodzaak van medische interventie”, “werkzaamheid”, “effectiviteit” en “therapeutische waarde” moeten voldoen, ook als het geneesmiddel als onderling vervangbaar via een verkorte procedure wordt opgenomen in bijlage 1A. Dat is inherent aan de systematiek van het GVS en de verkorte toelating van nieuwe geneesmiddelen, die kunnen “meeliften” op de al uitgevoerde toets van de referentiegeneesmiddelen die al in het GVS zitten. Biogen betoogt dat deze criteria niet gewaarborgd zijn als geclusterd wordt op werkzame stof, zonder daarbij rekening te houden met de geregistreerde indicaties van de geneesmiddelen. Daarom moet volgens Biogen de
geregistreerdeindicatie tot uitgangspunt worden genomen.

3.5

Ik meen dat de rechtsklachten falen. In wezen wil de Staat de door het hof gegeven
teleologische uitlegvan “onderlinge vervangbaarheid” uit art. 2.40 lid 1 sub a Rzv, bezien in de context van de achtergrond, opzet en ratio van het GVS, vervangen door een zeer
letterlijke uitlegvan de bepaling met een grote nadruk op het woord “kunnen”. “Kunnen” uit art. 2.40 lid 1 sub a Rzv is gelet op de door mij voor juist gehouden uitleg van Biogen en het hof dan, zo zou men kunnen zeggen, niet als “
potentialis” op te vatten, maar vanwege de als vanzelfsprekend veronderstelde gedachte dat het daarbij wel om dezelfde indicatie moet gaan, gelet op de achtergrond van de clusteringsystematiek in het GVS, als: “mogen”. Dat zo (in)lezen, is gebaseerd op de hele gedachte achter het GVS van clustering van onderling vervangbare geneesmiddelen ter besparing van kosten, door nieuwe geneesmiddelen te vergelijken met referentiegeneesmiddelen die al in bijlage 1A staan. Voor die gedachte is leidend dat inderdaad, zoals we in de algemene beschouwingen hebben gezien, in beginsel alle bestaande geneesmiddelen die al zijn geclusterd en in bijlage 1A voorkomen in het GVS zijn getoetst aan de hiervoor in 2.10-2.11 besproken GVS-criteria “noodzaak van medische interventie”, “werkzaamheid”, “effectiviteit” en “therapeutische waarde” en dat nieuwe geneesmiddelen die “clusterkandidaat” zijn
worden verondersteldaan die GVS-criteria te voldoen, omdat die toets al heeft plaatsgevonden voor de referentiegeneesmiddelen die al in het cluster zitten, zodat kan worden volstaan met een beperkte nadere toets op met name doelmatigheid. Dàt levert het (veronderstelde) kostenbesparende effect van het GVS op en daarvoor lijkt onontbeerlijk dat het om dezelfde indicatie moet gaat, omdat de bestaande clustergeneesmiddelen alleen voor die indicatie (en niet voor een andere indicatie) zijn getoetst aan de GVS-criteria en nieuwe geneesmiddelen alleen voor die indicatie kunnen “meeliften” op de al uitgevoerde beoordeling onder die criteria. Dit systeem “denatureer” je als het ware door daarvan te abstraheren en alleen te letten op de werkzame stof, zoals de Staat voorstaat, met als argument: vanwege dezelfde werkzame stof “kan” het nieuwe geneesmiddel worden toegepast voor hetzelfde indicatiegebied. Dan blijft immers staan dat voor het nieuwe indicatiegebied niet (impliciet) aan de GVS-criteria is getoetst. Dat wordt in de redenering van de Staat mijns inziens weggemoffeld. Anders gezegd: Skilarence lift zo mee op een beoordeling aan GVS-criteria die niet heeft plaatsgevonden (s.t. Biogen onder 24). Daar lijkt mij de verkorte procedure niet voor bedoeld. Het heeft ook voor de (overigens betrekkelijk zeldzame) gevallen van geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof die voor verschillende indicaties geschikt blijken te zijn als dubbele ongerijmde consequentie, zoals onze zaak illustreert, dat Tecfidera wordt geclusterd met een nieuw geneesmiddel Skilarence voor een (hoofd)indicatie waarvoor Tecfidera niet is geregistreerd (psoriasis in plaats van MS) en waarvoor Skilarence zodoende niet is getoetst aan de GVS-criteria (vgl. s.t. Biogen onder 24)^[52].

3.6

Biogen heeft dit bij s.t. wat mij betreft voldoende helder op scherp gezet: s.t. onder 9 en 20: beoordeling aan deze GVS-criteria
kanalleen maar plaatsvinden in het licht van het gebruik van het geneesmiddel voor een specifieke indicatie, zodat de beoordeling aan de hand van die criteria gekoppeld is en beperkt is tot die specifieke indicatie. Het is ook aan die indicatie dat een clusterkandidaat zal worden getoetst en alleen bij registratie voor meerdere indicaties wordt er volgens vast beleid aan de hand van prevalentie van de aandoeningen waarop die indicaties zien een “hoofdindicatie” vastgesteld en een nieuw geneesmiddel wordt voor opname ook beoordeeld voor die hoofdindicatie (s.t. Biogen onder 11). In deze systematiek past niet dat het nieuwe geneesmiddel Skilarence voor psoriasis vanwege dezelfde werkzame stof wordt samengevoegd met Tecfidera voor MS, waarbij dan vervolgens op grond van prevalentie een nieuwe hoofdindicatie psoriasis wordt vastgesteld en Tecfidera opeens in een cluster zit met een hoofdindicatie waarvoor het helemaal niet is geregistreerd. Anders gezegd (s.t. Biogen onder 22): het onderlinge vervangbaarheidscriterium uit art. 2.40 Rzv waarborgt dat de uitgevoerde toets aan de GVS-criteria van het referentiegeneesmiddel ten grondslag kan worden gelegd aan opname van het nieuwe geneesmiddel in het GVS. Het is immers goed mogelijk (en dat Skilarence qua registratie geschikt is geacht voor de behandeling van psoriasis zegt wat dat betreft onvoldoende) dat een geneesmiddel of een werkzame stof voor de ene indicatie wel en de andere indicatie niet aan de GVS-criteria voldoet. Als nieuw geneesmiddel X voor indicatie B in het GVS wordt opgenomen op grond van onderlinge vervangbaarheid met referentiegeneesmiddel Y dat eerder voor indicatie A in het GVS is gezet, alleen omdat het bij X en Y om een geneesmiddel met dezelfde werkzame stof gaat, dan is bij veronachtzaming van de betreffende indicaties niet gewaarborgd dat geneesmiddel X voor indicatie B voldoet aan de GVS-criteria. Daar lijkt mij weinig steekhoudends tegen in te brengen. Wat de Staat daar bij dupliek onder 5 en 6 tegenover zet, doet hier niet voldoende aan af in mijn ogen. Daar betoogt de Staat dat dit in ons geval niet opgaat, omdat beide geneesmiddelen dezelfde werkzame stof bevatten, op dezelfde wijze worden toegediend, voor dezelfde leeftijdscategorieën zijn bestemd en er geen klinisch relevante verschillen in eigenschappen zijn (de criteria van art. 2.40 lid 1 onder b en c Rzv). Dat lijkt mij
besides the point, omdat dat geen geschilpunten zijn in onze zaak – in cassatie staat vast dat het alleen draait om onderlinge vervangbaarheid uit art. 2.40 lid 1 sub a Rzv. Ten onrechte voert de Staat aan dat “onderzoek is gedaan naar beide indicaties” waarmee vast zou staan dat deze veilig zijn voor beide indicaties. Dat is GVS-systematisch hier nu juist niet zo, omdat Skilarence geregistreerd voor psoriasis meelift op onderzoek naar de GVS-criteria bij Tecfidera voor MS, zodat het verondersteld voldoen aan de GVS-criteria bij Skilarence, de ratio voor de verkorte procedure,in ons geval helemaal niet is gewaarborgd. Het aangevallen kernoordeel van het hof op dit punt, dient in mijn optiek overeind te blijven. De visie van de Staat leidt tot uitkomsten die onverenigbaar zijn met systeem en doel van het GVS en de ratio van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv (s.t. Biogen onder 29 en “nogal vreemd” genoemd door JGR-annotator Lisman in zijn noot onder het bestreden arrest).

3.7

Dat de doelstelling van het GVS kostenbeheersing is, te bereiken door het zo veel mogelijk clusteren van geneesmiddelen (de hiervoor verwoorde rechtsklacht onder a)), maakt niet dat bij die clustering de voorwaarden daarvoor niet zouden gelden of dat de ratio voor onderlinge vervangbaarheid daarbij uit het oog mag worden verloren. Frappant is dat de Staat, als ik het goed zie, niet weerspreekt dat de clustering van Tecfidera en Skilarence ook helemaal geen kostenbesparing heeft opgeleverd. Integendeel: de vergoedingslimiet voor Tecfidera is daardoor verhoogd en die hogere vergoedingslimiet ook is gaan gelden voor Skilarence (s.t. Biogen onder 30 en 24).

3.8

Dat bij onderlinge vervangbaarheid ook op andere bronnen dan gegevens over de registratie van geneesmiddelen acht zou mogen worden geslagen, maakt niet dat de uitleg van art. 2.40 lid 1 onder a Rzv anders zou moeten zijn. Art. 2.39 Rzv is daar niet relevant voor (rechtsklacht onder b) en s.t. Biogen onder 31). Daarmee ontbreekt als ik het goed zie belang bij deze klacht. Dat bij de beoordeling van de onderlinge vervangbaarheid volgens art. 2.40 lid 1 Rzv acht kan worden geslagen op de bronnen vermeld in art. 2.39 Rzv, doet niet af aan de vraag die in feite daaraan vooraf gaat, namelijk of bij de beoordeling van art. 2.40 Rzv de geregistreerde indicatie(s) tot uitgangspunt moeten worden genomen.

3.9

Het hof heeft begrijpelijkerwijs steun voor zijn oordeel gevonden in art. 2.8 Bzv en art. 2.5 Bzv^[53], die duidelijk maken dat uitsluitend geregistreerde geneesmiddelen voor opname in het GVS (en dus voor vergoeding onder de zorgverzekering) in aanmerking komen. Uit deze bepalingen kan immers worden afgeleid dat registratie uitgangspunt is. Tegen die achtergrond kan volgens mij de geregistreerde indicatie (ook) bij de beoordeling van onderlinge vervangbaarheid niet genegeerd worden op de wijze die de Staat voorstaat (rechtsklacht onder c) en s.t. Biogen onder 32).

3.1

Dat opname in het GVS geen voorschriftadvies voor bepaalde indicaties is en dat off-label voorschrijven door art. 68 Geneesmiddelenwet wordt gereguleerd (rechtsklacht onder d), maakt ook niet dat het hofoordeel onjuist is. Dat doet gelet op de ratio van het GVS-systeem van clustering er niet aan af dat niet al op grond van werkzame stof aan onderlinge vervangbaarheid kan zijn voldaan, zonder op de geregistreerde indicaties te letten (s.t. Biogen onder 33).

3.11

Bij de rechtsklacht onder e) heeft de Staat geen belang, omdat dit een overweging ten overvloede aanvalt (“ook nog”). De verwijzing naar “geneesmiddel” in art. 2.40 lid 1 bezien in samenhang met art. 2.8 en 2.5 Rzv maakt duidelijk dat het hier gaat om geregistreerde geneesmiddelen en dus gaat om een specifieke farmaceutische vorm in een bepaalde sterkte voor bepaalde indicaties (s.t. Biogen onder 34-35).

3.12

In dit verband wijs ik er nog op dat de geregistreerde indicatie kennelijk ook voor het Zorginstituut een belangrijke rol speelt bij de bepaling van onderlinge vervangbaarheid, als men acht slaat op het door het Zorginstituut vastgestelde “Format GVS Rapport, criteria voor onderlinge vervangbaarheid”^[54]:

“
2.2. Is er sprake van een gelijksoortig indicatiegebied

Vergelijk hier de indicatiegebieden van de verschillende middelen en licht toe of er sprake is van een overeenkomstige hoofdindicatie. Het vaststellen van de hoofdindicatie gebeurt op basis van de prevalentiecijfers van de
geregistreerdeindicatie in Nederland [cursivering A-G].”

3.13

Dat het aangevallen oordeel tot een doorkruising van de beoordelingsmethodiek van het Zorginstituut zou leiden (s.t. Zorginstituut onder 5.2), acht ik ook geen argument, nog daargelaten dat daarvoor geen publieke bronnen worden genoemd door de Staat (dupliek Biogen onder 16). Het is sowieso zeldzame materie waar we het hier over hebben. De Staat noemt één (later) voorbeeld waarin op dezelfde wijze is geclusterd op basis van dezelfde werkzame stof (budesonide) voor onderscheiden indicaties^[55], waartegenover Biogen wijst op een geval waarbij drie geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof (everolimus) vanwege een verschil in geregistreerde indicaties niet als onderling vervangbaar zijn aangemerkt^[56]. Gelet op de in mijn ogen juiste systematiek had in onze zaak Skilarence in een cluster met psoriasisgeneesmiddelen kunnen worden geclusterd.

3.14

Het argument van de Staat (s.t. onder 4.8) en het Zorginstituut (s.t. onder 3.11) dat het hofoordeel het risico in zich draagt dat geneesmiddelenproducenten slechts smalle indicaties zullen registreren, zodat de kans wordt vergroot dat het geneesmiddel niet kan worden geclusterd en op bijlage 1B terecht komt, lijkt mij overtuigend weerlegd door Biogen bij dupliek onder 3-4. Dat onbeert realiteitszin, nu de farmaceutische markt internationaal is georiënteerd en producenten zich niet zullen laten leiden door eventuele Nederlandse clusteringsproblematiek (een betrekkelijk kleine markt). Bovendien is de geregistreerde indicatie bepalend voor de investeringen die zijn gemoeid met de ontwikkeling, onderzoek en registratie van het geneesmiddel en met name ook voor de te verwachten omzet en winsten. Daarnaast is het verboden om geneesmiddelen aan te bieden, te verhandelen en aan te prijzen voor gebruik in niet geregistreerde indicaties.

3.15

Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof bij zijn uitleg van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv in rov. 4.4-4.10 helemaal niet is ingegaan op de beleidsruimte, althans beoordelingsruimte van de minister bij aanwijzing en clustering van geneesmiddelen “en bij de invulling van art. 2.40 lid 1 sub a Rzv”. Dat is zodoende volgens de klacht klaarblijkelijk miskend, althans onvoldoende gemotiveerd. De Staat had in dat kader toegelicht dat gelet op de kostenbeheersingsratio van het GVS uitgangspunt is om zo veel mogelijk geneesmiddelen te clusteren en dat daarbij primair wordt beoordeeld of sprake is van dezelfde werkzame stoffen, omdat die in de regel voor een gelijksoortig indicatiegebied
kunnenworden toegepast en dat een benadering waarbij alleen geneesmiddelen die voor dezelfde indicatie zijn geregistreerd kunnen worden geclusterd, niet past bij het doel van het GVS en een doeltreffende werking ervan zou beperken (onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken). Daar komt bij dat de benadering van de Staat spoort met die van het Zorginstituut. Zonder op deze argumentatie te responderen, valt volgens de klacht niet in te zien waarom de Staat hier onmiskenbaar onrechtmatig zou hebben gehandeld.

3.16

Deze klacht zie ik niet slagen, hoofdzakelijk omdat de bepleite beleids-, althans beoordelingsruimte scharniert om de juiste uitleg van onderlinge vervangbaarheid uit art. 2.40 lid 1 sub a Rzv en dus uiteindelijk om dezelfde rechtsvraag die in onderdeel 1.1. centraal stond: kan voor onderlinge vervangbaarheid alleen de werkzame stof volstaan, of moet gekeken worden naar de geregistreerde indicaties? Voor de beantwoording van die rechtsvraag lijkt mij de bepleite ruimte niet te bestaan en dat heeft het hof ook zo gezien. Als een dergelijk beleid of beoordeling is gebaseerd op een onjuiste uitleg van materiële wetgeving, dan kan wel degelijk, zoals we in de inleidende beschouwingen hebben gezien, sprake zijn van onmiskenbare onrechtmatigheid (in enge zin). Daar loopt deze klacht al op stuk.

3.17

Subonderdeel 1.3bouwt hierop voort met de klacht dat bij hetgeen in de voorgaande subonderdelen is aangevoerd bovendien van belang is dat Zorginstituut - overeenkomstig zijn wettelijke taak ex art. 2.50 lid 4 Rzv - de minister heeft geadviseerd om over te gaan tot de clustering van Tecfidera en Skilarence. Zorginstituut heeft dit advies uitvoerig gemotiveerd^[57]. De minister heeft in de 27 juni 2018-Regeling dit advies van het Zorginstituut gevolgd. Bij de vraag of daarmee onmiskenbaar onrechtmatig is gehandeld, is het hof volgens de klacht niet ingegaan op het gegeven dat hierover is geadviseerd en dat dat advies is gevolgd. Daarmee is miskend dat, mede gelet op de wettelijke taak in dit verband van het Zorginstituut, in beginsel door de minister (en door het hof) van dit advies moet worden uitgegaan bij de beoordeling of Tecfidera en Skilarence als onderling vervangbaar kunnen worden aangemerkt volgens art. 2.40 Rzv. Althans is niet naar behoren gemotiveerd waarom, mede gelet op hetgeen de Staat over de betekenis van het advies van het Zorginstituut heeft aangevoerd^[58], in dit geval in afwijking van het advies van het Zorginstituut zou moeten worden geoordeeld dat Tecfidera en Skilarence niet als onderling vervangbare geneesmiddelen kunnen worden aangemerkt.

3.18

Ook deze klacht zie ik niet op gaan. De minister zal het advies van het Zorginstituut in de meeste gevallen volgen^[59]. Dit sluit echter niet uit dat een dergelijk advies en een daarop gebaseerd besluit van de minister strijdig kunnen zijn met materiële wetgeving (art. 2.40 Rzv) en dat de onrechtmatigheid (in enge zin) van de Staat in dat geval vaststaat. Waarom het hof hier strijdigheid aannam, is uitvoerig gemotiveerd (en in onderdeel 1.1 volgens mij tevergeefs bestreden).

3.19

Subonderdeel 1.4bevat de alleen maar voortbouwende klacht dat bij het slagen van voorgaande klachten ook de voortbouwende overwegingen van het hof in rov. 4.11-4.13 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Dat behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.2

Onderdeel 2is gericht tegen het oordeel in rov. 4.11 dat de Staat onmiskenbaar onrechtmatig jegens Biogen heeft gehandeld door het uitvaardigen van de 27 juni 2018-Regeling. De klacht is dat het hof bij dit oordeel niet heeft onderzocht of Biogen nadelige gevolgen ondervond, of kon ondervinden, als gevolg van de 27 juni 2018-Regeling. Het hof had dit wel behoren te doen, te meer nu de Staat in feitelijke instanties erop heeft gewezen dat de belangen van Biogen niet worden geraakt door de clustering van Tecfidera en Skilarence in het GVS. De Staat heeft immers aangevoerd:

- dat binnen het cluster Tecfidera-Skilarence de prijs van beide geneesmiddelen beneden de vastgestelde vergoedingslimiet ligt, zodat beide geneesmiddelen volledig voor vergoeding in aanmerking komen^[60];

- dat het door Biogen gestelde risico van off label-gebruik van Skilarence voor de indicatie waarvoor alleen Tecfidera is geregistreerd
geen gevolgis (of kan zijn) van de clustering van beide geneesmiddelen in het GVS, omdat het GVS geen voorschrijfadvies behelst en bovendien de prijs van beide geneesmiddelen in het cluster beneden de vergoedingslimiet blijft. Daarnaast is het off label gebruik van geneesmiddelen gereguleerd in art. 68 Geneesmiddelenwet en is in het Farmacotherapeutisch Kompas, dat wél is gericht op voorschrijvers, expliciet benoemd voor welke indicaties geneesmiddelen (in casu Tecfidera en Skilarence) zijn geregistreerd^[61];

- dat (de clustering van Tecfidera en Skilarence in) het GVS de dossier- en marktbeschermingsrechten (waarop Biogen zich ter onderbouwing van haar vordering in deze procedure heeft beroepen) onverlet laat. Wordt door derden inbreuk op deze rechten gemaakt dan kan Biogen zich op die rechten beroepen, terwijl de enkele clustering van Tecfidera en Skilarence geen inbreuk op deze rechten vormt (hetgeen Biogen ook niet heeft gesteld)^[62]. Hetzelfde geldt voor de octrooirechten van Biogen^[63];

- dat ook de belangen van de patiëntveiligheid niet worden geraakt door de clustering, nu geen sprake is van een unieke formulering van Tecfidera die anders zou zijn dan die van Skilarence (hetgeen Biogen ook niet heeft aangetoond)^[64].

Hiertegenover heeft Biogen niet aangevoerd op welke wijze zij door de vaststelling van deze Regeling wél concreet in haar belangen zou zijn (of dreigt te worden) geraakt^[65].

In het licht hiervan heeft het hof zonder nadere, maar ontbrekende, motivering niet kunnen oordelen dat sprake was van onmiskenbaar onrechtmatig handelen jegens Biogen.

3.21

Het is de vraag hoe deze klacht precies moet worden opgevat. Mogelijk is hier bedoeld: er is geen sprake van nadeel in de zin van schade, constituerend element voor het kunnen toewijzen van een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering in de vorm van een voorlopige voorziening^[66]. Een mogelijke andere lezing is wellicht: Biogen heeft geen belang bij haar vordering in de zin van art. 3:303 BW, omdat de clustering haar positie verder niet raakt.

3.22

Voor het geval het betoog van de Staat erop neerkomt dat Biogen geen nadeel in de vorm van schade heeft geleden, heeft het volgende te gelden. In de inleidende beschouwingen hebben we gezien dat als de 27 juni 2018-Regeling in strijd is met hogere wetgeving (art. 2.40 Rzv), dat automatisch tot gevolg heeft dat onrechtmatigheid (in enge zin) vast staat en eveneens dat die onrechtmatige daad kan worden toegerekend op grond van de in het verkeer geldende opvattingen. Aan de overige vereisten van art. 6:162 en 6:163 BW voor aansprakelijkheid moet evenwel ook zijn voldaan: schade, causaal vestigingsverband en relativiteit. Biogen moet dus schade (nadeel) hebben geleden, wil de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering kunnen worden toegewezen. Voor het geval het ingeroepen verweer zo moet worden opgevat – het lijkt mij de meest voor de hand liggende lezing – is dit inderdaad een essentiële schakel in de beoordeling die niet mocht ontbreken en zou de klacht op die grond doel treffen.

3.23

De tweede lezing van gebrek aan belang in de zin van art. 3:303 BW is in die zin problematisch, dat gebrek aan belang leidt tot niet-ontvankelijkheid, waarna aan een inhoudelijke beoordeling niet zou zijn toegekomen normaal gesproken. Zo is het partijdebat helemaal niet verlopen. Is een zo opgevat gebrek aan belang verweer dan kennelijk
stilzwijgendverworpen met een inhoudelijke beoordeling door het hof? Belang in deze zin had het hof overigens ook ambtshalve te beoordelen^[67]. Niet erg waarschijnlijk en overigens ook dan voor mij sterk de vraag of dat zo zou kunnen zonder op de nu in dit onderdeel ingeroepen stellingen te responderen, maar zo men wil, kan men zo onder deze klacht uitkomen. Ik kies daar niet voor in deze conclusie. Het hof had in die lezing volgens mij de ingeroepen stellingen niet kunnen passeren zonder daarop te responderen en dan dient ook zo bezien op dit punt te worden gecasseerd.

3.24

Biogen betoogt bij s.t. 45, 47-48 overigens dat de maatstaf voor de beoordeling van de vordering tot het buiten toepassing stellen van de jegens Biogen onrechtmatige delen van de 27 juni 2018-Regeling tussen partijen niet ter discussie stond. Die maatstaf was dat op die Regeling kan worden ingegrepen als die onmiskenbaar onrechtmatig is, bijvoorbeeld wegens strijd met (hogere) wettelijke voorschriften. Volgens Biogen is dan de klacht dat het hof niet heeft onderzocht en niet heeft vastgesteld dat Biogen nadelige gevolgen ondervindt van de clustering als een ongeoorloofd novum in cassatie te beschouwen. Daar brengt de Staat bij repliek onder 9 terecht tegen in dat de voorzieningenrechter alle vorderingen van Biogen had afgewezen en dat ingevolgde de devolutieve werking van het appel het hof zodoende alle verweren die de Staat in eerste aanleg had aangevoerd alsnog diende te beoordelen. Dat lijkt mij juist. De Staat wijst er bovendien ook terecht op dat een deel van de ingeroepen stellingen in appel zijn opgeworpen. Van een novum in cassatie is geen sprake.

3.25

In de tweede plaats betoogt Biogen bij s.t. 41-43 en 49 dat de vraag of of Biogen nadelige gevolgen ondervindt van de 27 juni 2018-Regeling in hoger beroep niet ter discussie stond, omdat het bij de uitleg van art. 2.40 lid 1 onder a Rzv gaat om een “strikt juridische vraag”, die los zou staan van de “andere aspecten van de zaak”, wat de Staat volgens Biogen ook niet heeft weersproken. Daar brengt de Staat mijns insziens bij repliek onder 10 terecht tegen in dat het bij Biogens als enige in appel resterende subsidiaire vordering ging om het
ten opzichte van Biogenbuiten toepassing stellen van de 27 juni 2018-Regeling, althans voor wat betreft de clustering van Skilarence met Tecfidera en de ontbinding van het cluster Tecfidera-Aubagio. Dat het verweer van de Staat geen betrekking zou hebben op het betoog dat Biogen geen belang bij haar vordering heeft of geen nadeel heeft geleden, ligt ook niet erg in de rede als gelet wordt op de stellingen van de Staat in de schriftelijke reactie van de Staat van 22 augustus 2018 onder 7.5 en 7.6 en bij MvA onder 1.3. Ook dit kan Biogen zodoende niet baten in mijn ogen.

3.26

Onderdeel 3richt zich tegen het dictum van het arrest waarin de onrechtmatig geoordeelde delen van de 27 juni 2018-Regeling ten opzichte van Biogen buiten toepassing zijn gesteld, voor zover daarin Tecfidera met Skilarence is geclusterd en het cluster van Tecfidera met Aubagio is ontbonden.

3.27

Subonderdeel 3.1begint met de klacht dat indien het hof met dit dictum mocht hebben bedoeld dat de buitenwerkingstelling van de 27 juni 2018-Regeling rechtens óók werking heeft ten opzichte van Skilarence en/of Aubagio, dan is miskend dat het hof zo’n dictum hier niet kon uitspreken, nu de partijen die Aubagio en Skilarence op de markt brengen niet als partij in de onderhavige procedure zijn betrokken door Biogen.

3.28

Deze kennelijk voor de zekerheid voorgedragen klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft volgens mij juist niet bedoeld dat zijn dictum ook werking heeft jegens Skilarence en/of Aubagio (wat ook in strijd zou komen met art. 236 Rv). In rov. 4.11 overweegt het hof immers dat de onrechtmatige onderdelen van de 27 juni 2018-Regeling (de clustering van Tecfidera met Skilarence en de ontbinding van het cluster Tecfidera met Aubagio) “ten opzichte van haar” (Biogen) buiten toepassing worden gesteld. In het dictum wordt herhaald dat de door het hof getroffen voorziening geldt “ten opzichte van Biogen”. Niets wijst erop dat de in de klacht veronderstelde lezing is gehanteerd door het hof.

3.29

Subonderdeel 3.2klaagt dat het dictum weliswaar niet expliciet strekt tot het tot stand brengen van (materiële) wetgeving, maar daar onmiskenbaar wel op neerkomt, omdat niet zou zijn in te zien hoe de buitenwerkingstelling van de onrechtmatig geoordeelde delen van de 27 juni 2018-Regeling anders zou kunnen gebeuren dan door een wijziging van de Regeling^[68], te meer niet nu daarbij ook andere geneesmiddelen en clusters betrokken zijn. Ook om deze reden kon het hof de subsidiaire vordering van Biogen niet toewijzen, nu deze feitelijk gelijk te stellen is aan een niet toelaatbaar bevel aan de Staat tot het tot stand brengen van (materiële) wetgeving. In zijn repliek onder 12 heeft de Staat nog toegelicht dat de klachten van onderdeel 3 zien op de vereisten voor toewijsbaarheid van de vordering en dat het hof daar zelf, ambtshalve, aan had moeten toetsen.

3.3

Biogen wijst er bij s.t. onder 51 op dat door de Staat zelf in feitelijke aanleg is aangegeven dat bij onmiskenbare onrechtmatigheid de burgerlijke rechter een deel van het voorschrift buiten toepassing mag verklaren, zoals bij strijd met hogere wettelijke voorschriften of algemene rechtsbeginselen. Dat de nu geformuleerde klacht in dit licht een novum in cassatie zou zijn (Biogens s.t. 53-54), volg ik niet. Zoals de Staat terecht opwerpt bij repliek onder 12 ziet de klacht op vereisten voor toewijsbaarheid van Biogens vordering, die het hof zelf dient te toetsen.

3.31

Ik acht het vergezocht om de buitenwerkingstelling
alleen ten opzichte van Biogenop te vatten als een verkapt wetgevingsbevel. De Staat licht dit bij s.t. onder 4.36 aldus toe dat volgens vaste rechtspraak van Uw Raad door de rechter geen wetgevingsbevel kan worden uitgesproken voor het tot stand brengen van wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud (onder verwijzing naar rov. 8.2.6 van het
Urgenda-arrest) en dat het dictum van het arrest daar feitelijk op zou neerkomen. Uit het dictum volgt immers dat de Staat gehouden is om de clustering van Tecfidera met Skilarence ongedaan te maken en dat is een specifiek resultaat, dat uitsluitend kan worden bereikt door een wijziging van de Regeling (wetgeving in materiële zin). Mij lijkt dit feitelijke grondslag te missen, omdat uit het dictum niet “volgt” dat de clustering ongedaan moet worden gemaakt, maar alleen dat die jegens Biogen buiten werking wordt gesteld en dat komt volgens mij juist niet op hetzelfde neer. Daar zou deze klacht al op afgedaan kunnen worden.

3.32

Ten overvloede voor zover Uw Raad hier nader inhoudelijk aan toe zou komen: in het
Urgenda-arrest heeft Uw Raad in rov. 8.2.3-8.2.7 een samenvatting gegeven van zijn rechtspraak omtrent de wel en niet toegestane aspecten van het zogenoemde wetgevingsbevel. De rechter moet in zijn uitspraak voorkomen dat derden, die niet in de procedure zijn betrokken en die daarom niet door de uitspraak worden gebonden, toch (indirect) door het geven van zo’n bevel zouden worden gebonden doordat dat bevel ook voor hen gaat gelden. Het is de rechter verder niet toegestaan om een bevel te geven wetgeving met een bepaalde, specifieke inhoud tot stand te brengen. Deze grenzen worden door het hof niet overschreden met het bevel tot het
jegens Biogenbuiten toepassing laten van materiële regelgeving, teneinde een
jegens Biogenonrechtmatige situatie op te heffen. Het bevel geldt daarmee alleen voor Tecfidera’s clustering met Skilarence, maar verandert niets aan opname van Skilarence in het GVS voor de indicatie psoriasis tegen het aangegeven vergoedingsmaximum (zo ook s.t. Biogen onder 55). Hetzelfde geldt voor de clusterontbinding van Tecfidera en Aubagio: het bevel heeft niet tot gevolg dat Aubagio niet meer is opgenomen in het GVS voor de indicatie MS en aan de vergoedingsbedragen voor deze geneesmiddelen wordt met dit bevel ook niet getornd. Dit komt ook niet neer op een
feitelijkbevel tot het tot stand brengen van materiële wetgeving van een bepaalde inhoud, daar voorziet het dictum niet (ook niet impliciet) in. Immers, hoe de Staat de onrechtmatige situatie vervolgens opheft (en ten opzichte van wie), laat het hof daarmee uitdrukkelijk aan de Staat, waarmee het hof buiten de politieke besluitvorming en de aan de Staat toekomende beleidsvrijheid blijft op dit punt. De door de Staat vervolgens zelf tot stand gebrachte nieuwe Regeling is niet (impliciet) opgedragen door het hof, maar een gevolg van een eigen interpretatie van de gevolgen van het arrest en van beleidskeuzes (zo volgens mij terecht Biogens s.t. onder 60).

4.Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G