Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/04462
Zitting30 maart 2021
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,
hierna: de verdachte.
1.Inleiding
1.1.
Het hof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 30 augustus 2018 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen een bij verstek gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 24 januari 2018. Bij dat vonnis heeft de rechtbank de verdachte wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van het voorarrest.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.A.A. Maat, advocaat te Goes, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Deze middelen richten zich tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het hoger beroep.
2.Procesgang
2.1.
De verdachte is op 2 januari 2017 aangehouden op verdenking van overtreding van art. 310 Sr en overtreding van art. 2 Opiumwet en vervolgens op 3 januari 2017 heengezonden.
2.2.
Bij brief van 16 januari 2017, gericht aan het Openbaar Ministerie Noord-Holland, heeft mr. M. Berbee, advocaat te Den Helder, zich gesteld als raadsman van de verdachte en verzocht om de beslissing omtrent de vervolging van de verdachte aan hem kenbaar te maken en hem een afschrift van het strafdossier te doen toekomen. De raadsman heeft bij brieven van 17 maart 2017 en 1 mei 2017 gerappelleerd.
2.3.
De verdachte is gedagvaard om op 24 januari 2018 te verschijnen op de zitting van de politierechter in Alkmaar. Deze dagvaarding is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat een afschrift van de dagvaarding van de verdachte aan mr. Berbee is verzonden.
2.4.
De politierechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, heeft bij vonnis van 24 januari 2018 de verdachte bij verstek veroordeeld wegens "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van valse sleutels" tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand, met aftrek van het voorarrest.
2.5.
Bij brief van 30 januari 2018 heeft mr. Berbee gerappelleerd bij het Openbaar Ministerie Noord-Holland naar aanleiding van zijn stelbrief van 16 januari 2017. Vervolgens heeft een administratief medewerker van het Openbaar Ministerie Noord-Holland bij e-mailbericht van 15 februari 2018 aan mr. Berbee bericht dat zijn verzoek in het ongerede is geraakt, dat de zaak van de verdachte nog niet onherroepelijk is, dat het nog niet was gelukt de uitspraak aan de verdachte te betekenen, aangezien zij geen bekende woon- of verblijfplaats heeft, en dat de uitspraak ter uitreiking in het opsporingsregister is geplaatst.
2.6.
Vervolgens is op 16 februari 2018 door een griffiemedewerker van de rechtbank hoger beroep ingesteld tegen eerdergenoemd vonnis van de politierechter. Aan de Akte instellen hoger beroep is een faxbericht d.d. 16 februari 2018 gehecht van mr. Berbee. Dat faxbericht houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
“1. Mr. M. Berbee, advocaat te Den Helder, die in dezen verklaart bepaaldelijk gevolmachtigd te zijn om namens zijn cliënte mevrouw [verdachte], (…), zonder vaste woon of verblijfplaats, beroep in te stellen tegen het vonnis gewezen door de politierechter te Alkmaar van 24 januari 2018 onder parketnummer 15-222593-17 (artikel 450, eerste lid sub a Sv);
2. Mr. M. Berbee machtigt hierbij de Griffier van de Rechtbank Noord-Holland locatie Alkmaar om beroep in te stellen tegen voormeld vonnis van 24 januari 2018;
3. Een afschrift van de appeldagvaarding dient te worden toegezonden naar het adres van Mr. M. Berbee, te weten Middenweg 168a, 1782 BL Den Helder (artikel 450, derde lid Sv).”
2.7.
De mededeling van de uitspraak als bedoeld in art. 366 Sv is op 22 februari 2018 uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, omdat de woon- of verblijfplaats van de verdachte niet bekend was.
2.8.
Bij brief van 13 april 2018 heeft de griffier van het hof aan mr. Berbee bericht dat het hof in de onderhavige zaak geen appelschriftuur had ontvangen en hem verzocht aan het gerechtshof door te geven of en zo ja welke onderzoekswensen de verdediging heeft.
2.9.
Op 16 april 2018 heeft mr. Berbee een e-mailbericht gezonden naar het hof Amsterdam. Dat e-mailbericht houdt, voor zover voor de beoordeling van de middelen relevant, het volgende in:
“Hoewel ik mij herhaaldelijk in bovenvermelde kwestie heb gesteld, heeft het OM nagelaten mij te informeren over de zitting in eerste aanleg. Ook heeft het OM mij nimmer voorafgaand aan de behandeling in eerste aanleg het strafdossier toegezonden. Naderhand bleek dat cliente bij verstek was veroordeeld. Bovendien bleek dat cliente hoogstwaarschijnlijk in Portugal gedetineerd zit. Ik ben het contact met cliente verloren. In overleg met de Orde van Advocaten is besloten om beroep in te stellen teneinde de rechten van cliente te waarborgen; ik ben gelet op het vorenstaande niet in staat om grieven te formuleren.”
2.10.
De dagvaarding van de verdachte om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2018 is uitgereikt aan de griffier van de rechtbank, omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was. Een afschrift van de dagvaarding is verzonden aan mr. Berbee.
2.11.
Vervolgens heeft mr. Berbee op 6 augustus 2018 een brief gezonden naar het hof, welke brief, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, het volgende inhoudt:
“In verband met de pro forma zitting d.d. 30 augustus a.s. te 09.30 uur bericht ik u als volgt.
Uit bijgaande correspondentie blijkt dat het OM mij, ondanks diverse stel- en rappelbrieven, had nagelaten tijdig te informeren over de zitting in eerste aanleg. Dit resulteerde in een verstekveroordeling waartegen -na overleg met de orde- beroep is ingesteld. Tot dusver heb ik geen contact meer gehad met cliënte, zij zou mogelijk in het buitenland gedetineerd zitten vernam ik van derden. Ik acht mij voor het overige ook niet bepaaldelijk gemachtigd, zodat ik niet op de pro forma zitting zal verschijnen.”
2.12.
De zaak is door het hof behandeld op 30 augustus 2018. Het proces-verbaal van de zitting houdt, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, het volgende in:
“De verdachte, gedagvaard als
[verdachte],
(…)
is niet ter terechtzitting verschenen.
(…)
De voorzitter stelt vast dat de betekening van de dagvaarding correct en op juiste wijze heeft plaatsgevonden.
De voorzitter verleent namens het hof verstek tegen de niet-verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan.
De advocaat-generaal voert het woord en leest zijn vordering voor. Hij vordert de niet-ontvankelijkheid van de verachte in hoger beroep. Deze vordering wordt aan het hof overgelegd en in het dossier gevoegd.
Na kort beraad verklaart de voorzitter het onderzoek gesloten en deelt de uitspraak direct mede.
De voorzitter spreekt het arrest uit.”
2.13.
Het arrest houdt, voor zover voor de bespreking van de middelen relevant, het volgende in:
“Door of namens de verdachte is geen schriftuur houdende grieven ingediend. Evenmin zijn mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Ook overigens is niet gebleken van enig rechtens te respecteren belang dat is gediend met enig onderzoek van de zaak. Om die reden wordt de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het ingestelde hoger beroep, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.”
3.Eerste middel
3.1.
Het middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep, aangezien zij in eerste aanleg niet op deugdelijke en wettelijke wijze is opgeroepen. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat de verdachte in het kader van vervolgingsbeslissingen woonplaats koos bij haar toenmalige raadsman, mr. Berbee, dat mr. Berbee heeft verzocht beslissingen omtrent de vervolging van de verdachte aan hem kenbaar te maken en dat de dagvaarding niet aan de verdachte noch aan haar raadsman is bekend gemaakt of uitgereikt.
3.2.
Over deze klacht kan ik kort zijn. De vraag naar de geldigheid van de inleidende dagvaarding komt namelijk eerst aan de orde wanneer de vraag naar de ontvankelijkheid van het hoger beroep bevestigend is beantwoord. De door het middel gesuggereerde mogelijkheid dat de verdachte in eerste aanleg niet op deugdelijke en wettelijke wijze zou zijn opgeroepen, staat er daarom niet aan in de weg dat het hof toepassing geeft aan art. 416, tweede lid, Sv. [1]
3.3.
Het middel faalt.
4.Tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in het hoger beroep, aangezien zij niet in de gelegenheid is gesteld een appelschriftuur in te dienen noch om mondeling bezwaar te maken tegen het vonnis. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat de verdachte niet wist van de veroordeling en evenmin op de hoogte was van het ingestelde hoger beroep, zodat van haar niet kon worden verwacht dat zij een appelschriftuur indiende dan wel mondeling bezwaren tegen het vonnis opgaf.
4.2.
Art. 416, tweede lid, Sv luidt als volgt:
“Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.”
4.3.
De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep houdt met betrekking tot deze bepaling het volgende in:
“In het actuele strafprocesrecht zijn de contouren van een grievenstelsel in de artikelen 410 en 416 Sv zichtbaar, maar de vrijblijvendheid daarvan doet afbreuk aan de doelmatigheid. De bepalingen zijn zelfs betekenisloos in de gevallen, dat alleen de verdachte appèl instelt en ter terechtzitting in hoger beroep niet verschijnt. Ik acht het alleszins redelijk, om van degene die in appèl komt, of dat nu het openbaar ministerie is of de verdachte, te vragen duidelijk te maken wat de bezwaren zijn tegen het vonnis. Met het karakter van appèl als voortgezette instantie verdraagt zich niet dat in appèl, zonder dat daarvoor goede redenen bestaan een min of meer nieuwe procedure wordt gestart. Van partijen mag in het bijzonder in hoger beroep een actieve proceshouding worden gevergd. Dat is uit een oogpunt van inzet van beperkte (overheids-) middelen en mensen rationeel, aangezien daardoor dubbel en nodeloos werk wordt voorkomen. Los van de praktische eisen, die een grievenstelsel met zich brengt aangaande het beschikbaar komen van uitgewerkte vonnissen alvorens van een procespartij gevergd kan worden zijn grieven te formuleren, onderken ik ook het bezwaar, dat de eis vooraf schriftelijke grieven in te dienen die vervolgens een volledig bindend karakter hebben te ver zou kunnen voeren. Dat is enerzijds omdat redelijkerwijs niet gevergd kan worden van de niet professioneel vertegenwoordigde verdachte daartoe capabel te zijn en anderzijds omdat het karakter van het debat ter terechtzitting in hoger beroep niet zo gesloten dient te zijn dat er helemaal geen ruimte is voor de ontwikkeling van nieuwe gezichtspunten.
(...)
Van de verdachte die hoger beroep instelt kan wel in redelijkheid gevergd worden te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren. De appèlrechter dient vervolgens de bevoegdheid te hebben bij het niet vervullen van wat kort gezegd "weerwoord" genoemd kan worden om het ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren. Maar hij dient daartoe niet te worden verplicht. Herstel van ambtshalve geconstateerde fouten blijft dan mogelijk. Ook bestaat de kans dat de appèlrechter tot behandeling overgaat en dan tot een ander oordeel komt in de strafmaat. Van een vrijblijvend appèl is dan ook geen sprake.” [2]
4.4.
Verder houdt de nota naar aanleiding van het verslag het volgende in:
“De leden van de VVD-fractie wijzen erop dat van de verdachte die in hoger beroep gaat, in redelijkheid kan worden gevergd te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren, kortgezegd: «weerwoord» te voeren. Zij vragen welke gevolgen kunnen worden verbonden aan de handelwijze van een verdachte die aan deze verwachting niet voldoet. Het belangrijkste gevolg is de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het voorgestelde artikel 416, tweede lid, bepaalt immers dat indien de appellerende verdachte geen schriftuur met grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Hieronder valt ook het geval dat de verdachte geen schriftuur heeft ingediend en ter zitting in hoger beroep niet verschijnt. Dit is geen verplichte niet-ontvankelijkheid. Het gerechtshof behoudt de bevoegdheid tot ambtshalve onderzoek. Dit onderzoek kan echter bij het ontbreken van weerwoord in die zin beperkt blijven, dat onder omstandigheden bepaalde gebreken die mogelijk aan het voorbereidend onderzoek of het onderzoek in eerste aanleg kleven, niet tot vernietiging behoeven te leiden omdat de verdediging daarover noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft geklaagd.” [3]
4.5.
Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de wetgever ervan uitgaat dat het openbaar ministerie en de verdachte kenbaar maken welke bezwaren zij hebben tegen de uitspraak waarvan zij in beroep zijn gekomen. Dat geldt ook indien namens de verdachte hoger beroep is ingesteld.
4.6.
In deze zaak wordt in de schriftuur opgemerkt dat de raadsman van de verdachte zonder medeweten van de verdachte en zonder daartoe gemachtigd te zijn hoger beroep heeft ingesteld. In dat kader stel ik voorop dat, zoals hiervoor weergegeven, de schriftelijke volmacht van mr. Berbee inhoudt dat hij bepaaldelijk gevolmachtigd is om namens de verdachte hoger beroep in te stellen tegen het vonnis.
4.7.
Wanneer de advocaat bij het instellen van een rechtsmiddel verklaart daartoe door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd, dient de rechter uit te gaan van de juistheid van die verklaring. Het staat de rechter volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad namelijk niet vrij om ambtshalve onderzoek in te stellen omtrent de vraag of de verklaring van de advocaat dat hij bepaaldelijk gevolmachtigd is om het rechtsmiddel in te stellen naar waarheid is afgelegd. Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 25 juni 2013, voor zover hier van belang, het volgende:
“2.3.1 Blijkens art. 450, eerste lid, Sv kan het aanwenden van de daar bedoelde rechtsmiddelen geschieden door een advocaat indien deze verklaart daartoe door degene die het middel aanwendt, bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.
2.3.2 Met deze regeling verdraagt zich niet dat de rechter ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie een onderzoek instelt omtrent de vraag of de advocaat die verklaring naar waarheid heeft afgelegd.
2.3.3 Aan de verdachte kan echter niet het recht worden ontzegd om het initiatief te nemen ter bestrijding van de juistheid van de door de advocaat afgelegde verklaring dat hij door hem, verdachte, bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van een rechtsmiddel. Bij gebreke van een regeling in het Wetboek van Strafvordering tot ontkentenis van door een advocaat gedane gerechtelijke verrichtingen, dient dat initiatief te worden genomen vóór of bij de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in hogere instantie waar de zaak zal worden behandeld, waarna de rechter zal dienen te beslissen omtrent het aldus gerezen geschil over de ontvankelijkheid van de voorziening (vgl. HR 4 december 2001, LJN AD5208).
2.4. Uit hetgeen hiervoor onder 2.2 is weergegeven blijkt niet van een zodanig initiatief. Het Hof had dus geen onderzoek mogen doen naar de juistheid van de verklaring van de advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep tegen het vonnis van de Kinderrechter.” [4]
4.8.
Naast een initiatief van de verdachte ter bestrijding van de juistheid van de door de advocaat afgelegde verklaring dat hij door de verdachte bepaaldelijk was gevolmachtigd tot het instellen van een rechtsmiddel, kan ook een verklaring van de raadsman zelf reden zijn voor een uitzondering op het uitgangspunt dat de rechter dient uit te gaan van de juistheid van de verklaring van de advocaat. Dat komt naar voren uit HR 6 juni 1989, NJ 1990/30, m.nt. Van Veen. In die zaak had de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zijn verklaring dat hij tot het instellen van hoger beroep door de verdachte was gemachtigd niet juist was. De Hoge Raad oordeelde dat het hoger beroep niet was ingesteld op de wijze als voorzien in de art. 449 e.v. Sv, zodat het hof de verdachte, die in hoger beroep niet was verschenen en dus niet had doen blijken prijs te stellen op behandeling van haar zaak in tweede instantie, niet-ontvankelijk had dienen te verklaren in haar hoger beroep.
4.9.
In deze zaak is van een initiatief van de verdachte in de zin van het hiervoor aangehaalde arrest van 25 juni 2013 geen sprake, terwijl het hof de opmerkingen van de raadsman van de verdachte dat “in overleg met de Orde van Advocaten is besloten om beroep in te stellen teneinde de rechten van cliënte te waarborgen” [5] en dat “na overleg met de orde” hoger beroep is ingesteld tegen de verstekveroordeling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft aangemerkt als een verklaring van de raadsman dat hij niet gemachtigd was door de verdachte om hoger beroep in te stellen. Daarmee diende het hof uit te gaan van de juistheid van de verklaring van de raadsman van de verdachte dat hij door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd was om namens de verdachte hoger beroep in te stellen tegen het vonnis en is tegen het vonnis rechtsgeldig hoger beroep ingesteld namens de verdachte.
4.10.
Die constatering brengt met zich dat van de verdachte mocht worden verwacht, aldus de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis, “te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren, kortgezegd: «weerwoord» te voeren”. Bij gebreke van een dergelijk weerwoord in de vorm van een schriftuur houdende grieven dan wel mondelinge bezwaren tegen het vonnis, kan het hof het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren. Dat de verdachte niet zou hebben geweten van het vonnis en het ingestelde hoger beroep, maakt dat niet anders. Gelet hierop geeft de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl deze beslissing evenmin onbegrijpelijk is.
4.11.
Het middel faalt.
5.Derde middel
5.1.
Het middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, aangezien zij niet in eigen tegenwoordigheid is berecht. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat de verdachte niet in eigen tegenwoordigheid is berecht noch de gelegenheid heeft gekregen aanwezig te zijn, aangezien zij geen weet had van de zitting, hetgeen een schending van art. 14 lid 3, onder d, IVBPR en art. 6 EVRM oplevert. Volgens de steller van het middel wist het hof dat het hoger beroep werd ingesteld in overleg met de deken en zonder medeweten van de verdachte en dat de verdachte ook in eerste aanleg bij verstek was veroordeeld en had het hof de verdachte daarom in de gelegenheid moeten stellen alsnog een appelschriftuur in te dienen dan wel mondeling verweer te voeren.
5.2.
Vooropgesteld moet worden dat de verdachte in beginsel het recht heeft in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dit aanwezigheidsrecht is allereerst met zoveel woorden opgenomen in art. 14 lid 3 IVBPR, welke bepaling in de Nederlandse vertaling als volgt luidt:
“Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft een ieder, in volle gelijkheid, recht op de volgende minimumgaranties:
(…)
(d) in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze; ingeval hij geen rechtsbijstand heeft, van het recht daarop in kennis te worden gesteld; rechtsbijstand toegewezen te krijgen, indien het belang van de rechtspraak dit eist, en zonder dat daarvoor betaling van hem kan worden verlangd, indien hij niet over voldoende middelen beschikt;
(…)”
5.3.
Deze bepaling staat niet echter zonder meer in de weg aan een verstekbehandeling. Zo overwoog het VN-Mensenrechtencomité in de zaak van Osiyuk tegen Wit-Rusland het volgende:
“8.2 (…) Under article 14, paragraph 3, everyone is entitled to be tried in his presence and to defend himself in person or through legal assistance. This provision and other requirements of due process enshrined in article 14 cannot be construed as invariably rendering proceedings in absentia impermissible, irrespective of the reasons for the accused person's absence. The Committee recalls its jurisprudence, according to which the effective exercise of the rights under article 14 presupposes that the necessary steps should be taken to inform the accused of the charges against him and notify him of the proceedings. Judgment in absentia requires that, notwithstanding the absence of the accused, all due notifications have been made to inform him or the family of the date and place of his trial and to request his attendance.
8.3 The Committee acknowledges that there must be certain limits to the efforts that can reasonably be expected of the competent authorities with a view to establishing contact with the accused. (…)” [6]
5.4.
Verder wordt het aanwezigheidsrecht door het EHRM sinds jaar en dag afgeleid uit het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. [7] Recent overwoog het EHRM in de zaak van Hokkeling tegen Nederland:
“56. As the Court has held on many occasions, Article 6 § 1 of the Convention does not compel the Contracting States to set up courts of appeal or of cassation. Nevertheless, a State which does institute such courts is required to ensure that persons amenable to the law shall enjoy before these courts the fundamental guarantees contained in Article 6 (…). The right to the fair administration of justice holds so prominent a place in a democratic society that it cannot be sacrificed for the sake of expedience (…).
57. Although this is not expressly mentioned in paragraph 1 of Article 6, the object and purpose of the Article taken as a whole show that a person “charged with a criminal offence” is entitled to take part in the hearing. Moreover, sub-paragraphs (c), (d) and (e) of paragraph 3 guarantee to “everyone charged with a criminal offence” the right “to defend himself in person”, “to examine or have examined witnesses” and “to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court”, and it is difficult to see how he could exercise these rights without being present (…).
58. The Court has also held that although proceedings that take place in the accused’s absence are not of themselves incompatible with Article 6 of the Convention, a denial of justice nevertheless undoubtedly occurs where a person convicted in absentia is unable subsequently to obtain from a court which has heard him a fresh determination of the merits of the charge, in respect of both law and fact, where it has not been established that he has waived his right to appear and to defend himself or that he intended to escape trial (…). In particular, where an appellate court has to examine a case as to the facts and the law and make a full assessment of the issue of guilt or innocence, it cannot determine the issue without a direct assessment of the evidence given in person by the accused for the purpose of proving that he did not commit the act allegedly constituting a criminal offence (…). Still less can it do so where the appellate court is called upon to examine whether the applicant’s sentence should be increased (…).” [8]
5.5.
Een verdachte kan afstand doen van zijn aanwezigheidsrecht. Dit kan zowel expliciet als impliciet gebeuren. Een dergelijke ‘waiver’ moet wel voldoen aan de eis dat deze ‘knowing and intelligent’ tot stand is gekomen. [9] Bij de beoordeling of de verdachte stilzwijgend afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht kan onder meer een rol spelen of de autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om de verdachte te informeren over de strafzaak. [10]
5.6.
Opmerking verdient dat het EHRM ook in gevallen waarin niet uitdrukkelijk gebleken is van een ‘waiver’ en ook niet gezegd kon worden dat een nieuwe berechting ten gronde (“a fresh determination of the merits of the charge”) tot de mogelijkheden behoorde, heeft geoordeeld dat geen sprake was van een schending van art. 6 EVRM. [11] Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat ook van de verdachte de nodige inspanningen kunnen worden verwacht om zich bereikbaar te houden. [12] Hoofdregel blijft evenwel dat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht moet kunnen benutten.
5.7.
De Hoge Raad heeft met betrekking tot het aanwezigheidsrecht van de verdachte in zijn arrest van 12 maart 2002 onder meer het volgende overwogen:
“3.33. (…)
Ook indien de dagvaarding van een persoon die geen bekende woon‑ of verblijfplaats heeft, overeenkomstig de wettelijke, hiervoor nader uiteengezette regels is betekend, mag de rechter overgaan tot berechting van de zaak. Het recht van de verdachte op berechting in zijn tegenwoordigheid moet dan worden afgewogen tegen het algemeen belang, in het bijzonder het belang van een behoorlijke rechtspleging, waaronder de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn. Dat belang zou immers in het gedrang kunnen komen in gevallen waarin de woon‑ of verblijfplaats van de verdachte die verstek heeft laten gaan, onbekend is. Daar komt bij dat indien in eerste aanleg de rechter in een dergelijke situatie tot berechting bij verstek is overgegaan, voor de verdachte steeds een rechtsmiddel openstaat, nadat hij van het vonnis in eerste aanleg op de hoogte is gekomen, zodat hij in de gelegenheid is zijn zaak opnieuw te laten beoordelen. Van hem mag dan, indien hij een rechtsmiddel aanwendt, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat een dagvaarding voor die aanleg hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt.
3.34. Het vorenoverwogene lijdt slechts uitzondering wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Dan behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn.
Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben:
a. in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd.
b. in het hiervoren onder 3.23 behandelde geval dat de verdachte een postbus heeft.
c. in de hiervoren onder 3.20 sub d en 3.22 sub a behandelde gevallen waarin het adres van de verdachte in het buitenland bekend is, en hetzij blijkt dat bij de toezending van de dagvaarding aan de verdachte de ter zake geldende verdragsverplichtingen niet zijn nageleefd, hetzij het ernstige vermoeden bestaat dat de buitenlandse autoriteit of instantie geen uitvoering heeft gegeven aan het verzoek tot uitreiking van de dagvaarding.
In die gevallen dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat het desbetreffende verzuim wordt hersteld, dan wel de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn.
3.35. Wat betreft de behandeling van de zaak in hoger beroep geldt voorts het volgende.
3.36. Vooropgesteld dient te worden dat wanneer door of namens de verdachte appèl is ingesteld – maar overigens ook indien het beroep is ingesteld door de officier van justitie – rekening moet worden gehouden met de waarschijnlijkheid dat de verdachte van zijn aanwezigheidsrecht gebruik wil maken.
3.37. Daarom mag van degene die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appèldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan niet te zijner kennis komt. Dat geldt niet alleen indien de verdachte in hoger beroep is gegaan maar ook wanneer de eerder in de zaak gewezen uitspraak door de Hoge Raad is vernietigd met verwijzing of terugwijzing van de zaak naar de feitenrechter. Tot zodanige maatregel kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman — die uit eigen hoofde een afschrift van de appèldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld of is toegevoegd — opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van de behandeling van zijn zaak op de hoogte komt.” [13]
5.8.
In deze zaak heeft het hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat de dagvaarding in hoger beroep rechtsgeldig is betekend. Uit de rechtspraak van het EHRM volgt echter dat de naleving van de wettelijke betekeningsregels bij een verstekveroordeling niet per definitie op één lijn gezet kan worden met de naleving van het in art. 6 EVRM besloten aanwezigheidsrecht van de verdachte. In dat kader is onder meer relevant of de overheid zich voldoende heeft ingespannen om de verdachte te informeren over haar strafzaak. Dat geldt gezien de hiervoor aangehaalde uitspraak eveneens voor de toepassing van art. 14 lid 3, onder d, IVBPR.
5.9.
In de beslissing van het hof om verstek te verlenen tegen de niet-verschenen verdachte en het onderzoek ter terechtzitting voort te zetten ligt als oordeel van het hof besloten dat de autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om de verdachte te informeren over haar strafzaak en het algemeen belang bij een doeltreffende en spoedige berechting zwaarder weegt dan het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van haar aanwezigheidsrecht. In dat kader stel ik vast dat de stukken van het geding niet inhouden dat door of namens de verdachte aan het openbaar ministerie dan wel aan de rechtbank of het hof een adres is medegedeeld met het oog op de betekening van gerechtelijke mededelingen, terwijl de verdachte ten tijde van de betekening van de appeldagvaarding en ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep niet stond ingeschreven in de BRP. Daarnaast acht ik van belang dat, zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, het hoger beroep is ingesteld door een advocaat die daartoe door de verdachte bepaaldelijk gevolmachtigd was. Van de verdachte mocht derhalve worden verwacht dat zij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding haar niet bereikt of de inhoud daarvan niet te harer kennis komt, waaronder in ieder geval kan worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor haar raadsman. Ten slotte neem ik in aanmerking dat de niet-gemachtigde raadsman – terwijl dat wel had gekund – geen verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting heeft gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging.
5.10.
In het licht van het voorgaande meen ik dat het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel van het hof dat de autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om de verdachte te informeren over haar strafzaak en het algemeen belang bij een doeltreffende en spoedige berechting zwaarder weegt dan het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van haar aanwezigheidsrecht geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.
5.11.
Het middel faalt.
6.Vierde middel
6.1.
Het middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, aangezien de verdachte op grond van art. 14 lid 5 IVBPR recht heeft op een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep.
6.2.
In dat kader stel ik voorop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juni 2011, voor zover hier van belang, het volgende heeft overwogen:
“Het middel berust op de opvatting dat art. 14, vijfde lid, Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten – voor zover, in de Nederlandse vertaling, inhoudende dat “een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld het recht (heeft) de schuldigverklaring en veroordeling opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet” – zich ertegen verzet dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn beroep op de op art. 416, tweede lid, Sv gebaseerde grond dat de verdachte noch bij schriftuur, noch ter terechtzitting in hoger beroep zijn bezwaren heeft opgegeven tegen het bestreden vonnis. Die opvatting is echter onjuist.” [14]
6.3.
Het middel berust op de opvatting dat deze uitspraak in de onderhavige zaak niet opgaat omdat de verdachte geen weet had van het ingestelde hoger beroep en evenmin kennis droeg van het bestaan van een verstekvonnis, zodat van haar niet kon worden verlangd dat zij een appelschriftuur indiende dan wel mondeling verweer voerde.
6.4.
Daarmee ziet het middel er mijns inziens aan voorbij dat, zoals reeds bij de bespreking van het tweede middel aan de orde kwam, het hoger beroep rechtsgeldig is ingesteld namens de verdachte door een advocaat die daartoe door de verdachte bepaaldelijk gemachtigd was. In dat licht bezien kon, zoals ik hiervoor reeds opmerkte, van de verdachte worden verwacht “te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren, kortgezegd: «weerwoord» te voeren”. Reeds daarom faalt mijns inziens het middel.
6.5.
Ten overvloede merk ik op dat het ontbreken van grieven niet betekent dat in hoger beroep geen onderzoek van de zaak plaatsvindt. Het hof kan in een dergelijk geval het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren, maar is daartoe niet verplicht. Het ontbreken van grieven staat daarom niet in de weg aan een beoordeling van de schuldigverklaring en de veroordeling door het hof. Dat een dergelijke beoordeling in deze zaak ook heeft plaatsgevonden, kan volgen uit de overweging van het hof dat ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te respecteren belang dat is gediend met enig onderzoek van de zaak. [15]
6.6.
Het middel faalt.
7.Conclusie
7.1.
De middelen falen. Het eerste, tweede en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
7.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
7.3.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG