ECLI:NL:PHR:2021:295

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00257

Zitting30 maart 2021

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 16 januari 2020 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 en 3 tenlastegelegde. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van het haar onder 2 en 4 primair ten laste gelegde en haar wegens 4. subsidiair en 5. “de eendaadse samenloop van Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is en Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en het feit iemands dood ten gevolge heeft (feit 4) en Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen te duchten is en Opzettelijk brand stichten, terwijl daarvan levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor een ander te duchten is (feit 5)” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaren, met aftrek van het voorarrest. Verder heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Daarnaast heeft het hof beslist over vorderingen van benadeelde partijen en twee schadevergoedingsmaatregelen opgelegd aan de verdachte, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.G. Wiebes, advocaat te Lelystad, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.Waar het in deze zaak over gaat

2.1.

Deze zaak betreft een brandstichting in een woning met dodelijke afloop. In het kader van het opsporingsonderzoek heeft de officier van justitie op grond van art. 126j Sv bevolen dat een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat deze optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte. Dat bevel strekte ertoe dat de opsporingsambtenaar uit de mond van de verdachte informatie zou trachten te verkrijgen die betrekking heeft op de gepleegde strafbare feiten. Daartoe heeft een opsporingsambtenaar (in het arrest aangeduid als de SI, van Stelselmatige Informatie Inwinster) op de luchtplaats van het politiebureau zich tegenover de verdachte voorgedaan als een medegedetineerde. Tijdens een van de gesprekken tussen de SI en de verdachte heeft de verdachte zichzelf belastende uitlatingen gedaan.

2.2.

In hoger beroep is namens de verdachte betoogd dat de inzet van de SI onrechtmatig was. Dat diende volgens de raadsman van de verdachte te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting. Het hof heeft deze verweren verworpen en ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“Feit 4 subsidiair

zij op 14 januari 2017 te Amersfoort,

opzettelijk brand heeft gesticht in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk

- terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en

- (vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en

- (vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en

- (vervolgens) de hierdoor ontstane (steek)vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal,

ten gevolge waarvan die woning en de inboedel van die woning geheel of gedeeltelijk is/zijn verbrand,

terwijl daarvan gemeen gevaar voor de inboedel van die woning, en levensgevaar en zwaar lichamelijk letsel voor zich in die woning bevindende personen te duchten was, welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;

Feit 5

zij op 14 januari 2017 te Amersfoort,

opzettelijk brand heeft gesticht in een woning gelegen aan de [a-straat 1] , immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk

- terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en

- (vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en

- (vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en

ten gevolge waarvan brand is ontstaan,

terwijl daarvan gemeen gevaar voor de (inboedel van) overige belendende woningen en levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor in die belendende woningen aanwezige personen te duchten was.”

2.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die door het hof zijn opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling houdt, voor zover relevant, het volgende in:

“7. Het in de wettelijke vorm door politiële informatie inwinster A-4024 opgemaakt proces-verbaal, proces-verbaalnummer I 07-03-2017.2, gedateerd 7 maart 2017, dossierpagina 1389-1391, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

(p. 1389) Op 7 maart 2017 kreeg ik de opdracht om op de luchtplaats van het arrestantencomplex te Almere contact te maken met [verdachte] . Op 7 maart 2017, tussen 19.55 en 20.25 uur heb ik op de luchtplaats verbleven en daar gesproken met verdachte [verdachte] .

(p. 1390) Ze zei dat ze verdacht werd van brandstichting in een woning, maar zei nu dat haar zusje hierbij om het leven gekomen is. Ik vroeg haar hoe dat dan gegaan was. Ze vertelde mij letterlijk: gewoon, in brand gestoken. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakt hierbij ook het geluid tsssh. Ze zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens de vlam bijgehouden had en dat zo de woning in de brand gegaan was.”

2.4.

In cassatie wordt geklaagd over de verwerping door het hof van de door de verdediging gevoerde verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting.

3.De bestreden uitspraak

3.1.

Het hof heeft in het bestreden arrest de verweren als volgt samengevat en verworpen:

“Overweging omtrent inzet Stelselmatige Informatie Inwinster ex artikel 126j Sv

Standpunt raadsman

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de inzet van de Stelselmatige Informatie Inwinster (hierna: SI) niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet en bovendien door de SI inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte. Hiermee zijn doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte haar rechten op een eerlijke behandeling van haar zaak geschonden. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), waarbij rechten als bedoeld in artikel 6, 8 en 13 EVRM - meer specifiek het zwijgrecht en het nemo tenetur beginsel - zijn geschonden, alsmede een onevenredige inbreuk is gemaakt op het privéleven van verdachte. Dit dient (primair) te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel (subsidiair) tot bewijsuitsluiting, aldus de raadsman.

Relevante feiten en omstandigheden

In het proces-verbaal van 17 februari 2017 is aangegeven waarom verdachte als verdachte werd aangemerkt. In dat proces-verbaal staat (onder meer) als resumé:

- verdachte is de dochter van [betrokkene 1] en halfzus van het slachtoffer [slachtoffer] ;

- verdachte is in haar tienerjaren uit huis geplaatst en is meerdere keren opgenomen in een psychiatrische instelling op basis van een IBS of RM;

- zij woont op zich zelf, maar wordt wel begeleid. Zij slikt medicatie in verband met schizofrenie. Als ze geen medicatie neemt wordt ze warrig in haar hoofd. Ze verliest dan de werkelijkheid uit het oog;

- [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verklaarden dat verdachte veel haat had richting haar familie en met name richting haar moeder [betrokkene 1] en zus [betrokkene 2] ;

- [betrokkene 4] verklaarde dat de wanen bij verdachte ’s nachts het ergst waren en zij dan op haar slechtst was;

- op vrijdag 5 mei 2018 probeerde verdachte aangifte te doen tegen haar moeder [betrokkene 1] . Ze werd weggestuurd omdat aan haar verhaal geen touw viel vast te knopen;

- op 15 juni 2015 omstreeks 03.45 uur is de voorgevel van [A] overgoten met brandbare vloeistof en in brand gestoken. Moeder [betrokkene 1] en halfzus [slachtoffer] woonden jdaar op dat moment;

- [betrokkene 3] verklaarde dat ze van verdachte zelf of van [betrokkene 2] had gehoord dat verdachte de zaak van haar moeder in de fik wilde steken;

- [betrokkene 5] verklaarde dat verdachte haar eind 2015 vertelde dat ze met wasbenzine brand had gesticht in haar eigen wastafel en onder de indruk was van de steekvlam die ontstond. Ook had verdachte verteld dat ze wasbenzine had gegooid over de gevel van de zaak waar haar moeder werkte en dat ze die gevel in de fik had gestoken;

- op 3 maart 2016 deed verdachte aangifte tegen haar moeder van mishandeling en verwaarlozing. Uit het bij de aangifte gevoegde document kan worden opgemaakt dat verdachte haar moeder dood wenste voor wat ze verdachte zou hebben aangedaan. Ze zou hebben gezegd: ‘Mijn familie wil ik dood omdat ze me niet met rust laten’;

- op 9 april 2016 werd door de politie aan verdachte medegedeeld dat haar aangifte wegens verjaring niet in behandeling werd genomen;

- op 25 april 2016 werd de auto van moeder [betrokkene 1] voor de deur van haar woning met brandbare vloeistof overgoten en in brand gestoken;

- op 27 december 2016 belde verdachte met de politie. In dit gesprek zei ze dat ze gestalkt en bedreigd werd door haar familie. Ze noemde haar moeder een psychopaat en gestoord;

- op 11 januari 2017 belde verdachte nogmaals met de politie. In dat gesprek gaf ze aan dat ze gestalkt werd door een oude buurvrouw en haar familie overal zag;

- op 14 januari 2017 werd brand gesticht in de woning (waar onder meer de moeder van verdachte woonde) ten gevolge waarvan [slachtoffer] overleed.

Op 6 maart 2017 werd door de officier van justitie het schriftelijk bevel verstrekt ter zake van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar.

Verdachte werd op 7 maart 2017 aangehouden. Tijdens de voorgeleiding op 7 maart 2017 gaf verdachte aan gebruik te willen maken van haar zwijgrecht.

Het eerste gesprek tussen de verdachte en de SI vond plaats op 7 maart 2017 tussen 14.00 en 14.30 uur op de luchtplaats van het politiebureau. Zij voerden een algemeen gesprek over het verblijf in het politiebureau. Verdachte vertelde dat het politiebureau nog niet zo erg is. Ze was meerdere keren opgenomen geweest in een psychiatrische instelling en pas daar was het erg. De SI zag dat verdachte rustig oogde. Ze gaf goed antwoord op de haar gestelde vragen. Verdachte vertelde dat ze uit Vietnam kwam en dat haar moeder geen goede moeder voor haar was. Ze was geestelijk en lichamelijk door haar moeder mishandeld. Verdachte vertelde dat ze door haar familie met rust gelaten wil worden, maar dat ze dat niet doen.

Op 7 maart 2017 omstreeks 17.00 uur vond het eerste (officiële) verhoor plaats van verdachte. Verdachte werd aangemerkt als een kwetsbare verdachte. Ze werd bijgestaan door haar advocaat en ook vond er een audiovisuele registratie plaats van het verhoor. Ook werd het verhoor gevolgd door een recherche psycholoog. Verdachte gaf aan het begin van het verhoor aan dat ze zou zwijgen. Niettemin verklaarde ze over haar ziekte, de werking van haar medicijnen en uitgebreid over wat haar door haar moeder en andere familieleden is aangedaan. Het verhoor werd om 19.20 uur onderbroken voor een pauze en werd hervat om 20.45 uur.

Op 7 maart 2017 om 19.55 uur werd verdachte naar de luchtplaats gebracht. Daar bleef ze tot 20.25 uur. Zij sprak toen met de SI. De SI had als opdracht gekregen niet rechtstreeks te vragen naar de brandstichting, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden.

Volgens het op 7 maart 2017 door de SI opgemaakte proces-verbaal was verdachte veel onrustiger dan de eerste keer toen ze met verdachte sprak. Verdachte praatte sneller en liep meer rond. De SI vroeg verdachte waarom ze op het politiebureau was. Verdachte zei voor vernieling en brandstichting. Verdachte vroeg de SI waarom zij er zat. De SI zei dat ze geld en spullen van haar ouders had gestolen, maar dat ze tegen de politie had gezegd dat ze die had gekregen van haar ouders. Verdachte zei toen dat ze (de SI) niet moest liegen tegen de politie. De advocaat van verdachte had gezegd dat verdachte de waarheid moest vertellen of moest zwijgen. Verdachte zei nogmaals dat ze verdacht werd van vernieling en brandstichting, maar vertelde er nu bij dat haar zusje daarbij om het leven was gekomen. De SI vroeg hoe het dan was gegaan, waarop verdachte zei ‘gewoon, in brand gestoken’. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakte daarbij ook het geluid: ‘tsssh’.

De SI vroeg om verduidelijking omdat ze niet begreep wat verdachte bedoelde. Ze zei nogmaals: ‘gewoon in brand steken’ en maakte daarbij dezelfde gebaren en hetzelfde sisgeluid.

De SI zei dat ze het niet begreep en dat ze ook wel eens geprobeerd had een brandende krant door een brievenbus te gooien, maar dat de krant voordat hij de grond had geraakt was uitgewaaid. De SI vroeg verdachte nogmaals hoe het gegaan was. Verdachte zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens een vlam had bijgehouden en dat zo de woning in brand was gegaan. De SI zei tegen verdachte dat ze dacht dat steen niet zou branden. Verdachte zei van wel. De SI vroeg aan verdachte of ze aan de voorzijde, de achterzijde of de zijkant van de woning stond. Verdachte zei dat ze aan de voorzijde stond. Later vroeg de SI nogmaals hoe de brand was ontstaan. Verdachte zei toen dat het een houten huis was. De SI vroeg haar of het misschien niet de bedoeling was dat haar zusje hierbij om het leven was gekomen. Verdachte zei dat dat inderdaad niet de bedoeling was. De SI vroeg of verdachte het zou gaan vertellen aan de politie. Verdachte zei dat ze niks zou gaan vertellen en dat ze gebruik zou maken van haar zwijgrecht.

Nadat verdachte had opgemerkt dat er camera’s hingen veranderde haar gedrag. Ze zei direct dat ze niks gedaan had. De SI zei dat verdachte toch net had gezegd dat ze brand had gesticht met de spuitbus. Verdachte zei nogmaals dat ze niks gedaan had.

Na een sociaal gesprek over haar moeder, werd er weer over de brand gesproken. De SI vroeg of niemand haar gezien had of dat er ergens een camera in de straat stond. Verdachte zei dat dit niet kon, omdat zij niks gedaan had. Ze zei dat haar moeder de branden had gesticht en haar de schuld ervan wilde geven.

Op 8 maart 2017 is verdachte weer (officieel) gehoord. Zij heeft toen antwoord gegeven op vragen over haar medicatie en ziekte. Ook heeft verdachte gesproken over haar moeder en andere familieleden en haar jeugd. Op het moment dat verdachte vragen werden gesteld over de brandstichting, heeft zij een beroep gedaan op haar zwijgrecht. Ook in latere verhoren heeft de verdachte geen vragen willen beantwoorden die zagen op het tenlastegelegde.

Relevante regelgeving en jurisprudentie

De inzet en wijze van uitvoering van het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar vindt wettelijke grondslag in artikel 126j Sv. Voor de inzet en toepassing van deze bevoegdheid volgt uit deze bepaling dat er een verdenking van een misdrijf moet zijn en het bevel in het belang is van het onderzoek.

Mede naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk van 5 november 2002 heeft de Hoge Raad voor de toelaatbaarheid van de inzet van een SI ten opzichte van een (al dan niet in voorlopige hechtenis bevindende) verdachte nadere vereisten geformuleerd, namelijk:

- de bijzondere ernst van het misdrijf moet de inzet van het middel rechtvaardigen (proportionaliteit), terwijl een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit);

- de verklaringen mogen niet worden verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zoals gewaarborgd door artikel 29 Sv Pro en artikel 6 EVRM Pro. Daarbij komt betekenis toe aan de proceshouding van verdachte, hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195);

- er moet een voldoende nauwkeurige verslaglegging zijn zodat de rechter in staat wordt gesteld het een en ander te kunnen beoordelen. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt in de rede dat voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, de communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd (HR 19 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:1983).

Het EHRM heeft in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk aangegeven dat het zwijgrecht voortvloeit uit de verklaringsvrijheid van de verdachte en bedoeld is om een verdachte te beschermen tegen oneigenlijke druk van de autoriteiten, waardoor (ook) voorkomen wordt dat valse bekentenissen worden afgelegd.

Oordeel hof

Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekort gedaan. Met inachtneming van die maatstaf overweegt het hof ten aanzien van het door de raadsman aangevoerde verweer als volgt.

Proportionaliteit en subsidiariteit inzet stelselmatige informatie inwinster

Ten aanzien van de proportionaliteit overweegt het hof dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan verdachte werd verdacht, te weten brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen -een strafbaar feit dat wordt bedreigd met een levenslange gevangenisstraf- de inzet van de SI zonder meer rechtvaardigt.

Daarnaast is ook voldaan aan de subsidiariteitseis. De kans om met minder verstrekkende opsporingsmiddelen dichterbij opheldering van het misdrijf te komen was immers niet reëel. Zo blijkt uit het proces-verbaal aanvraag bevel stelselmatige informatie inwinning dat de tot dan toe ingezette opsporingsbevoegdheden vooralsnog niet genoeg materiaal boden om het scenario dat verdachte betrokken was bij de brandstichting te kunnen verifiëren dan wel falsifiëren. De onderschepte communicatie en het horen van getuigen leverden een aanmerkelijke verdenking op, echter, het verhoren van vrienden en familieleden van verdachte, alsmede het verspreiden van berichten over de brand via het regionale opsporingsprogramma Bureau [...] en het landelijke programma Opsporing Verzocht gaf tot dan toe geen volledig beeld van de toedracht, werkwijze en het motief van de brandstichting. Uit het verrichte onderzoek bleek voorts dat verdachte een geïsoleerd bestaan leidde, waardoor het nagenoeg onmogelijk was om met de inzet van minder ingrijpende bevoegdheden zoals bijvoorbeeld interceptie van telefooncommunicatie of het horen van getuigen de betrokkenheid van verdachte bij het strafbare feit te onderzoeken. Dit werd wel nodig geacht, omdat vooralsnog niet de verwachting was dat het forensische onderzoek een eenduidige aanwijzing voor daderschap zou opleveren. Gelet hierop was het niet de verwachting dat andere, minder ingrijpende, opsporingsbevoegdheden bruikbaar resultaat zouden opleveren.

Op grond van het voorgaande was er naar het oordeel van het hof geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de inzet van de SI onder de gegeven omstandigheden voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Verklaringsvrijheid verdachte

Nu het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van artikel 126j Sv voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit komt het voor de vraag te staan of de informatie die van verdachte is verkregen niet in strijd met de in artikel 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en de in artikel 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van verdachte is afgelegd, nu toepassing van artikel 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte het gevaar in zicht bergt dat een verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van verdachte zijn afgelegd.

Ten aanzien van de proceshouding van verdachte geldt dat zij ten aanzien van de tenlastegelegde feiten steeds een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan. Zij heeft echter op het moment dat zij dacht dat ze met een mede-arrestant op de luchtplaats was zich zelf belast. Uit het proces-verbaal van de SI volgt dat verdachte op vragen van de SI antwoord heeft gegeven, waarbij niet is gebleken dat op verdachte door de SI druk werd uitgeoefend. Verdachte heeft antwoord gegeven omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet. Verder geldt dat - toen verdachte op 7 maart 2017 in de gaten kreeg dat er camera’s waren geplaatst op de luchtplaats - zij haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde ging ontkennen en bleef ontkennen. Daaruit leidt het hof af dat verdachte - ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat - in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden door de SI.

Uit het bovenstaande blijkt dus dat verdachte enerzijds is misleid, maar dat anderzijds door de SI geen of weinig druk is uitgeoefend op verdachte, waardoor het hof van oordeel is dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met artikel 29 Sv Pro en artikel 6 EVRM Pro.

Verslaglegging

De SI heeft direct na iedere inzet haar bevindingen aan twee collega’s medegedeeld - welke collega’s daarvan telkens proces-verbaal hebben opgemaakt - en de SI zelf heeft nog dezelfde dag na de gesprekken met verdachte gedetailleerde en uitvoerige processen-verbaal opgesteld. Aan de hand van die processen-verbaal kan nagegaan worden hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend. De SI heeft ook in haar processen- verbaal aangegeven welke vragen zij heeft gesteld en hoe vaak.

Opmerking verdient wel dat de processen-verbaal pas na de gesprekken werden opgemaakt, zodat het risico dat relevante informatie niet werd vastgelegd groter was dan wanneer die

informatie nog tijdens de gesprekken werd vastgelegd (zoals in het algemeen tijdens een politieverhoor gebeurt).

Mede gelet op de laatste opmerking valt op dat de gesprekken niet zijn opgenomen, terwijl voorafgaand aan de inzet van de SI duidelijk was dat sprake was van een verdachte met een psychiatrisch ziektebeeld en die van een ernstig strafbaar feit werd verdacht. De politieverhoren van verdachte waren daarom omgeven met veel waarborgen. Zo werd verdachte gehoord, in het bijzijn van haar raadsman, door verbalisanten die gespecialiseerd waren in het verhoor van kwetsbare verdachten en werden de verhoren op beeld en geluid opgenomen. Die waarborgen zijn niet in acht genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI. Nu dit niet is gebeurd, is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Mogelijke rechtsgevolgen

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te: weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de ernst van het feit en de daarmee samenhangende zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een (zeer ernstig) strafbaar feit, alsmede de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden.

Het belang van het geschonden voorschrift betreft in de onderhavige zaak het effectief kunnen controleren van de inzet van het opsporingsmiddel en het daaruit voortkomende bewijsmateriaal, waarbij het in dit geval vooral gaat om de vraag of er geen valse bekentenis is afgelegd en verdachte vrij is geweest haar eigen procespositie te bepalen. Voor wat betreft de ernst van het verzuim neemt het hof in overweging dat het naar zijn oordeel zonder meer mogelijk was geweest de gesprekken op enigerlei wijze op te nemen. Het nadeel van verdachte zit erin dat weliswaar uit dé door de SI opgestelde processen-verbaal blijkt hoe de gesprekken tussen verdachte en de SI zijn verlopen, maar dit niet auditief dan wel visueel gecontroleerd kan worden. Voor wat betreft de ernst van het feit neemt het hof in aanmerking dat het een bijzondere ernstig misdrijf betreft, te weten brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen.

Het hof is van oordeel dat dit vormverzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Hiervan kan slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Daarvan is het hof niet gebleken.

De vraag die vervolgens voor ligt is of het vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting maar het hof is van oordeel dat daarvan evenmin sprake dient te zijn. Hiervoor geldt in de eerste plaats dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en verdachte is gevoerd gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI. In de tweede plaats geldt dat ook anders dan aan de hand van opnames de betrouwbaarheid van het proces-verbaal (waarin de verdachte over zich zelf belastende uitspraken doet) van de SI kon en kan worden getoetst. Volgens dat proces-verbaal zou verdachte immers hebben verklaard dat zij brand heeft gesticht met behulp van een graffitibus.

Tot het moment dat verdachte heeft verklaard dat ze had gespoten met een graffitibus en daar vervolgens een vlam bij had gehouden, waren er (voor anderen dan de verdachte) nog geen aanwijzingen dat de brand in de woning op die wijze was gesticht. Na deze verklaring van verdachte is het NFI deze wijze van brandstichting gaan onderzoeken en uit dit onderzoek is gebleken dat de brand ook daadwerkelijk op de door verdachte genoemde wijze gesticht kan zijn. De informatie die verdachte in haar gesprek met de SI heeft gegeven moet dan ook daderkennis zijn. In die zin is het proces-verbaal inhoudende de verklaring van verdachte tegenover de SI toch controleerbaar.

Conclusie

Gelet op het voorgaande is het hof in het onderhavige geval van oordeel dat, alle van belang zijnde factoren in ogenschouw nemende, kan worden volstaan met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat de tweede door verdachte op 7 maart 2017 tegenover de SI afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd.”

4.Eerste middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging heeft verworpen en aan het vastgestelde onherstelbare vormverzuim geen rechtsgevolgen heeft verbonden, terwijl door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Deze klacht valt uiteen in verschillende deelklachten die zich enerzijds richten tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, de inzet van de SI niet onrechtmatig was en anderzijds tegen het oordeel van het hof dat aan het geconstateerde vormverzuim, het niet opnemen van de gesprekken tussen de verdachte en de SI, niet het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie werd verbonden. Voordat ik aan bespreking van deze deelklachten toekom, geef ik eerst het juridisch kader weer.

4.2.

De inzet van de SI vond plaats op grond van art. 126j, eerste lid, (oud) Sv. Deze bepaling luidde destijds als volgt:

“In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.”

4.3.

De memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, waarbij art. 126j Sv werd ingevoerd, houdt met betrekking

“In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus als undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen. Denkbaar is dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een sportclub of telkens naar dezelfde uitgaansgelegenheid gaat, waar ook de verdachte gewend is heen te gaan en op deze wijze stelselmatig informatie over de verdachte inwint. Omdat de personen die hij daarbij ontmoet niet weten dat hij opsporingsambtenaar is, is de kans groot dat hij dingen te horen of te zien krijgt, mede doordat hij daarin kan sturen, waarvan hij anders geen kennis zou kunnen krijgen. Denkbaar is ook dat een opsporingsambtenaar deelneemt aan een zogenaamde newsgroup op internet, zonder dat de andere deelnemers aan de groep weten dat hij opsporingsambtenaar is. Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is.”^[1]

4.4.

Verder houdt de memorie van toelichting, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet «als verdachte» gehoord (artikel 29 Wetboek Pro van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft toe te geven, is hier dan ook niet aan de orde.

(…) Het probleem in de situatie als geschetst is niet de vrijheid van de verdachte ten opzichte van de opsporingsambtenaar om niet te verklaren, maar de schending van het vertrouwen van de verdachte door de opsporingsambtenaar. De verdachte zal niet verwachten dat de informatie die hij prijs geeft, wordt gebruikt voor opsporingsdoeleinden. De opsporingsambtenaar misleidt de verdachte.”^[2]

4.5.

De inzet van een politie-informant ten behoeve van het verkrijgen van een verklaring van de verdachte roept de vraag op hoe zich dit verhoudt tot de door art. 6 EVRM Pro beschermde verklaringsvrijheid. In de zaak van Ibrahim e.a. tegen het Verenigd Koninkrijk herhaalde het EHRM zijn vaste rechtspraak met betrekking tot de verklaringsvrijheid van de verdachte:

“266. The right not to incriminate oneself is primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent and presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (…). The right to remain silent under police questioning and the privilege against self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (…).

267. It is important to recognise that the privilege against self‑incrimination does not protect against the making of an incriminating statement per se but, as noted above, against the obtaining of evidence by coercion or oppression. It is the existence of compulsion that gives rise to concerns as to whether the privilege against self-incrimination has been respected. For this reason, the Court must first consider the nature and degree of compulsion used to obtain the evidence (…).”^[3]

4.6.

Het EHRM noemt vervolgens, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak, drie categorieën van gevallen waarin sprake kan zijn van “improper compulsion” in strijd met art. 6 EVRM Pro. Een van die categorieën betreft gevallen waarin “the authorities use subterfuge to elicit information that they were unable to obtain during questioning”. Het EHRM verwijst in dat kader naar zijn uitspraak in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk. Daarin overwoog het EHRM, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

“50. While the right to silence and the privilege against self-incrimination are primarily designed to protect against improper compulsion by the authorities and the obtaining of evidence through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused, the scope of the right is not confined to cases where duress has been brought to bear on the accused or where the will of the accused has been directly overborne in some way. The right, which the Court has previously observed is at the heart of the notion of a fair procedure, serves in principle to protect the freedom of a suspected person to choose whether to speak or to remain silent when questioned by the police. Such freedom of choice is effectively undermined in a case in which, the suspect having elected to remain silent during questioning, the authorities use subterfuge to elicit, from the suspect, confessions or other statements of an incriminatory nature, which they were unable to obtain during such questioning and where the confessions or statements thereby obtained are adduced in evidence at trial.

51. Whether the right to silence is undermined to such an extent as to give rise to a violation of Article 6 of the Convention depends on all the circumstances of the individual case. In this regard, however, some guidance may be found in the decisions of the Supreme Court of Canada, referred to in paragraphs 30-32 above, in which the right to silence, in circumstances which bore some similarity to those in the present case, was examined in the context of section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms. There, the Canadian Supreme Court expressed the view that, where the informer who allegedly acted to subvert the right to silence of the accused was not obviously a State agent, the analysis should focus on both the relationship between the informer and the State and the relationship between the informer and the accused: the right to silence would only be infringed where the informer was acting as an agent of the State at the time the accused made the statement and where it was the informer who caused the accused to make the statement. Whether an informer was to be regarded as a State agent depended on whether the exchange between the accused and the informer would have taken place, and in the form and manner in which it did, but for the intervention of the authorities. Whether the evidence in question was to be regarded as having been elicited by the informer depended on whether the conversation between him and the accused was the functional equivalent of an interrogation, as well as on the nature of the relationship between the informer and the accused.

52. In the present case, the Court notes that in his interviews with the police following his arrest the applicant had, on the advice of his solicitor, consistently availed himself of his right to silence. H., who was a long-standing police informer, was placed in the applicant's cell in Stretford police station and later at the same prison for the specific purpose of eliciting from the applicant information implicating him in the offences of which he was suspected. The evidence adduced at the applicant's trial showed that the police had coached H. and instructed him to “push him for what you can”. In contrast to the position in Khan, the admissions allegedly made by the applicant to H., and which formed the main or decisive evidence against him at trial, were not spontaneous and unprompted statements volunteered by the applicant, but were induced by the persistent questioning of H., who, at the instance of the police, channelled their conversations into discussions of the murder in circumstances which can be regarded as the functional equivalent of interrogation, without any of the safeguards which would attach to a formal police interview, including the attendance of a solicitor and the issuing of the usual caution. While it is true that there was no special relationship between the applicant and H. and that no factors of direct coercion have been identified, the Court considers that the applicant would have been subjected to psychological pressures which impinged on the “voluntariness” of the disclosures allegedly made by the applicant to H.: he was a suspect in a murder case, in detention and under direct pressure from the police in interrogations about the murder, and would have been susceptible to persuasion to take H., with whom he shared a cell for some weeks, into his confidence. In those circumstances, the information gained by the use of H. in this way may be regarded as having been obtained in defiance of the will of the applicant and its use at trial impinged on the applicant's right to silence and privilege against self-incrimination.

53. Accordingly, in this respect there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.”^[4]

4.7.

Uit par. 51 volgt dat niet elke vorm van misleiding zonder meer een schending van art. 6 EVRM Pro oplevert. Of van een dergelijke schending sprake is, hangt af van de omstandigheden van het individuele geval. In dat kader kan gewezen worden op de uitspraak van het EHRM in de zaak van Bykov tegen Rusland. Daarin overwoog het EHRM, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

“99. It remains for the Court to examine whether the covert operation, and the use of evidence obtained thereby, involved a breach of the applicant's right not to incriminate himself and to remain silent. The applicant argued that the police had overstepped the limits of permissible behaviour by secretly recording his conversation with V., who was acting on their instructions. He claimed that his conviction had resulted from trickery and subterfuge incompatible with the notion of a fair trial.

100. The Court recently examined similar allegations in the case of Heglas (…). In that case the applicant had admitted his participation in a robbery in the course of a conversation with a person who had been fitted by the police with a listening device hidden under her clothes. The Court dismissed the applicant's complaint under Article 6 of the Convention concerning the use of the recording, finding that he had had the benefit of adversarial proceedings, that his conviction had also been based on evidence other than the impugned recording, and that the measure had been aimed at detecting a serious offence and had thus served an important public interest. The applicant, before the recording was made, had not been officially questioned about, or charged with, the criminal offence.

101. The circumstances of the covert operation conducted in the Heglas case were essentially different from those of the Allan case (cited above), where a violation of Article 6 was found. In the latter case the applicant was in pre-trial detention and expressed his wish to remain silent when questioned by the investigators. However, the police primed the applicant's cellmate to take advantage of the applicant's vulnerable and susceptible state following lengthy periods of interrogation. The Court, relying on a combination of these factors, considered that the authorities' conduct amounted to coercion and oppression and found that the information had been obtained in defiance of the applicant's will.

102. The Court notes that in the present case the applicant had not been under any pressure to receive V. at his “guest house”, to speak to him, or to make any specific comments on the matter raised by V. Unlike the applicant in the Allan case (cited above), the applicant was not detained on remand but was at liberty on his own premises attended by security and other personnel. The nature of his relations with V. – subordination of the latter to the applicant – did not impose any particular form of behaviour on him. In other words, the applicant was free to see V. and to talk to him, or to refuse to do so. It appears that he was willing to continue the conversation started by V. because its subject matter was of personal interest to him. Thus, the Court is not convinced that the obtaining of evidence was tainted with the element of coercion or oppression which in the Allan case the Court found to amount to a breach of the applicant's right to remain silent.”^[5]

4.8.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is het fenomeen van de “celinformant” in twee arresten aan de orde gekomen. In zijn arrest van 9 maart 2004 overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

“5.4. Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM Pro voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.

5.5.

Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

5.6.

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

5.7.

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).

5.8.

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”^[6]

4.9.

Deze zaak kreeg een vervolg in het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2006. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover hier van belang, het volgende:

“3.3. Het eerdere arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak van 9 maart 2004 (NJ 2004, 263), waarbij het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam is vernietigd en de zaak is verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(…)

3.4.

Het Hof heeft zijn in het middel aangevallen beslissingen gemotiveerd aan de hand van de in het hiervoor weergegeven arrest van de Hoge Raad neergelegde maatstaven. Daarbij heeft het Hof in zijn beoordeling de omstandigheden van het geval betrokken waaraan volgens bedoeld arrest betekenis toekomt bij het beantwoorden van de vraag of de verklaring van de verdachte is verkregen in strijd met art. 29, eerste lid, Sv en art. 6, eerste lid, EVRM. Het oordeel van het Hof geeft dus in zoverre geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte feitelijk in een zodanige situatie is gebracht dat een verklaring van hem werd verkregen die in strijd met zijn verklaringsvrijheid is afgelegd. Dat met feitelijke waarderingen samenhangende oordeel heeft het Hof onder meer gegrond op zijn vaststellingen dat met de vraag of de verdachte te vertrouwen was weliswaar psychische druk op hem is uitgeoefend om enig antwoord op die vraag te krijgen, maar dat de verdachte vervolgens eigener beweging als antwoord op die vraag zijn aandeel in de dood van zijn vrouw naar voren heeft gebracht, en dat niet aannemelijk is geworden dat dát antwoord direct en gericht door A 1052 is uitgelokt en evenmin dat dit slechts een herhaling behelsde van wat A 1052 hem in de mond had gelegd.

Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit 's Hofs vaststellingen volgt:

- omtrent de proceshouding van de verdachte met betrekking tot het strafbare feit waarvan hij werd verdacht: dat de verdachte, totdat hij zich op 20 april 2001 op zijn zwijgrecht beriep, vele verklaringen heeft afgelegd over zijn betrokkenheid bij de verdwijning van zijn echtgenote, welke verklaringen, na aanvankelijk anders te hebben geluid, erop neerkwamen dat hij zijn echtgenote op 10 november 2000 tijdens een ruzie in een busje een klap in het gezicht heeft gegeven waardoor zij bloedde en dat hij haar vervolgens uit dat busje heeft gewerkt;

- omtrent hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin A 1052 optrad heeft afgespeeld:

dat A 1052 is ingezet van 1 juni 2001 tot en met 15 juni 2001, terwijl de verdachte al eerder tegenover medegedetineerden over diverse aspecten van de zaak had gesproken, welke medegedetineerden daaromtrent ook hebben verklaard, en dat de verdachte tussen 20 april 2001 en 21 juni 2001 niet is verhoord; en

- omtrent de aard en intensiteit van de door A 1052 ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van A 1052 tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid:

dat er geen verband bestaat tussen de beperkte druk die op de verdachte is uitgeoefend om enig antwoord te geven op wat het Hof de vertrouwensvraag heeft genoemd en de inhoud van de door de verdachte op twee data afgelegde verklaringen, te weten dat hij zijn echtgenote heeft doodgeslagen.

Tot nadere motivering van zijn oordeel was het Hof, anders dan in het middel en de toelichting daarop wordt betoogd, niet gehouden.”^[7]

4.10.

Daarnaast zijn de twee arresten van de Hoge Raad van 17 december 2019 over de zogenaamde ‘Mr. Big’-methode^[8]relevant. Daarin overwoog de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende:

“5.2.1 In zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen naar aanleiding van de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten:

(…)

5.2.2

Deze overwegingen zijn, in het bijzonder waar het gaat om de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid, tevens van belang in gevallen als de onderhavige, die hierdoor worden gekenmerkt dat door een of meer opsporingsambtenaren, zonder dat kenbaar is dat zij als zodanig optreden, binnen het verband van een gefingeerde criminele organisatie het vertrouwen van een niet-gedetineerde verdachte wordt gewonnen, waarna hem in het kader van die organisatie voordelen in het vooruitzicht worden gesteld als hij een (bekennende) verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit. Ook bij de uitvoering van zo een operatie bestaat immers het gevaar dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie terechtkomt waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd.

Ook in deze gevallen moet daarom worden beoordeeld of de in het kader van zo een operatie door de verdachte afgelegde verklaring niet is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid. Voor die beoordeling of de verklaringsvrijheid van de verdachte in zo een geval is aangetast, is in bijzonder van belang het verloop van het opsporingstraject, de eventueel reeds door de verdachte ingenomen proceshouding met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht, de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachte is uitgeoefend, de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding van de verdachte en de bemoeienis die opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van (wezenlijke onderdelen van) de door de verdachte afgelegde verklaring. Bij deze beoordeling is voorts van belang de duur en intensiteit van dat traject, de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte zelf en de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties als de verdachte wel of juist geen opheldering geeft over bepaalde zaken.

Bij deze beoordeling dient de rechter, naast het feitelijke optreden van de opsporingsambtenaren jegens de verdachte, tevens acht te slaan op de wettelijke grondslag waarop het optreden van de opsporingsambtenaren heeft plaatsgevonden, en in het geval dat het optreden is gebaseerd op een bevel tot het stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in art. 126j Sv, in het bijzonder op de inhoud van dat bevel waar het gaat om de wijze waarop aan dat bevel uitvoering wordt gegeven, alsmede de eventueel nader aan dat bevel verbonden voorwaarden die verband houden met het verkrijgen van een verklaring van de verdachte.

Teneinde de rechter in staat te stellen een en ander te kunnen beoordelen, is van groot belang dat hij inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Mede met het oog daarop is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen, door naleving van de wettelijke eisen met betrekking tot de inhoud van het bevel waarop het optreden van opsporingsambtenaren berust alsook de in art. 152 Sv Pro bedoelde verplichting van de opsporingsambtenaar tot het opmaken van proces-verbaal en de in art. 126aa Sv en art. 149a Sv omschreven verplichtingen tot voeging van processtukken. Deze verslaglegging dient inzicht te geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet, en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de communicatie met de verdachte te omvatten. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt het in de rede dat, voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, die communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd. Voor die registratie is een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals bedoeld in art. 126l Sv, vereist.

5.2.3

Indien de rechter oordeelt dat binnen het onder 5.2.2 aangeduide opsporingstraject verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.

Indien de rechter voor het bewijs wel gebruikmaakt van die verklaringen, moet hij motiveren waarom dit gebruik in het licht van het onder 5.2.2 weergegeven beoordelingskader toelaatbaar is en dient hij voorts ervan blijk te geven – op grond van de concrete omstandigheden van het geval – zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaringen te hebben onderzocht. De rechter toetst dan ook voor het overige de rechtmatigheid van de wijze van opsporing jegens de verdachte, onder meer met betrekking tot de vraag of het optreden door de opsporingsambtenaren in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.”

4.11.

In de onderhavige zaak heeft het hof bij zijn oordeel met betrekking tot de inzet van de SI gelet op het kader dat is gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2004 alsmede op de arresten van de Hoge Raad van 17 december 2019. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de inzet van de SI voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Verder heeft het hof geoordeeld dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv Pro en art. 6 EVRM Pro. Wel heeft het hof het niet auditief of audiovisueel opnemen van de gesprekken van de SI met de verdachte aangemerkt als een vormverzuim, maar het hof heeft geoordeeld dat kan worden volstaan met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim.

4.12.

De eerste deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat er geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd, aangezien het hof miskent dat reeds voor de aanhouding van de verdachte tot de inzet van de SI werd besloten.

4.13.

Aan zijn oordeel dat er geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was, heeft het hof ten grondslag gelegd dat de kans om met minder verstrekkende opsporingsmiddelen dichterbij opheldering van het misdrijf te komen niet reëel was. Daartoe verwijst het hof naar hetgeen is gerelateerd in het proces-verbaal aanvraag bevel stelselmatige informatie inwinning, waarin de politie heeft uiteengezet dat de tot dan toe ingezette opsporingsbevoegdheden nog niet genoeg materiaal boden om het scenario dat de verdachte betrokken was bij de brandstichting te kunnen verifiëren dan wel falsifiëren en dat het niet de verwachting was dat andere, minder ingrijpende, opsporingsbevoegdheden bruikbaar resultaat zouden opleveren.

4.14.

Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het bevel van de officier van justitie tot stelselmatige inwinning van informatie dateert van 6 maart 2017, de dag voor de aanhouding en het eerste verhoor van de verdachte. Anders dan de steller van het middel meen ik echter dat dit niet afdoet aan het oordeel van het hof dat er geen redelijk alternatief was voor de inzet van de SI. Daarbij neem ik allereerst in aanmerking dat gelet op de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden het bevel door de officier van justitie kennelijk is afgegeven met het oog op de aanhouding van de verdachte de volgende dag en het daarop volgende verblijf van de verdachte op het politiebureau. Verder vond de eerste inzet van de SI pas plaats nadat de verdachte was aangehouden en zij bij de voorgeleiding had aangegeven gebruik te willen maken van haar zwijgrecht.

4.15.

Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar was en dat de inzet van de SI voldoet aan de eis van subsidiariteit niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

4.16.

De eerste deelklacht faalt.

4.17.

De tweede deelklacht houdt in dat het hof zich ten onrechte niet heeft uitgelaten over het verweer dat in deze zaak het zwijgrecht van de verdachte is geschonden en dat het hof, door uitsluitend een oordeel te geven over de verklaringsvrijheid van de verdachte, heeft nagelaten te responderen op het verweer dat gelet op de stand van het onderzoek en het verblijf van de verdachte op het politiebureau de inzet van de SI gelet op art. 29 Sv Pro niet is toegestaan. De derde deelklacht houdt in dat het hof met betrekking tot de verklaringsvrijheid van de verdachte op geen enkele wijze overeenkomstig art. 359 lid 2 Sv Pro heeft gereageerd op de verweren die namens de verdachte als uitdrukkelijk onderbouwde standpunten zijn aangevoerd. Deze deelklachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.18.

In dat kader stel ik voorop dat voor zover wordt geklaagd dat de motivering van het hof niet voldoet aan het in art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, de klacht afstuit op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv.^[9]

4.19.

Het hof heeft bij zijn oordeel dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv Pro en art. 6 EVRM Pro de omstandigheden van het geval betrokken waaraan volgens het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2004 betekenis toekomt bij het beantwoorden van de vraag of de verklaring van de verdachte is verkregen in strijd met art. 29 lid 1 Sv Pro en art. 6 lid 1 EVRM Pro.

4.20.

Het hof heeft allereerst de proceshouding van de verdachte in aanmerking genomen. In dat kader heeft het hof vastgesteld dat de verdachte ten aanzien van de tenlastegelegde feiten steeds een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan. Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, meen ik dat uit de uitspraak van het EHRM inzake Allan tegen het Verenigd Koninkrijk niet kan worden afgeleid dat de enkele omstandigheid dat de verdachte zich op haar zwijgrecht beroept reeds betekent dat de inzet van de SI een schending van art. 6 EVRM Pro oplevert. Ook in dat geval hangt het af van alle omstandigheden van het geval.

4.21.

Verder heeft het hof met betrekking tot hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de SI optrad heeft afgespeeld, vastgesteld dat het eerste gesprek tussen de verdachte en de SI plaatsvond nadat de verdachte was voorgeleid en voorafgaand aan het eerste (officiële) verhoor van de verdachte. Het tweede gesprek, waarin de verdachte de zichzelf belastende uitlatingen heeft gedaan, vond plaats tijdens de pauze van dat eerste verhoor. Aan het begin van dat verhoor heeft de verdachte aangegeven dat ze zou zwijgen maar niettemin heeft zij verklaard over haar ziekte, de werking van haar medicijnen en over wat haar door haar moeder en andere familieleden is aangedaan. Tijdens het tweede verhoor, de volgende dag, heeft de verdachte wederom antwoord gegeven op vragen over haar medicatie en ziekte en gesproken over haar moeder en andere familieleden en haar jeugd. Toen echter vragen werden gesteld over de brandstichting heeft zij een beroep gedaan op haar zwijgrecht en ook tijdens latere verhoren heeft zij geen vragen willen beantwoorden die zagen op het tenlastegelegde.

4.22.

Wat betreft de aard en intensiteit van de door de SI ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de SI tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid, heeft het hof allereerst vastgesteld dat de SI als opdracht had gekregen niet rechtstreeks te vragen naar de brandstichting, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden. Verder heeft het hof overwogen dat de SI op vragen van de SI antwoord heeft gegeven, waarbij niet is gebleken dat op verdachte door de SI druk werd uitgeoefend.

4.23.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte antwoord heeft gegeven op de vragen van de SI omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet. Dat feitelijke oordeel heeft het hof mede gebaseerd op zijn vaststelling dat de verdachte haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde ging ontkennen en bleef ontkennen nadat zij tijdens het tweede gesprek met de SI in de gaten kreeg dat er camera’s waren geplaatst op de luchtplaats. Daaruit heeft het hof afgeleid dat de verdachte, ondanks het feit dat zij een kwetsbare verdachte is en in voorarrest zat, in staat was haar wil te bepalen en overeenkomstig die wil te verklaren en dat de verdachte zich niet liet beïnvloeden door de SI.

4.24.

Het oordeel van het hof dat de verdachte antwoord heeft gegeven op de vragen van de SI omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet, waarin besloten ligt dat de inzet van de SI niet tot gevolg heeft gehad dat de verklaringen van de verdachte in strijd met haar verklaringsvrijheid zijn afgelegd, acht ik in het licht van de vaststellingen van het hof niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik ook in aanmerking dat de omstandigheden in de onderhavige zaak mijns inziens aanzienlijk verschillen van die in de zaak van Allan tegen het Verenigd Koninkrijk. Zo heeft de verdachte in deze zaak niet enkele weken een cel gedeeld met de SI, maar zijn er kennelijk op 7 en 8 maart 2017 in totaal op vijf momenten op de luchtplaats van het politiebureau contacten geweest tussen de SI en de VD. Verder kan worden gewezen op de vaststelling van het hof dat de SI als opdracht had gekregen niet rechtstreeks te vragen naar de brandstichting, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden. Bovendien was in deze zaak gelet op de feitelijke vaststellingen van het hof van een aanhoudende ondervraging van de verdachte door de SI geenszins sprake.

4.25.

Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van hof dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv Pro en art. 6 EVRM Pro niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is naar mijn mening ook toereikend gemotiveerd.

4.26.

De tweede en de derde deelklacht falen.

4.27.

De vierde deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat de waarborgen waarmee de politieverhoren van de verdachte waren omgeven niet in acht zijn genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd. Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat het hof de gesprekken tussen de SI en de verdachte gelijk lijkt te stellen met een verhoorsituatie, maar het antwoord op de vraag of hiervan sprake is geweest in het midden laat. Verder heeft het hof volgens de steller van het middel niet overeenkomstig art. 359 lid 2 Sv Pro gerespondeerd op de ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.

4.28.

In dit kader herhaal ik dat voor zover wordt geklaagd dat de motivering van het hof niet voldoet aan het in art. 359 lid Pro 2, tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, de klacht afstuit op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv.

4.29.

Verder meen ik dat de overwegingen van het hof bezwaarlijk anders kunnen worden uitgelegd dan dat van een verhoorsituatie naar het oordeel van het hof geen sprake was. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof blijkens zijn overwegingen heeft onderkend dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte het gevaar in zich bergt dat een verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van verdachte zijn afgelegd. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv Pro en art. 6 EVRM Pro. Daarin ligt mijns inziens als oordeel van het hof besloten dat de verdachte niet is komen te verkeren in een verhoorsituatie.

4.30.

Ook overigens komt het oordeel van het hof dat de waarborgen waarmee de politieverhoren van de verdachte waren omgeven niet in acht zijn genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI mij geenszins onbegrijpelijk voor. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

4.31.

De vierde deelklacht faalt.

4.32.

De vijfde deelklacht houdt in dat het oordeel van het hof dat aan de hand van de processen-verbaal van de SI kan worden nagegaan hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend, onbegrijpelijk is. Dat oordeel is onbegrijpelijk, zo begrijp ik de toelichting op het middel, omdat het hof aldus de inzet van de SI toetst aan de hand van de processen-verbaal die de SI zelf heeft opgemaakt.

4.33.

In dit kader stel ik voorop dat opsporingsambtenaren op grond van art. 152 lid 1 Sv Pro verplicht zijn ten spoedigste proces-verbaal op te maken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Aan de hand van deze processen-verbaal kan controle worden uitgeoefend op de rechtmatigheid van de ontplooide opsporingsactiviteiten.^[10]Daarbij is eerder regel dan uitzondering dat de controle van de rechtmatigheid van een bepaalde opsporingsactiviteit plaatsvindt aan de hand van een of meer processen-verbaal opgemaakt door de opsporingsambtenaar die de betreffende opsporingsactiviteit heeft ontplooid. Het oordeel van het hof dat aan de hand van de processen-verbaal van de SI kan worden nagegaan hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend, komt mij dan ook geenszins onbegrijpelijk voor. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat processen-verbaal door opsporingsambtenaren op ambtseed worden opgemaakt, welke eis door de wetgever werd gezien als een waarborg voor de waarheid van de inhoud.^[11]

4.34.

De vijfde deelklacht faalt.

4.35.

Ten slotte houdt de zesde deelklacht in dat het oordeel van het hof dat het vastgestelde vormverzuim niet tot niet-ontvankelijkverklaring dient te leiden onbegrijpelijk is en ontoereikend is gemotiveerd. Aan deze deelklacht is allereerst ten grondslag gelegd dat het hof niet kon volstaan met de enkele overweging dat niet is gebleken dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

4.36.

Verder wordt in de toelichting op deze deelklacht aangevoerd dat de inzet van de SI in deze zaak in strijd dient te worden geacht met art. 6 EVRM Pro en art. 29 Sv Pro, dat het verdere onderzoek in deze zaak volledig is gebaseerd op de processen-verbaal van de SI en dat als gevolg daarvan geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Dit is in feite een herhaling van zetten. Hiervoor heb ik namelijk reeds de deelklachten besproken die betrekking hebben op het oordeel van het hof dat niet in strijd is gehandeld met art. 29 Sv Pro en art. 6 EVRM Pro en heb ik mij op het standpunt gesteld dat deze deelklachten falen. In zoverre faalt de zesde deelklacht reeds daarom.

4.37.

In zijn arresten van 1 december 2020^[12]heeft de Hoge Raad met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg het volgende overwogen:

“2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

2.5.2

De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).

2.5.3

In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.”

4.38.

In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat sprake is van een vormverzuim, bestaande uit het niet auditief of audiovisueel opnemen van de gesprekken van de SI met de verdachte. Het hof heeft vervolgens gelet op de factoren van art. 359a lid 2 Sv en is tot de slotsom gekomen dat het vormverzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aangezien het hof niet is gebleken dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

4.39.

In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat niet een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van haar zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, gelet enerzijds op het door het hof vastgestelde vormverzuim en anderzijds op het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat in de door de SI opgemaakte processen-verbaal voldoende nauwkeurig verslag is gelegd van de toepassing van art. 126j Sv en het hof aldus inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van deze opsporingsbevoegdheid en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Tot een nadere motivering was het hof mijns inziens ook niet gehouden.

4.40.

De zesde deelklacht faalt.

4.41.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

5.Tweede middel

5.1.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van alle processen-verbaal die zien op de inzet van de SI heeft verworpen en aan het vastgestelde onherstelbare vormverzuim geen rechtsgevolgen heeft verbonden, terwijl door het vormverzuim geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

5.2.

Aan het middel is allereerst ten grondslag gelegd dat hetgeen in het kader van het eerste middel is aangevoerd als herhaald en ingelast dient te worden beschouwd en dat daaruit volgt dat het hof ten onrechte uitsluitend een onherstelbaar vormverzuim heeft aangenomen vanwege het gegeven dat de gesprekken tussen de SI en de verdachte niet auditief of audiovisueel zijn opgenomen. Verder is aan het middel ten grondslag gelegd dat het hof miskent dat de verdachte tijdens de gesprekken met de SI feitelijk in een verhoorsituatie verkeerde zonder cautie en alle noodzakelijke waarborgen en dat het hof vanwege die schending van art. 6 EVRM Pro en art. 29 Sv Pro onvoldoende deugdelijk en begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom de door de SI opgestelde processen-verbaal niet worden uitgesloten van het bewijs.

5.3.

Over deze onderdelen van het middel kan ik kort zijn. Uit de bespreking van het eerste middel volgt namelijk reeds dat de klacht dat het hof ten onrechte uitsluitend een onherstelbaar vormverzuim heeft aangenomen vanwege het gegeven dat de gesprekken tussen de SI en de verdachte niet auditief of audiovisueel zijn opgenomen naar mijn mening tevergeefs is voorgesteld. Tevens volgt daaruit dat het hof heeft geoordeeld dat niet in strijd met art. 29 Sv Pro en art. 6 EVRM Pro is gehandeld, terwijl dat oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Reeds daarom zijn deze onderdelen van het tweede middel naar mijn mening tevergeefs voorgesteld. Ik verwijs kortheidshalve naar de bespreking van het eerste middel.

5.4.

Voor het overige keert het middel zich specifiek tegen het oordeel van het hof dat het geconstateerde vormverzuim niet dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Allereerst wordt aangevoerd dat het hof met zijn overweging dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en de verdachte is gevoerd, gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI miskent dat de inhoud van de door de SI opgestelde processen-verbaal niet kan worden nagegaan. Verder wordt aangevoerd dat het hof, door te beslissen dat de inhoud van de gesprekken voldoende gecontroleerd kan worden aan de hand van de processen-verbaal van de SI, de inhoud van onrechtmatig verkregen bewijs gebruikt als rechtvaardiging van ditzelfde onrechtmatig verkregen bewijs.

5.5.

In zijn arresten van 1 december 2020^[13]heeft de Hoge Raad met betrekking tot bewijsuitsluiting als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg het volgende overwogen:

“2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2

De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

“gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede
“de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

2.4.3

In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

2.4.4

Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

2.4.5

Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.”

5.6.

In deze zaak heeft het hof vastgesteld dat niet in strijd met art. 6 EVRM Pro is gehandeld. In het licht daarvan komt het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat het geval waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM Pro te voorkomen zich in deze zaak niet voordoet, mij niet onbegrijpelijk voor.

5.7.

Verder kan mijns inziens uit de overwegingen van het hof worden opgemaakt dat van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel naar het oordeel van het hof geen sprake is. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de in art. 359a lid 2 Sv genoemde factoren acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in het bijzonder in aanmerking dat het hof met betrekking tot de ernst van het verzuim niet meer heeft vastgesteld dan dat het naar zijn oordeel zonder meer mogelijk was geweest de gesprekken op enigerlei wijze op te nemen.

5.8.

De overwegingen van het hof dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en de verdachte is gevoerd gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI en dat de betrouwbaarheid van het proces-verbaal van de SI waarin de verdachte over zichzelf belastende uitspraken doet ook anders dan aan de hand van opnames kon en kan worden getoetst, moeten mijns inziens worden bezien tegen de achtergrond van de overweging van de Hoge Raad dat er grond is voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat daarvan in deze zaak geen sprake is.

5.9.

In dat kader kan aan de steller van het middel worden toegegeven dat de inhoud van de door de SI opgestelde processen-verbaal bij gebrek aan opnames van de gesprekken niet kan worden nagegaan, afgezien van de vaststelling van het hof dat de informatie die de verdachte in haar gesprek met de SI heeft gegeven daderkennis moet zijn. Toch doet dit mijns niet af aan het oordeel van het hof dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en de verdachte is gevoerd gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI. Het ontbreken van opnames betekent namelijk niet dat de processen-verbaal daarmee per definitie van onwaarde zijn. In dit geval heeft het hof geoordeeld dat het voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van de SI zodanig betrouwbaar en accuraat is dat het voor het bewijs kan worden gebezigd. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk en kan, gelet op de selectie- en waarderingsvrijheid van de feitenrechter, in cassatie niet verder worden getoetst.

5.10.

Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat het hof, door te beslissen dat de inhoud van de gesprekken voldoende gecontroleerd kan worden aan de hand van de processen-verbaal van de SI, de inhoud van onrechtmatig verkregen bewijs gebruikt als rechtvaardiging van ditzelfde onrechtmatig verkregen bewijs, stel ik mij op het standpunt dat het enkele ontbreken van opnames van de gesprekken niet de conclusie kan dragen dat de door de SI opgemaakte processen-verbaal onrechtmatig verkregen bewijs zouden zijn. Deze processen-verbaal zijn immers niet verkregen door het door het hof vastgestelde vormverzuim. Dat het hof deze processen-verbaal gebruikt bij de beoordeling of door het vastgestelde vormverzuim de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten is aangetast, acht ik daarom niet onbegrijpelijk. Ook overigens acht ik het oordeel van het hof dat de tweede door verdachte op 7 maart 2017 tegenover de SI afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, waarin als oordeel van het hof besloten ligt dat het vormverzuim de betrouwbaarheid en accuraatheid van deze verklaring niet wezenlijk heeft aangetast, niet onbegrijpelijk.

5.11.

Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat het vormverzuim niet dient te leiden tot bewijsuitsluiting, maar volstaan kan worden met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat de tweede door verdachte op 7 maart 2017 tegenover de SI afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd, niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

5.12.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

6.Derde middel

6.1.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de uitsluiting voor het bewijs van de verklaringen van de verdachte tegenover de SI niet aan de orde is en dat het hof ten onrechte is gekomen tot een bewezenverklaring, tot strafbaarheid van het bewezenverklaarde, tot oplegging van een straf en een maatregel en tot toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] . Aan deze klacht is ten grondslag gelegd dat de onjuistheid van de overwegingen van het hof volgt uit het eerste en het tweede middel.

6.2.

Ik heb mij afgevraagd of hier wel sprake is van een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift, en dus of wel sprake is van een middel van cassatie als bedoeld in art. 437 Sv Pro. Het middel behoeft echter hoe dan ook geen bespreking. Nu het eerste en het tweede middel falen, is namelijk ook dit middel tevergeefs voorgesteld.

6.3.

Het middel faalt.

7.Conclusie

7.1.

De middelen falen. Het derde middel kan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.

7.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

7.3.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt toelaatbaarheid inzet stelselmatige informatie-inwinster ondanks vormverzuim