ECLI:NL:HR:2019:1983

• Datum uitspraak: 17 december 2019
• Publicatiedatum: 17 december 2019
• Zaaknummer: 18/01298
• Instantie: Hoge Raad
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Cassatie
• Rechters: W.A.M. van Schendel; Y. Buruma; V. van den Brink; A.L.J. van Strien; M.J. Borgers
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toelaatbaarheid van de ‘Mr. Big’-methode in strafzaken en de gevolgen voor de verklaringsvrijheid van de verdachte

In de zaak, bekend als de 'Posbank-zaak', werd de verdachte beschuldigd van medeplegen van moord en brandstichting in 2003. De Hoge Raad oordeelde over de toelaatbaarheid van de 'Mr. Big'-methode, waarbij undercoveragenten zich voordeden als leden van een criminele organisatie om de verdachte te laten bekennen. De verdachte had verklaard betrokken te zijn bij de moord op het slachtoffer, maar de vraag was of deze verklaring in overeenstemming was met zijn verklaringsvrijheid. De Hoge Raad concludeerde dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie was beland, waarbij de opsporingsambtenaren invloed hadden op de inhoud van zijn verklaring. De Hoge Raad vernietigde de eerdere uitspraak van het Hof, omdat het Hof onvoldoende had gemotiveerd dat de verklaringsvrijheid van de verdachte niet was aangetast. De zaak werd verwezen naar het Gerechtshof Den Haag voor herbehandeling.

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/01298

Datum 17 december 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 15 maart 2018, nummer 21/003294-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De raadsvrouwe heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Samenvatting

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 15 maart 2018 wegens het medeplegen van moord en brandstichting veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren. De zaak heeft landelijke bekendheid gekregen als de “Posbank-zaak”, naar het natuurgebied waar het slachtoffer op 20 januari 2003 is doodgeschoten. In het opsporingsonderzoek was sprake van undercover optreden door politieambtenaren, dat wil zeggen dat politieambtenaren met de verdachte in contact traden zonder dat zij zich als opsporingsambtenaar bekendmaakten. Tegenover deze politieambtenaren heeft de verdachte verklaard dat hij betrokken was bij het doodschieten van het slachtoffer. In deze cassatieprocedure gaat het met name om de vraag of die verklaring van de verdachte in zijn strafzaak had mogen worden gebruikt.

Het Hof heeft over het undercoveroptreden het volgende vastgesteld. De politieambtenaren deden zich voor als een organisatie die een handel in xtc-pillen voorbereidde. Zij hebben de verdachte gevraagd werkzaamheden voor hen te verrichten waaronder het inpakken van de pillen en het bewaken van de loods waar deze lagen opgeslagen. Tijdens die operatie hebben de politieambtenaren de verdachte betalingen gedaan en hebben zij hem een beloning van € 75.000,- in het vooruitzicht gesteld voor een drugsdeal. In de laatste week van de operatie hebben de politieambtenaren, die zich volgens de verdediging voordeden als geharde criminelen, de druk opgevoerd, onder meer door hem ervan op de hoogte te stellen dat hij hoofdverdachte in de Posbank-zaak was. Zij maakten hem duidelijk dat zijn betrokkenheid bij de Posbank-zaak een mogelijk risico vormde voor de organisatie en dat zij hem, als hij daarbij betrokken was, zouden kunnen helpen. Aan de verdachte werd gezegd dat er maar één vraag was, namelijk “of hij het wel of niet heeft gedaan”. Daarna heeft de verdachte de voor het bewijs gebruikte bekennende verklaring afgelegd.

Deze opsporingsmethode wordt ook wel de ‘Mr. Big’-methode genoemd, een benaming die uit Canada afkomstig is. Die ‘Mr. Big’-methode is niet een eenduidige, nauw omlijnde opsporingsmethode. Het gaat om een algemene en globale aanduiding voor een operatie waarbij een belangrijke rol speelt het heimelijk optreden van de politie dat is gericht op het winnen van het vertrouwen van de verdachte teneinde deze ertoe te brengen een bekentenis af te leggen aan de politieambtenaren.

Er kan geen algemeen en eenduidig juridisch antwoord worden gegeven op de vraag of ‘Mr. Big’ als opsporingsmethode wel of niet toelaatbaar is. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest over het specifieke optreden van de politieambtenaren in deze zaak en over de vraag of het gebruik van de verklaringen van de verdachte voor het bewijs in overeenstemming is met het recht. Bij deze beoordeling gaat het vooral om de vraag of de verklaringsvrijheid van de verdachte is geschonden. De Hoge Raad komt in dit arrest tot het oordeel dat de veroordeling van de verdachte niet in stand kan blijven. De overwegingen van de Hoge Raad houden, kort gezegd, het volgende in. Het verloop van het opsporingstraject zoals dat door het Hof is vastgesteld, duidt erop dat de opsporingsambtenaren bemoeienis hebben gehad met wezenlijke onderdelen van de door de verdachte afgelegde verklaring en dat de verklaringsvrijheid is aangetast. Daarnaast heeft het Hof een aantal stellingen van de verdachte over de manier waarop hij is misleid door de informanten, niet besproken. De uitspraak van het Hof wordt daarom vernietigd. De zaak zal door het Gerechtshof Den Haag opnieuw worden onderzocht en beoordeeld.

3. Bewezenverklaring, bewijsvoering en beslissing op een gevoerd verweer

3.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1 primair:

hij op 20 januari 2003 te Rheden tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen een of meer kogels in/door het lichaam van die [slachtoffer] hebben/heeft geschoten, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;

2:

hij op 20 januari 2003 te Erp, gemeente Veghel, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk brand heeft gesticht, hierin bestaande dat verdachte opzettelijk een brandbare vloeistof (benzine) heeft gesprenkeld en/of gegoten in/rondom/over een auto (Opel Omega met kenteken [kenteken] ) en vervolgens een bol met een brandbare vloeistof (benzine) heeft besprenkeld en aangestoken en die brandende bol in die auto heeft gegooid, ten gevolge waarvan brand is ontstaan, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen, te duchten was.”

3.2

Deze bewezenverklaringen steunen onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“23. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [medeverdachte] , afgelegd op 2 november 2016:

Ik ben samen met een persoon gaan rijden en wij kwamen in een gebied met smalle weggetjes en bomen. Wij kwamen op een parkeerplaats uit. Ik zag dat daar een groene auto geparkeerd stond. Wij hadden een pistool binnen handbereik. Ik hield mijn pistool vast. Op enig moment kwam er iemand aan lopen. Ik zag dat die man naar de voorkant van de groene auto liep. Ik heb op die man geschoten. Ik denk dat ik één keer geschoten heb. Ook die ander heeft geschoten. Ik zag dat de man in elkaar zakte. Na kort overleg besloten wij om de man mee te nemen. De andere persoon heeft de groene auto naast het slachtoffer gereden en we hebben samen het slachtoffer op de achterbank gefrot. Ik ben in mijn eigen auto weggereden. De andere man is in de groene auto gestapt en achter mij aan gereden. Ik weet niet meer hoe ik ben gereden maar ik kwam op een gegeven moment op de plaats die wij hadden afgesproken terecht. Wij zouden daar de auto in de fik steken om sporen te wissen.

Toen ik op de afgesproken plek, een bospad met twee inhammen op de weg tussen Erp en Gemert, aankwam zag ik dat de andere persoon er nog niet was. Ik heb die andere persoon toen gebeld en vroeg waar hij was.

Ik zag dat de andere persoon uit de auto stapte. Ik zag dat de andere man een plastic jerrycan uit mijn auto pakte. Hier zat benzine in. Ik zag dat de andere man de groene auto rondom besprenkelde met benzine en ook benzine in de auto aan de voorkant en achterkant sprenkelde. Ik hoorde een knal/explosie en ik zag een grote vuurbal. Ik stond inmiddels startklaar om weg te rijden. Nadat de auto in brand was gestoken, is de andere man ingestapt en heb ik hem in Veghel afgezet.

24. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van medeverdachte [medeverdachte] , afgelegd op 3 november 2016:

U vraagt mij of ik nog heb nagedacht over de andere persoon die bij mij was. U vraagt mij of [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) de meneer is over wie ik gisteren sprak. Dat klopt. Dit is de meneer met wie ik op de Posbank ben geweest en wiens naam ik gisteren niet wilde noemen. [verdachte] had wapens. Ik denk dat ik [verdachte] heb opgehaald. [verdachte] had de wapens in een tasje meegenomen. Hij nam de wapens mee de auto in. Ergens op een stille plek kreeg ik een wapen van [verdachte] . Hij vertelde mij hoe ik met het wapen om moest gaan. Je moest een pinnetje over halen. Ik heb van tevoren een keer geschoten met dat ding. Nadat [verdachte] mij had verteld dat het pinnetje omgezet moest worden, haalde ik de trekker over en “knal”. Ik kreeg een terugslag. [verdachte] heeft zelf toen ook geschoten.

(...)

28. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant, voor zover inhoudende de uitlatingen van verdachte ten overstaan van de undercoveragenten:

In het kader van het strafrechtelijk onderzoek “Omega” werd door de officier van justitie een bevel ex artikel 1261 van het Wetboek van Strafvordering (OVC) afgegeven met betrekking tot de verdachte [verdachte] . Genoemd bevel had betrekking op het opnemen van vertrouwelijke communicatie in het perceel [a-straat 1] , [postcode] te [plaats] .

S = [verdachte]

02-11-2016

(dossierpagina 915)

N: Er loopt een moordonderzoek en jij bent de hoofdverdachte... die Posbankmoord. (...) Jij en die andere gozer zijn hoofdverdachte in die zaak. (...)

(dossierpagina 917)

S: Maar die wouten moeten vooral weten wie die maat van mij is. (...)

N: Hoe heet die gast dan?

S: [medeverdachte] .

N: Heet ie [medeverdachte] is die daar gezien ?

S: Ja, vijf dagen van tevoren. (...) Hij kwam uit Boekel, in Boekel woont ie ergens. Toen woonde hij in Veghel. (...)

(dossierpagina 928)

N: Wat is er gebeurd? (...)

S: Hij heeft gewoon pech gehad. Verkeerde moment verkeerde plaats toch?

(...)

N: Je bent met z’n tweeën toch zei je?

S: Ja.

N: Ja. Dan ben je daar met z’n tweeën en wat ben je aan het doen dan?

S: Ja, ik moest op iemand wachten weet je wel?

N: Ja.

S: Hij heeft dingen wel gezien, dat/maar had hij niet mogen zien snap je?

N: Ja. Wat dan?

(dossierpagina 929)

S: Mee bemoeien en zo allemaal.

N: Had je een dealtje gedaan?

S: Ja. En hij komt eens kijken mee bemoeien. (...) Kregen we ruzie. Nou pech weet je wel? Ja, ze zien wel spullen ja. (...) Komt ergens uit het niets. Wat moet je dan doen? (...) Hij heeft hem gepakt.

N: Ja. En toen?

S: Ja, ik heb meegeholpen. (...)

N: Heb je hem in de auto gegooid? Toen ben je hierheen gereden, heb je de bak in de hens gestoken? En wat voor ding?

S: Ja, die heb ik al lang gedumpt. (...) Die heb ik al lang gedumpt ergens in het kanaal.

N: Die heb je in het kanaal gegooid?

S: Ja, al lang. Alles schoongemaakt. Eerst alles schoongemaakt. (...)

N: En eh... de hulzen?

S: Allemaal. (...)

N: Wat?

S: Alles ligt daar. (...) Die fucking kofferbak vol. (...) Mooie plek voor ging hij een dealtje maken. Daarom is hij een paar weken daarvoor gaan kijken weet je wel? (...) We hadden een mooie plek gevonden. (...)

N: En toen? Hij ging zich ermee bemoeien echt?

S: Ja ja, tuurlijk.

N: Hij ging jullie gewoon aanspreken van wat doe je hier en zo?

S: Nee. Hij zag dat ding in de kofferbak weet je wel?

N: Wat lag in de kofferbak?

(dossierpagina 930)

S: Ja, wiet en zo. Pallet. (...) Gooi die twee zakken flikker op de grond.

N: Ja, en toen?

S: Ja, toen begon te lullen allemaal. (...) Niet als getuige nodig. Bel de politie nou op! (...) Ging ie zeggen. (...)

N: En toen?

S: Ja, kunnen partij/geen getuige achterlaten hè? (...) Misschien is die kankerpetje van mij teruggevonden. (...)

N: Dat heb je weggegooid toen je die auto in de fik gedaan?

S: Ja, misschien is het eh...

N: Verloren gegaan?

S: Ja. (...)

N: Waar heb je hem geschoten?

S: Ja, daar! (...)

N: Heb je van voren geschoten?

S: Ja.

N: Hoe vaak? (...)

S: Twee keer of zo.

N: En het wapen, is dat duizend procent weg?

S: Ja, helemaal schoongemaakt alles.

N: Waar heb je het weggegooid?

S: Ja, in het kanaal ergens. (...) Bij Den Bosch. (...)

(dossierpagina 931)

N: Wist jij dat hij het ding bij zich had?

S: Ja, tuurlijk wel. (...) Als we zo’n deal gaan maken, heb ik zo'n ding bij. (...) Of eh... hij heeft zo’n ding bij. (...) Ja, ik heb zelf geschoten. (...)

N: En die heb je ook weggegooid?

S: Ja. Die heb ik weggedaan. (...) Hij ging politie bellen. (...) We konden niet meer achterlaten weggaan snap je? Die konden we niet daar achterlaten en weggaan snap je? (...)

(dossierpagina 932)

N: Was hij gelijk dood? (...)

S: Ja. (...)

(dossierpagina 933)

N: En toen gewoon precies hetzelfde als wij gedaan hebben? Met benzine (...) naar de sloop. (...) Wat heb je aangestoken?

S: Ja... (...) Alcoholdoekjes. (...) Aangestoken, benzine aangestoken. (...)

N: Hoe heb je het gedaan?

S: Die gast heeft dat geregeld allemaal. (...)

(dossierpagina 937)

M: Dus DNA van jou zat in die muts?

S: Waarschijnlijk. (...) Daar kunnen ze mij eindelijk... met die zaak kunnen ze mij associëren, voor de rest kunnen ze me helemaal nergens mee iets maken, want ik ben nergens gezien en ik ben nergens erg full in connect weet je wel? (...) Wachten tot die gast wordt opgepakt, als hij begint te praten ja... (...)

(dossierpagina 941)

S: Fucking deal die helemaal uit de hand is gelopen. Geen getuige, die getuige, weet je wel. (...) Het was gewoon de bedoeling, maar verkeerd uitgelopen. (...) Hij kwam ineens uit die bosjes zetten. (...) Dikke zakken kilo weed bij ons. (...) In de kofferbak. (...)

(dossierpagina 942)

C: Heb jij hem toen euhh geschoten?

S: (...) Automatisch wapen bij me. (...) Ja, ze hebben een getuige. Verkeerde man op de verkeerde plek en zei dat politie graag wil bellen. (...) Ik denk dan die vent moet dood. Die laat zich graag naaien. (...)

C: En toen zag die maat van jou, die zag wat jij bedoelde die...

S: Ja ja, natuurlijk. (...) Kut kan je niet vechten, weet je wel, blijkt zeker.

C: Grote vent volgens mij, of niet?

S: Ja, is groot. Getuige achterlaten, weet je wel. Nauwelijks gevuld. (...) Maar hij begon zich er zwaar mee te bemoeien weet je wel. (...) Ja, van het één komt het andere. (...)

(dossierpagina 943)

S: Ja, ik wist wel ongeveer wat ik moest doen ja. (...)

C: Waar is die [medeverdachte] toe gegaan?

S: Ja, die is die ding gaan halen toch.

C: Benzine halen.

S: Ja. (...)

C: Jullie wisten allebei waar je naartoe moest komen.

S: Ja. (...) We hadden van tevoren afgesproken waar en waar. (...)

(dossierpagina 944)

S: Kut gast, weet je wel. Rij naar de politie, politie bijhalen dit en dat, lullen wat hij zegt als zo door blijft gaan gaat ie eraan hè? En op een gegeven moment bleef hij doorgaan hij wou weglopen en (...) schiet pech met hem niet normaal natuurlijk gebeurde.

C: Ja gewoon pang, pang. Hij was gelijk dood.

S: Hij ging gelijk neer ja. (...)

C: Ja wat voor wapen had je dan?

S: Gewoon negen. (...) Gewoon negen millimeter toch.

C: Maar het was geen revolver. Je moest hulzen gaan zoeken ook.

S: Nee joh, we hadden alles al schoongemaakt. Alles. Als hoop zou gebeuren (...) deal man. (...) Als je het gaat gebruiken nou ja dan moet je het helemaal wel schoon hebben, weet je wel. (...)

C: Had je van tevoren al schoongemaakt?

S: Ja, ja tuurlijk. Elke kogel die toen (...) moet schoon zijn weet je wel. (...)

(dossierpagina 951)

S: What the fuck weet je wel. (...) Dit dat doen maken ga nou de politie bellen toen liep hij weg. Toen liep hij weg. Hey vriend kom eens terug. (...) Als er iets zou gebeuren zou hij mijn back-up zijn snap je. (...)

N: Dus hij stond al klaar.

S: Met een pistool in zijn linkerhand. (...)

N: Dat hadden jullie afgesproken.

S: Als er iets zou gebeuren.

C: Hij heeft (...) door zijn jaszak doodgeschoten of wel?

S: Nee, gewoon recht door zijn kop. (...)

N: Jij hebt met die Frits had je van tevoren voor dit allemaal gebeurde had je al een keer een gesprek gehad als het ooit fout gaat dan gaan we het zo doen.

S: Ja tuurlijk. (...)

N: Had je hem verteld nou hey de getuige laat leven.

S: Als er ooit iets gebeurt weet je als bijvoorbeeld die man omheen en andere mensen erbij dan komt er wel een automaat bij weet je wel. Dan als je een paar keer schiet ja moet je één... (...) Hij schiet en pakt mij ding (...) los. Dan help ik mee weetje wel. (...)

N: Waarom had je dat zo afgesproken dat hij zou gaan schieten?

S: Omdat ik die deal zou maken als er mij iets zou gebeuren weet je wel er zou echt iets misgaan als er gewoon iets verkeerds zou gaan snap je? (...)

(dossierpagina 952)

C: Had je die muts niet bij je die dag?

S: Jawel.

C: Ja, maar die had je in de auto gegooid om mee te branden.

S: Die is er uitgevallen dan. (...)

N: Lag in principe in de auto om gewoon de fik in te gaan.

S: Ja. (...)

N: Jullie staan met z’n tweeën hier zeg maar. Ik ben hem ik loop weg jij roept mij terug. (...) We stonden gewoon zo met z’n drieën bij de auto. Ik word boos ik loop weg. Jij roept mij terug.

S: Ja.

N: Ik draai me om. En dan?

S: Hij pakt hem. (...)

(dossierpagina 953)

N: Waar stond die toen je schoot die hardloopgast? (...) Onderweg zo naar zijn auto toe.

C: Je roept hem en hij draait zich om of zo.

S: (...) Om na te denken hè.

(dossierpagina 954)

Op de achtergrond is op de tv te horen dat er gesproken wordt over een uitgebrande auto. Daarna is te horen dat er een melding is over de Posbankmoord.

N: Hoe kwam je op die plek eigenlijk daar? Kende je die plek in het bos al?

S: Een beetje rondrijden zo hè?

N: Waar weet je dat van?

S: Een beetje plekken. (...) Vroeger kende ik mensen. Een wijf daar.

N: In Erp.

S: Ja. (...) Maar ik had een... buitenom en zorg. Zo ben ik daar in Erp terecht gekomen, weet je wel. Vroeger.

N: Toen je een plek zocht om die auto in de fik te steken, toen dacht jij, ik weet wel wat daar ehh in Erp in het bos.

S: Ja moet je gewoon 200 meter daar naartoe rijden en dan 200 meter zo.

(...)

(dossierpagina 955)

N: Waar lag ie dan?

S: Op de achterbank. (...)

N: Je hebt hem tussen de stoel en de achterbank gedrukt zeg maar zodat je als je naar binnen kijkt...

S: Zie je hem niet. (...) Kutkop... weet je wel dikke kop.

29. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de politiële informatie-inwinner [verbalisant 1] :

Op 1 november 2016 kom ik aan in de loods aan de [a-straat 1] te [plaats] . Daar tref ik [verdachte] . Om 20.30 uur kijk ik met [verdachte] naar Opsporing Verzocht. Ik zie dat hij zenuwachtig is. Als het item is afgelopen, zeg ik tegen [verdachte] dat het wel lijkt of hij het heeft gedaan.

Omstreeks 24.00 uur kom ik terug in de loods. Ik houd [verdachte] voor dat ik van een corrupte politieagent heb gehoord dat hij hoofdverdachte is in de Posbankmoord. Als ik omstreeks 01.15 uur wil vertrekken, loopt [verdachte] met mij mee naar beneden om de deur achter mij dicht te doen. Bij de deur klampt [verdachte] mij aan. Hij vertelt mij dat hij er meer van weet. Hij heeft het gedaan. Die gozer (slachtoffer) was gewoon op het verkeerde moment op de verkeerde plaats. [verdachte] en [medeverdachte] hadden vooraf afgesproken dat ze geen getuigen levend achter zouden laten. [medeverdachte] had een pistool bij zich en [verdachte] zelf een automaat met demper. Als de gozer weg loopt richting zijn auto maakt [verdachte] naar [medeverdachte] met zijn vinger een beweging van keel doorsnijden. Als [verdachte] dit vertelt, doet hij het ook voor. Vervolgens schiet [medeverdachte] die gozer in zijn borst ter hoogte van zijn hart. Volgens [verdachte] was hij gelijk dood. Vervolgens hebben ze met zijn tweeën het lijk in de auto van die gozer gelegd en is [verdachte] met deze auto naar Brabant gereden.

Op een bospad in Erp hebben ze de auto (het hof begrijpt: de auto van [slachtoffer] ) neergezet en deze besprenkeld met benzine. Ik heb [verdachte] gevraagd of hij de auto op dezelfde manier in de brand heeft gestoken als wij afgelopen week hebben gedaan. [verdachte] zegt dat dat klopt, alleen dat ze geen molotovcocktail hebben gebruikt maar een bol. Ze hadden een bol gemaakt en die met alcohol en benzine besprenkeld. De bol hebben ze vervolgens aangestoken en in de auto gegooid.

30. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de politiële informatie-inwinner [verbalisant 1] :

In het kader van het onderzoek Omega tegen de verdachte: [verdachte] . De verdachte heeft zich aan mij voorgesteld als [verdachte] .

Op 2 november 2016 ben ik in de loods aan de [a-straat 1] te [plaats] . Ik begroet daar [verdachte] . Ik vraag hem waar hij (slachtoffer) dan lag? [verdachte] zegt dat hij hem tussen de achterbank en de voorstoelen had gedrukt. Hij vertelde dat dat nog best lastig ging. Hij staat op en doet voor hoe hij hem tussen de bank en de stoelen trapt. Hij zegt dat hij een dikke kop had en dat hij flink moest trappen. Op mijn vragen vertelde [verdachte] dat hij samen met [medeverdachte] (het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte] ) al eens had besproken dat [medeverdachte] [verdachte] ’ rug moest dekken als het mis ging. [verdachte] zou de deal doen en als het mis ging, moest [medeverdachte] schieten. Ze hadden afgesproken geen levende getuigen achter te laten. Die gozer (slachtoffer) kwam opeens uit de bosjes en begon zich ermee te bemoeien. Er ontstond ruzie. Die gozer liep weg richting zijn auto en zei dat hij de politie ging bellen. [verdachte] en [medeverdachte] stonden achter de Audi van [medeverdachte] . Op dat moment maakte [verdachte] een keeldoorsnijgebaar naar [medeverdachte] . [medeverdachte] liep naar de andere kant van de kofferbak. Vervolgens riep [verdachte] die gozer terug. Toen hij (slachtoffer) zich omdraaide, schoot [medeverdachte] hem in de borst. Met het slachtoffer in de Omega reed [verdachte] naar Veghel. [medeverdachte] reed daar ook naartoe. Samen reden ze naar Erp. [verdachte] is bekend in Erp. De plek waar ze de auto in brand staken, was een idee van [verdachte] . Hij kende deze plek. [verdachte] zei dat het zijn muts was die ze hebben gevonden. Ook vertelde hij desgevraagd dat [medeverdachte] een Browning 9 had.

31. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (...) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van de politiële informatie-inwinner [verbalisant 2] :

Op 1 november 2016 was ik in de loods. Ik ontmoette daar de mij bekende [verdachte] . [verbalisant 1] vertelde dat er een uitzending van Opsporing Verzocht was geweest en dat daar de Posbankmoord in behandeld was. Vervolgens hoorde ik dat [verdachte] vertelde dat hij jaren geleden al eens is verhoord in deze zaak. Hij vertelde dat de andere man [medeverdachte] heet. Deze [medeverdachte] beschikte toen over een Audi.

Ik bood [verdachte] een biertje aan maar deze weigerde hij. Ik hoorde dat hij zei dat hij niet wilde drinken omdat hij helder wilde blijven in zijn hoofd.

[verdachte] keek mij aan en zei: “Die gast komt ineens uit de bosjes”. Ik hoorde dat [verdachte] vervolgens vertelde dat hij bij de auto was om een dealtje te maken en hij een snij gebaar langs zijn keel had gemaakt en dat [medeverdachte] toen begreep dat hij dood moest.

[verdachte] vertelde vervolgens dat hij en [medeverdachte] bij de achterkant van de auto stonden. Hij liet met zijn vingers zien wie waar stond. Hij liet vervolgens met zijn andere hand zien waar het slachtoffer stond. Hij vertelde dat het slachtoffer zomaar uit de bosjes kwam. Ik hoorde dat [verdachte] vertelde dat die vent naar hen toe kwam en begon te lullen. [verdachte] zei dat die man had gezegd dat hij de politie ging bellen en vervolgens wegliep in de richting van zijn auto. [verdachte] zei: “Die moet dood, geen getuige weetje.” Ik zag dat hij daarbij met zijn duim een snijbeweging langs zijn keel maakte. Ik hoorde dat [verdachte] zei: “Ik heb dat natuurlijk niet hardop gezegd, want dat kan niet waar die bij is weetje. Ik deed alleen zo.” Ik zag dat hij hierbij weer die snijbeweging met zijn duim maakte. Hij liet vervolgens met zijn vingers zien dat [medeverdachte] tussen de auto en [verdachte] door naar de achterkant van de auto was gelopen. Ik hoorde dat [verdachte] vertelde dat hij vervolgens: “Gast, kom eens terug!” had geroepen naar de man en dat de man zich vervolgens omdraaide. [verdachte] vertelde vervolgens dat [medeverdachte] hem vervolgens dwars door zijn hart had geschoten. Toen [verbalisant 1] vroeg hoe die ander wist dat hij moest schieten, hoorde ik dat [verdachte] vertelde dat ze dat hadden afgesproken. [verdachte] zou de deal doen en de ander zou rugdekking geven. [verdachte] vertelde dat ze hadden afgesproken dat als het mis ging die ander gelijk zou schieten en dat [verdachte] daarna met zijn automaat ook zou gaan schieten en dat ze geen getuigen zouden achterlaten.”

3.3

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2018 heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt met betrekking tot de verklaringsvrijheid van de verdachte onder meer in:

“Zoals inmiddels wel bekend heeft het OM er in deze zaak voor gekozen om ten aanzien van beide verdachten een undercovertraject te starten. In het kader van strafvordering gaat het om een relatief lichte bevoegdheid die het mogelijk maakt dat een undercoveragent informatie inwint over een subject waarbij een min of meer volledig beeld wordt verkregen van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Hierbij is enige misleiding onvermijdelijk: het subject weet niet dat de persoon die inlichtingen over hem wint een undercover is.

De verdediging meent echter dat de methodiek die in deze zaak op cliënt is losgelaten, niet gedekt kan worden door het bepaalde in 126j Sv en dusdanig misleidend geweest is, dat daarmee een inbreuk gemaakt is op grondrechten van cliënt en er tevens onaanvaardbare risico’s zijn genomen ten aanzien van de beheersbaarheid en integriteit van de opsporing. De inzet van deze methodiek heeft bovendien geleid tot uitlatingen die onbetrouwbaar zijn. Daarnaast ontbreekt afdoende verslaglegging waardoor controle onvoldoende mogelijk is.

De verdediging meent primair dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het OM zou dienen te leiden.

Ik zal dit nader toelichten.

In deze zaak zijn enkele undercoveragenten op cliënt afgestuurd die zich hebben voorgedaan als een groep criminelen die bezig waren een deal in XTC-pillen voor te bereiden. Zij hebben cliënt verzocht om werkzaamheden te verrichten, waaronder het inpakken van de pillen en het bewaken van de loods waar alles lag opgeslagen.

Tijdens het contact zijn er door de undercovers ook diverse situaties in scène gezet om cliënt te laten geloven dat hij met een harde, professionele criminele organisatie van doen had.

In mijn pleitnotities in eerste instantie heb ik reeds op een aantal situaties gewezen waarin cliënt geconfronteerd werd met conflicten met andere (criminele) groeperingen, waarbij hij samen met undercover [betrokkene 3] een ander lid van de groep ergens moest ophalen omdat deze zojuist iemand zou hebben neergeschoten. In de loods moest cliënt vervolgens helpen met het uitwissen van kruitsporen en bloed. Aan cliënt wordt ook gevraagd om foto’s te maken van een overdracht van een envelop voor iemand die een alibi had verschaft aan een van de bendeleden. Ook is er een situatie waarin [betrokkene 3] in aanwezigheid van cliënt met een vuurwapen zijn auto verlaat, om een en ander uit te gaan praten met een stel kampers. Tenslotte zetten de undercovers ook een situatie in scène waarbij undercovers [betrokkene 1] en [betrokkene 2] met een auto bij de loods aankomen die onder het bloed zit, met het verhaal dat [betrokkene 1] iemand neergestoken heeft.

(...)

[verdachte] had voordat de operatie startte in financiële zin weinig te makken en de deal met [betrokkene 3] vormde voor hem een klus waar hij al jaren op zat te wachten. Dit is ook een factor waar justitie zich vanaf het begin van de undercoveractie bewust is geweest en een manier was om cliënt aan hen te binden.

Behalve dat cliënt betaald werd voor alle hand- en spandiensten in de loods, stelt cliënt dat hem bij de aflevering van de pillen een aandeel van 75.000 euro beloofd was.

Door het creëren van deze situatie onder regie van justitie zijn voor cliënt diverse belangen ontstaan: zich voordoen als een betrouwbare medewerker die dezelfde taal spreekt als de criminele organisatie waarin hij verzeild is geraakt en betrokken blijven bij de deal tot en met de daadwerkelijke aflevering. Zonder aflevering namelijk geen opbrengst.

Dan gebeurt er iets cruciaals: vlak voor de geplande aflevering van de pillen melden de undercovers dat zij van een plat contact bij de politie begrepen hebben dat cliënt verdachte is in het Posbankonderzoek. De undercovers laten cliënt meteen voelen dat ze hiermee behoorlijk in hun maag zitten. Plotseling hebben ze iemand in hun midden die een risico voor de gehele operatie vormt en als hij nergens wat mee te maken heeft, maar beter kan vertrekken.

Ik wijs met name op de passages op pagina 0923 en 0924 waarin [betrokkene 3] tegen mijn cliënt zegt:

[betrokkene 3]: ‘Als jij niets gedaan hebt, dan kan je beter weggaan hiero morgen’.

[betrokkene 3] maakt daarbij ook duidelijk waarom: ‘Maar als je hier gepakt wordt, fucking loods van net 2.5 ton stuks pillen weg zijn gegaan, dat heb ik ook niet graag’.

[betrokkene 3]: ‘Maar nogmaals: [verdachte] zegt ik heb het niet gedaan, hey dan kun je het beste gewoon eh...gaan niet eh wachten tot ze komen’... (...) ‘gewoon zeggen hee, ik heb het niet gedaan, ik weet van niets, ik kom van nergens.’ (...) ‘Maar als je het wel gedaan hebt, dan wordt het een ander verhaal’.

Het is precies binnen deze context dat cliënt, na herhaaldelijk ontkend te hebben en na aandringen van de undercovers, op de proppen komt met de mededeling dat hij toch meer zou weten van wat er op de Posbank gebeurd zou zijn. Nog los van de informatie die hij geeft, daar kom ik later op terug, meent de verdediging dat met de toepassing van deze methodiek een ernstige inbreuk gemaakt wordt op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekort gedaan.

Er wordt namelijk door justitie een context gecreëerd waarin zelfstandige belangen en motieven ontstaan om bepaalde uitlatingen te doen los van de vraag of het hier ook de waarheid betreft. In dit geval heeft cliënt beseft dat als hij betrokkenheid zou blijven ontkennen, zijn rol in de door hem zo felbegeerde deal zou zijn uitgespeeld. Gevolg: weg opbrengst en tevens een verblijf van onzekere duur op een politiebureau.

Client benoemt dit ook concreet: ‘Ja maar ik bedoel, ik heb geen zin om op het politiebureau nou te zitten man’ (...) ‘als ze mij echt wel moeten hebben ja dan eh... Dan weet ik ook niet waarom.’ (...) ‘Ik heb het helemaal niet gedaan.’

Daarbij opgeteld speelde ook angst bij cliënt een grote rol: hij vreesde door de groep uitgeschakeld te worden als hij [betrokkene 3]’s advies zich te melden bij de politie zou opvolgen. Welke criminele groepering vindt het namelijk prettig als een van de groepsleden richting de politie vertrekt als er net een partij (2,5 ton) XTC-pillen met een straatwaarde van 2,5 miljoen euro verhandeld moet worden? Client verkeerde daarbij in de veronderstelling gezien de eerdergenoemde toneelstukjes waarin de gewelddadige aard van de groep werd geëtaleerd, dat hij een zeker gevaar liep als hij de loods zou verlaten om zich bij de politie te melden.

(...)

MATE VAN MISLEIDING?

Ter onderbouwing van mijn stelling dat er sprake is van een onaanvaardbare vorm van misleiding, wijs ik op een recent arrest van de Hoge Raad, waarin een oordeel werd geveld over de toelaatbaarheid van een door justitie geïnitieerde ruisstrategie.

Een aantal verdachten van een overval werd tijdens een verhoor bewust geconfronteerd met valse informatie over de omvang van de buit. Het doel was na een verhoor de tongen van de betrokken verdachten los te maken en werd er opnameapparatuur geïnstalleerd in de taxi waarmee de politie hen een rit naar huis had aangeboden.

In deze zaak verwierp het hof een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring met onder andere een verwijzing naar het argument dat er sprake geweest is van slechts een beperkte mate van misleiding, bestaande uit een enkele aan het strafbare feit gerelateerde mededeling over een fictieve buit.

In de zaak die vandaag aan u wordt voorgelegd kan moeilijk van een beperkte mate van misleiding gesproken worden: gezien de duur van de operatie, namelijk vijf maanden [voetnoot: 31 mei tot begin november 2016], de situaties die in scène gezet zijn waarin politieagenten zich voordoen als geharde criminelen, en de voorbereiding van een deal waarin cliënt is wijsgemaakt dat er heel wat voor hem op het spel staat. Bovendien blijkt evident uit de verslaglegging dat de undercovers het hebben toegestaan dat cliënt alcohol en softdrugs gebruikte in hun aanwezigheid. Het is binnen precies deze context en geen andere dat cliënt bepaalde uitlatingen heeft gedaan. Uitlatingen die in direct verband staan met een voor hem ontstaan belang en de keuze die de undercovers hem voorleggen: ontkennen betekende vertrek uit de loods en bekennen zou leiden tot blijven en het samenwerken aan een ‘oplossing’.

Naar het oordeel van de verdediging heeft deze vorm van manipulatie niets te maken met een verantwoorde manier van opsporen en draagt de inzet van deze methode bij tot de creatie van leugens en bedrog. In ieder geval niet tot informatie die als bewijs ten grondslag aan een veroordeling zou mogen worden gelegd.

Mocht uw hof menen dat hetgeen ik heb aangedragen niet tot niet-ontvankelijkheid van het OM kan leiden, meen ik subsidiair dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het wetboek van strafvordering daar er een belangrijk wettelijk voorschrift is geschonden, namelijk artikel 29 en 173 van het wetboek van strafvordering waardoor cliënt ernstig in zijn belangen is geschaad.

De uitlatingen die cliënt in het kader van het undercovertraject heeft gedaan dienen om die reden te worden uitgesloten van het bewijs.

De rechtbank overweegt in zijn vonnis dat cliënt uiteindelijk zelf op [betrokkene 3] zou zijn afgestapt en dus zelf het initiatief genomen hebben om bepaalde uitlatingen jegens hem te doen. De verdediging meent dat de rechtbank hiermee totaal miskent in welk psychologisch krachtenveld cliënt door de undercovers getrokken is.

Door de wijze waarop het undercovertraject is ingericht verkeerde cliënt in de veronderstelling dat hij binnen enkele dagen een vermogend man zou zijn dankzij de deal die hij al maanden samen met [betrokkene 3] aan het voorbereiden was. Vervolgens wordt hem duidelijk gemaakt dat het feit dat hij verdachte is in een concrete strafzaak voor hen zeer belastend is en dat ze hem liever zien vertrekken indien hij er niets mee te maken heeft. In cliënt hoofd groeide daarmee een enorm dilemma: ofwel een verhaal ophangen dat hij betrokken was bij de Posbankzaak of consequent blijven ontkennen en dan weggestuurd worden.

In dit verband rijst de vraag onder welke omstandigheden gesteld kan worden dat een verklaring in vrijheid is afgelegd.

Uit het Allan-arrest van het EHRM is af te leiden dat er tijdens een undercoveroperatie geen situatie mag ontstaan waarin er feitelijk sprake is van een ondervraging. In de zaak die leidde tot dit arrest was er volgens het Hof geen sprake van spontane uitlatingen van de zijde van de verdachte maar waren de uitlatingen het directe gevolg van ‘persistent questioning’: dus aanhoudende, directe vragen van de informant, waarbij de informant het gesprek bewust een bepaalde richting ingestuurd had. Ook bepaalde het hof dat de verdachte in kwestie blootgesteld was aan een zekere psychologische druk die maakt dat er niet gezegd kon worden dat de uitlatingen vrijwillig waren gedaan.

Ik wijs in het bijzonder op overweging 50 van het arrest: het hof benadrukt hier dat het zwijgrecht het hart vormt van een eerlijk proces en dat dit recht niet alleen relevant is in zaken waarin dwang gebruikt is om druk op een verdachte uit te oefenen. Het hof wijst uitdrukkelijk ook op gevallen waarin de verdachte tijdens verhoren gekozen heeft te zwijgen, maar de autoriteiten door middel van een uitvlucht of truc (‘subterfuge’) uitlatingen van de verdachte trachten te ontlokken buiten de verhoorsituatie om. Dat is wat de verdediging betreft ook precies wat in deze zaak gebeurd is.

(...)

In de onderhavige zaak is er in tegenstelling tot wat de rechtbank hierover heeft vastgesteld, wel degelijk sprake van aanhoudende ondervraging door de undercovers, wordt er aanzienlijke druk uitgeoefend en volgden de uitlatingen van cliënt wel degelijk als reactie op de eerdere vragen die er door de undercovers gesteld waren:

[betrokkene 3] zegt op een zeker moment letterlijk tegen cliënt: ‘er loopt een moordonderzoek en jij bent hoofdverdachte....die Posbankmoord’, en voegt eraan toe dat ze ‘er al heel dicht op zitten’. (...)

Client ontkent vervolgens meerdere malen iets met de zaak van doen te hebben en refereert op een gegeven moment aan het feit dat de wouten vooral moeten weten wie een maat van hem is, die er gezien zou zijn. (...)

Vervolgens suggereert [betrokkene 3] dat hij cliënt kan helpen met een paspoort en een plek in Spanje, maar dat hij niet bereid is ‘tig roodjes’ uit te geven als hij het niet gedaan heeft. (...)

Ook volgt er een heel exposé over de kracht van DNA en meldt [betrokkene 3] dat er sprake is van een mutsje met gaten erin geknipt en dat er een mengprofiel aangetroffen is. [betrokkene 3] vervolgt met te zeggen dat ‘als ze jou en hem zoeken dan zal een van de twee het toch gedaan hebben neem ik aan'.

(...)

Even later vraagt [betrokkene 3] waarom hij een onderzoek moet gaan frustreren als hij het niet gedaan heeft. (...)

Er komt op een gegeven moment een punt dat [betrokkene 3] zelfs tegen cliënt zegt: ‘er is eigenlijk maar een vraag: heb je het gedaan of heb je het niet gedaan. Dat is het enige dat belangrijk is op het moment jongen’.

Wat hier gebeurt is dus helder: de informanten proberen door cliënt actief het vuur aan de schenen te leggen allerlei antwoorden te krijgen op vragen waar je normaal tijdens een verhoor de cautie voor krijgt. Het feit dat cliënt niet meteen een antwoord heeft gegeven maar even later op een van de undercovers afloopt om alsnog in te gaan op de vragen die zijn gesteld, maakt dit niet anders. Zijn uitlatingen volgen evident in reactie op de gestelde vragen en na het leggen van een aanzienlijke psychologische druk op cliënt: er is een direct verband tussen de situatie waarin vragen gesteld worden en het moment dat er een antwoord volgt.

Indien de lijn die het Europees Hof heeft uitgezet wordt gevolgd zijn de uitlatingen van cliënt in strijd met het bepaalde in artikel 29 van het wetboek van strafvordering en artikel 6 eerste lid van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) verkregen.

De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 maart 2004 overwogen (r.o. 5.7) dat het antwoord op de vraag of informatie in strijd met artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM is verkregen, afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. (...)

Er komt betekenis toe aan:

> de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen: cliënt is slechts als getuige gehoord in 2003 en heeft indertijd aangegeven nooit op de Posbank geweest te zijn. Het OM heeft er zelf voor gekozen cliënt niet voorafgaand aan het undercovertraject als verdachte te horen. Na aanhouding heeft cliënt zich op zijn zwijgrecht beroepen. Conclusie op dit punt is dat cliënt tot de dag van de behandeling in eerste instantie een consequent zwijgende verdachte is geweest. De situatie die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2004, waarbij de verdachte gevangen zat en al tegenover medegedetineerden een en ander had losgelaten over zijn betrokkenheid bij de verdwijning van zijn vrouw, doet zich in deze zaak dus niet voor. Ik wijs ook op een arrest van uw Hof van 12 mei 2003, waarin het Hof vaststelde dat er sprake was van een verdachte die niet verkozen had gebruik te maken van zijn zwijgrecht en zowel voor als na de inzet van de undercoveragent bij de politie verklaringen had afgelegd.

> hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld: Ik wijs op mijn motivering die ik ten grondslag gelegd heb aan mijn niet-ontvankelijkheidsverweer. Samengevat: er is de schijn gewekt van een criminele operatie, waarbij (nep)misdrijven geënsceneerd zijn en de werkelijkheid dusdanig gemanipuleerd waardoor feit en fictie niet meer van elkaar te scheiden zijn. Binnen deze context is cliënt feitelijk een keuze voorgelegd: als hij er niets mee te maken had, vertrekken uit de loods en als hij er wel wat mee te maken had samen een ‘oplossing’ gaan verzinnen voor het probleem.

> de aard en de intensiteit van de door de informanten ondernomen activiteiten jegens de verdachte: ik wijs op de termijn waarop de undercoveractie heeft gedraaid, vijf maanden lang en het gegeven dat informanten cliënt op oneigenlijke wijze afhankelijk van zich hebben gemaakt door hem disproportioneel veel te betalen voor activiteiten, hetgeen ook mogelijk gemaakt heeft dat cliënt stevig alcohol heeft kunnen drinken en softdrugs heeft kunnen gebruiken gedurende de operatie.

> de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan: in de ontstane context en de keuze die cliënt in de loods is voorgelegd, namelijk vertrekken of betrokkenheid erkennen, is er wel degelijk sprake geweest van een vorm van druk, althans is niet ondenkbeeldig dat deze situatie invloed heeft gehad op de manier waarop cliënt zich richting informanten heeft opgesteld.

> de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid: uit wat ik u zojuist heb voorgehouden blijkt dat de undercovers zelf op de proppen zijn gekomen met de mededeling dat cliënt verdachte zou zijn in het Posbankonderzoek. Vervolgens wordt hem het vuur aan de schenen gelegd en worden constant concrete vragen gesteld over zijn eventuele betrokkenheid. Tot het moment waarop [betrokkene 3] begint over het feit dat cliënt beter de loods kan verlaten om zich te melden bij de politie heeft cliënt zeer consequent aangeven niet betrokken te zijn bij de zaak, echter na aanmoedigingen van [betrokkene 3] bij onschuld te vertrekken, komt cliënt ineens met mededeling dat hij er toch meer van weet. Er is op dit punt dus een aantoonbaar causaal verband.

(...)

De verdediging meent daarom dat het undercovertraject niet rechtmatig is geweest en dienen de uitlatingen die cliënt tegenover de undercovers heeft gedaan, uitgesloten te worden van het bewijs.”

3.4

Het Hof heeft de door de raadsvrouwe van de verdachte gevoerde verweren, voor zover in cassatie van belang, als volgt samengevat en verworpen:

“Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet- ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Daartoe heeft zij - kort gezegd - betoogd dat de undercoveroperatie die in de onderhavige zaak is toegepast niet wordt gedekt door het bepaalde in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering en dusdanig misleidend is geweest dat daarmee een inbreuk is gemaakt op de grondrechten van verdachte. De inzet van de undercoveroperatie heeft bovendien geleid tot onbetrouwbare uitlatingen van verdachte en voorts ontbreekt voldoende verslaglegging van deze operatie, waardoor controle en toetsing door de verdediging onvoldoende mogelijk zijn.

De raadsvrouw heeft voorts gewezen op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) Allan tegen het Verenigd Koninkrijk, waaruit blijkt dat tijdens een undercoveroperatie geen situatie mag ontstaan waarin feitelijk sprake is van een ondervraging. Uit rechtsoverweging 50 van dit arrest blijkt verder dat de autoriteiten niet door middel van een uitvlucht of truc de verdachte uitlatingen mogen ontlokken buiten een verhoorsituatie om, in gevallen waarin de verdachte tijdens verhoren er voor heeft gekozen om te zwijgen. De raadsvrouw concludeert dat, in het licht van dit arrest, de uitlatingen van verdachte niet in vrijheid zijn afgelegd.

Door de toepassing van de undercoveroperatie is een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan, aldus de raadsvrouw.

Oordeel van het hof

Het hof stelt voorop dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde is.

Op grond van artikel 126j, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kan de officier van justitie bij verdenking van een misdrijf in het belang van het onderzoek bevelen dat door een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, stelselmatig informatie wordt ingewonnen over en van de verdachte.

Het in de onderhavige zaak toegepaste undercovertraject is gestoeld op deze wettelijke bepaling. Omdat sprake was van verdenking van een misdrijf, namelijk (onder meer) van moord dan wel doodslag op [slachtoffer] , is naar het oordeel van het hof voldaan aan de in dit artikel gestelde eis.

Het hof overweegt verder als volgt.

De opdracht aan de undercoveragenten luidde: “Probeer daar waar mogelijk informatie in te winnen over de mogelijke betrokkenheid van [verdachte] bij de moord c.q. doodslag op [slachtoffer] ”. Deze opdracht is van andere aard en toon dan die in de zaak Allan. In die zaak, waarin een undercoveragent in de cel van de gedetineerde en zich op zijn zwijgrecht beroepende Allan werd geplaatst, had de agent namelijk de opdracht gekregen “to push him for what you can”. Vervolgens ontstond er in die zaak een verhoorsituatie waaraan Allan zich door zijn detentie ook feitelijk niet kon onttrekken. Het hof is van oordeel dat de vergelijking van de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak met die in de zaak Allan om verschillende redenen niet opgaat. Allereerst niet omdat verdachte, anders dan Allan, ten tijde van de undercoveroperatie niet in voorlopige hechtenis verbleef. Verdachte had, blijkens de verklaringen van verschillende undercoveragenten, de vrijheid om de loods te verlaten en te “gaan en staan” waar hij wilde. Het hof merkt op dat uit de bewijsmiddelen niet is gebleken dat verdachte, doordat hem een bedrag van € 75.000,- in het vooruitzicht was gesteld voor een drugsdeal, niet langer de vrijheid had om de loods te verlaten, zoals door de raadsvrouw naar voren is gebracht. Anders dan in de zaak Allan was in de onderhavige zaak ook geen sprake van een verhoorsituatie. De raadsvrouw heeft gewezen op rechtsoverweging 50 van het arrest inzake Allan. Het hof is van oordeel dat de in deze overweging beschreven situatie zich in de zaak tegen verdachte niet voordoet, nu ten tijde van de undercoveroperatie geen sprake was van een verhoorsituatie, verdachte - het zij herhaald - niet in detentie verbleef en tijdens deze operatie er nog geen sprake was van een verdachte die een beroep op zijn zwijgrecht had gedaan. Het undercovertraject ging immers vooraf aan de aanhouding van verdachte en zijn verhoren bij de politie waarbij hij zich vanaf het begin op zijn zwijgrecht heeft beroepen. Dat het zwijgrecht van verdachte in deze zaak onvoldoende zou zijn gerespecteerd, is naar het oordeel van het hof dus niet aan de orde.

Voorgaande neemt echter niet weg dat - met name in de laatste week (vanaf 26 oktober 2016 tot en met 2 november 2016) - de druk op verdachte is opgevoerd door de undercoveragenten. Zo is er toen een probleem in scène gezet, inhoudende dat “het” was misgegaan, waarna werd besproken hoe ze van de auto (met sporen) af moesten komen.

Vervolgens is deze auto ook daadwerkelijk in brand gestoken, nadat verdachte hierover aanwijzingen had gegeven. In de dagen die volgden, werd in de media aandacht besteed aan de Posbank-zaak. De undercoveragenten zorgden ervoor dat verdachte hiervan op de hoogte was. Op 1 november 2016 is aan verdachte medegedeeld dat hij de hoofdverdachte was in deze zaak. Vervolgens is de druk verder opgevoerd. Dit komt tot uiting in - onder meer - de volgende uitlatingen van de verschillende undercoveragenten:

N: Maar als hij het niet gedaan heb, dan ga ik niet eh... tig rootjes uitgeven als ie het niet gedaan heb. (...) (p. 918)

C: Maar dan is alle aandacht, alle aandacht bij hem is... dan kunnen we hem nog niet gebruiken. (...) (p. 918)

N: Het kost wel fucking veel geld. Dan moet er echt wel wat aan de hand zijn en niet omdat ze eh... als ze de verkeerde op de korrel hebben hè. (...) (p. 918)

N: Nee maar als ze jou zoeken dan zal één van de twee het toch gedaan hebben neem ik aan. (...) Doen ze echt niet zomaar, ze hebben wel iets anders te doen die sukkels. (...) (p. 920)

N: Ja maar als je hier gepakt wordt, fucking loods van net 2,5 ton stuks pillen weg zijn gegaan, dat heb ik ook niet graag. (...) (p. 922)

N: Kijk als je het gedaan hebt, moeten we gewoon gaan kijken: wat kunnen we daar aan doen, of wat kunnen we doen om de boel te frustreren zodat je niet lang hoeft te zitten voor dat gezeik weet je? Als je het niet gedaan hebt, dan moet je gewoon lekker naar huis gaan en dan moet je gewoon tegen de politie zeggen als ze komen hee, ik heb niets gedaan, zoek het lekker uit. (...) (p. 923)

N: Nee, dat kan jij wel zeggen, maar als hij vertelt dat jij het wel gedaan hebt, hij is een eerzame huisvader met kindjes wat je zegt. Jij bent eh... het uitschot van Veghel, vriend? Ja toch? Wie gaan ze geloven? Jou of hem? (p. 926)

Kort hierna wordt het gesprek afgerond en wordt tegen verdachte gezegd dat hij er maar een nachtje over moet gaan slapen, waarna afscheid wordt genomen. Vervolgens heeft verdachte [betrokkene 3] (één van de undercoveragenten) aangeklampt. Daarna heeft verdachte - weliswaar na de opmerking van [betrokkene 3] dat er maar één vraag is, namelijk of hij het wel of niet heeft gedaan - gezegd dat hij er (het hof begrijpt: de Posbank-zaak) meer van weet (p. 927 e.v.). Uit het voorgaande blijkt dat aan verdachte verschillende vragen zijn gesteld over zijn betrokkenheid bij de Posbank-zaak. Echter valt op dat de undercoveragenten met enige regelmaat slechts passief op uitlatingen van verdachte reageren. Zij stellen dan geen nadere vragen, maar antwoorden bijvoorbeeld slechts met “ja” of “hmmm”. Daarbij komt dat verdachte ook uit zichzelf bepaalde informatie toevoegt, zoals de voornaam van [medeverdachte] (p. 917), de omstandigheid dat hij “het ding” heeft gedumpt “ergens in het kanaal” (p. 929) en tot slot de omstandigheid dat hij alles (de munitie) van tevoren heeft schoongemaakt (p. 944).

Op grond van het voorgaande - in het bijzonder gelet op de omstandigheden dat verdachte zelf de undercoveragent [betrokkene 3] heeft aangeklampt, de undercoveragenten regelmatig passief hebben gereageerd en verdachte uit zichzelf bepaalde onderwerpen heeft aangesneden - is het hof van oordeel dat van ontoelaatbare druk of dwang geen sprake is geweest. Het hof acht evenmin aannemelijk geworden dat de verklaringsvrijheid van verdachte op een andere wijze, zoals bijvoorbeeld door de misleiding van de undercoveragenten, dan wel als gevolg van de afhankelijkheidsrelatie van verdachte tot deze agenten, is beperkt. De periode waarin de undercoveroperatie heeft plaatsgevonden is voorts niet buitensporig lang (geweest).

Het hof merkt daarbij op dat het voor de effectiviteit van deze opsporingsmethode en de wijze waarop hieraan vorm wordt gegeven noodzakelijk is om het vertrouwen te winnen en te houden van een verdachte en de relatie tussen verdachte en de verschillende undercoveragenten te laten groeien hetgeen tijd kost. Van het verstrekken aan verdachte of bevorderen van overmatig gebruik van alcohol en verdovende middelen door de verbalisanten is het hof niet gebleken. Uit de verslaglegging van de operatie leidt het hof eerder af dat er bij de verbalisanten aandacht was voor het gebruik van middelen door de verdachte gedurende de undercoveroperatie en dat dit gebruik zoveel mogelijk werd ontmoedigd.

Van een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) is naar het oordeel van het hof geen sprake en het hof is in het licht van al het bovenstaande van oordeel dat verdachte zijn verklaringen in vrijheid heeft afgelegd.

Ten aanzien van de verslaglegging van de undercoveroperatie stelt het hof vast, dat de betreffende undercoveragenten van alle contacten met verdachte zo spoedig mogelijk processen-verbaal hebben opgemaakt. Daarnaast hebben zij van iedere inzet verslag gedaan aan hun begeleiders, waarvan die begeleiders op hun beurt ook weer processen-verbaal hebben opgemaakt. Verder bevindt zich in het dossier een letterlijke uitwerking van de cruciale gesprekken van verdachte met de undercoveragenten (vanaf 31 oktober 2016). Vervolgens zijn op verzoek van de verdediging de gesprekken van de undercoveragenten met verdachte uitgeluisterd en is er een aanvullend proces-verbaal opgemaakt met daarin de opmerkingen van de raadsvrouw met betrekking tot deze opnames. Tot slot is de verdediging in de gelegenheid gesteld om de betreffende undercoveragenten en begeleiders als getuige te ondervragen. Gelet op al het voorgaande is het hof, anders dan de raadsvrouw, van oordeel dat er geen gebreken kleven aan de verslaglegging van de undercoveroperatie en dat toetsing, dan wel controle van deze operatie wel degelijk mogelijk is geweest, van welke mogelijkheid de raadsvrouw ook gebruik heeft gemaakt.

Op grond van al het voorgaande verwerpt het hof het verweer dat sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zijn gedaan. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging.

Bewijsoverwegingen ter zake van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde

(...)

Standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit van de ten laste gelegde feiten. Daartoe heeft zij - kort gezegd - het volgende aangevoerd.

Allereerst heeft zij naar voren gebracht dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu de artikelen 29 en 173 van dit wetboek zijn geschonden. De uitlatingen die verdachte tijdens de undercoveroperatie heeft gedaan, dienen van de bewijsvoering te worden uitgesloten, omdat deze niet in vrijheid zijn afgelegd. In dit verband heeft de raadsvrouw gewezen op het arrest van het EHRM in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk, zoals hiervoor al is weergegeven. Volgens de raadsvrouw hebben de undercoveragenten tijdens de undercoveroperatie aanzienlijke druk uitgeoefend op verdachte en was sprake van een aanhoudende ondervraging. Gelet op het voorgaande is verdachtes recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM, geschonden.

Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de toegepaste undercoveroperatie niet voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en daarom niet rechtmatig is toegepast. Door de wijze van inrichting van het undercovertraject kan niet worden gesproken van proportioneel opereren en aan de subsidiariteitseis is niet voldaan, omdat er nog afdoende andere opsporingsmogelijkheden waren. De uitlatingen die verdachte ten overstaan van de undercoveragenten heeft gedaan, zijn op onrechtmatige wijze verkregen en moeten daarom van de bewijsvoering worden uitgesloten, aldus de raadsvrouw.

Bovendien heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat deze uitlatingen van verdachte onbetrouwbaar zijn en daarom van de bewijsvoering moeten worden uitgesloten. In dit verband heeft zij aangevoerd dat verdachte de neiging heeft tot grootspraak en heeft zij gewezen op het gebruik door verdachte van alcohol en drugs tijdens de undercoveroperatie. Verder heeft zij naar voren gebracht dat verdachte geen enkele uitspraak heeft gedaan waaruit onomstotelijk daderwetenschap kan worden afgeleid.

Tevens heeft de raadsvrouw betoogd dat de door [medeverdachte] afgelegde verklaringen niet tot het bewijs gebezigd kunnen worden omdat zijn verklaringen om verschillende redenen niet betrouwbaar zijn. Zo heeft hij op cruciale punten geen duidelijke verklaring kunnen geven en zitten er diverse tegenstrijdigheden in zijn verklaringen.

Tot slot heeft de raadsvrouw opgemerkt dat de muts waarop DNA van verdachte is aangetroffen mogelijk door iemand anders dan verdachte is achtergelaten op de plaats delict in Erp.

Nu de uitlatingen van verdachte ten overstaan van de undercoveragenten en de verklaringen van [medeverdachte] van de bewijsvoering uitgesloten moeten worden, dient verdachte - bij gebrek aan voldoende overig bewijs - van beide ten laste gelegde feiten vrijgesproken te worden.

Oordeel van het hof

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 en 2 ten laste gelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

In het bijzonder overweegt het hof als volgt.

De rechtmatigheid van de undercoveroperatie

Het hof stelt voorop dat de officier van justitie verantwoordelijk is voor de inzet en de wijze van uitvoering van de toegepaste undercoveroperatie. Deze opsporingsbevoegdheid vindt wettelijke grondslag in artikel 126j van het Wetboek van Strafvordering. Voor de inzet en toepassing van deze bevoegdheid volgt uit deze bepaling dat er een verdenking van een misdrijf moet zijn en het bevel in het belang is van het onderzoek. In een zaak als deze, waar de gewelddadige en onbegrijpelijke dood van een echtgenoot en vader van jonge kinderen centraal staat, komt de officier van justitie veel beleidsvrijheid toe om het opsporingsonderzoek te leiden en bijzondere opsporingsmethoden toe te passen. Deze vrijheid wordt ingeperkt door twee eisen die in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn geformuleerd, inhoudende dat de bijzondere ernst van het misdrijf de inzet van het middel rechtvaardigt (proportionaliteit) en dat een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit).

Door de raadsvrouw is allereerst aangevoerd dat de uitlatingen van verdachte ten overstaan van de undercoveragenten van de bewijsvoering uitgesloten moeten worden, omdat deze niet in vrijheid zijn afgelegd. In dit verband heeft zij gewezen op voormeld arrest in de zaak Allan. Zoals blijkt uit hetgeen reeds hiervoor is overwogen in het kader van de bespreking van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie - welke overwegingen hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd - is het hof van oordeel dat de vergelijking met de feiten en omstandigheden in de zaak Allan niet opgaat en dat de uitlatingen van verdachte wél in vrijheid zijn afgelegd.

De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat voorafgaande aan de inzet van de undercoveroperatie niet is voldaan aan de hiervoor genoemde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof is echter van oordeel dat wel aan deze eisen is voldaan en overweegt daartoe als volgt.

Ten aanzien van de proportionaliteit overweegt het hof dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan verdachte wordt verdacht, namelijk (medeplegen van) moord dan wel (gekwalificeerde) doodslag op [slachtoffer] , de inzet van de toegepaste undercoveroperatie zonder meer rechtvaardigt. Daarnaast is ook voldaan aan de subsidiariteitseis. De kans om met minder verstrekkende opsporingsmiddelen (zoals een verhoor) dichterbij opheldering van het misdrijf te komen, was immers - na meer dan 13 jaar - niet meer reëel. Er was al zeer uitgebreid tactisch onderzoek gedaan, waaronder het horen van verdachte en [medeverdachte] destijds als getuige.

De beide verdachten hebben eerder, gedurende deze periode van ruim 13 jaar, nimmer duidelijkheid verschaft (door een bekennende verklaring) aan de opsporingsinstantie omtrent hun (eventuele mate van) betrokkenheid bij de feiten zoals die nu aan de orde zijn. Daarnaast was er uitgebreid technisch onderzoek gedaan, waaronder forensisch onderzoek en het inzetten van telefoontaps. Ook is er een undercoveroperatie gestart ten aanzien van [medeverdachte] . Dit alles had niet tot een oplossing van de zaak geleid. Pas nadat was gebleken dat de inzet van al deze opsporingsmiddelen niet tot de opheldering van het feit had geleid, is de undercoveroperatie ten aanzien van verdachte gestart. Gelet op het voorgaande was er naar het oordeel van het hof geen redelijk alternatief voor de inzet van deze undercoveroperatie beschikbaar en is deze bevoegdheid rechtmatig toegepast. De uitlatingen van verdachte ten overstaan van de undercoveragenten zijn rechtmatig verkregen en hoeven niet van de bewijsvoering te worden uitgesloten.

De geloofwaardigheid van de uitlatingen van verdachte

Over de geloofwaardigheid van de uitlatingen die verdachte heeft gedaan tijdens de undercoveroperatie overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt vast dat deze uitlatingen zowel op wezenlijke onderdelen als met betrekking tot zeer specifieke details - die niet door de undercoveragenten met verdachte zijn gedeeld noch bekend zijn geworden via media als radio, televisie en geschreven pers - steun vinden in andere onderzoeksresultaten waaronder de resultaten van forensisch onderzoek. Zo heeft verdachte - onder meer - verteld dat ze het lichaam op de achterbank hadden gelegd, er afspraken waren gemaakt over de plaats waar ze de auto in brand zouden steken, ze de wapens in het kanaal hadden gedumpt, gebruik is gemaakt van een “9 millimeter-wapen” en heeft hij uit zichzelf de voornaam van [medeverdachte] (te weten [medeverdachte] ) genoemd. Als daderwetenschap kunnen in elk geval de uitlatingen over dit “9 millimeter-wapen”, de wijze waarop het lichaam op de achterbank was gelegd en het noemen van de voornaam van de medeverdachte, worden beschouwd, nu verdachte dit niet op een andere manier te weten is gekomen en ook niet te weten had kunnen komen en deze uitlatingen worden ondersteund door overige bewijsmiddelen.

Daarnaast vinden de uitlatingen van verdachte op vele punten bevestiging in de verklaringen van [medeverdachte] , dan wel in andere bewijsmiddelen, zoals onder meer de NFI-rapporten met betrekking tot het DNA in de muts en het onderzoek met betrekking tot de plaats delict in Erp. Gelet op al het voorgaande acht het hof niet aannemelijk dat slechts sprake is geweest van grootspraak dan wel stoerdoenerij van verdachte om zijn criminele status (met bijbehorende financiële voordelen) in de door de verdediging genoemde schijnwereld hoog te houden. Nu de undercoveragenten verder hebben verklaard dat zij verdachte niet in dronken toestand hebben gezien tijdens de undercoveroperatie en verdachte zelf in de nacht van 1 op 2 november 2016 heeft opgemerkt dat hij helder in zijn hoofd wil blijven, acht het hof evenmin aannemelijk geworden dat het gebruik van alcohol of drugs van invloed is geweest op de inhoud van zijn uitlatingen.

Het hof acht de uitlatingen van verdachte ten tijde van de undercoveroperatie aldus bruikbaar voor het bewijs.”

4. Wettelijk kader en wetsgeschiedenis

4.1

Art. 126j, eerste lid, Sv luidt thans:

“In geval van verdenking van een misdrijf kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek bevelen dat een opsporingsambtenaar als bedoeld in de artikelen 141, onderdelen, b, c en d, en 142, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte.”

4.2.1

De memorie van toelichting bij de wet van 27 mei 1999 (Stb. 1999, 245), waarbij art. 126j Sv werd ingevoerd, houdt inzake het stelselmatig inwinnen van informatie op grond van voormeld artikel onder meer het volgende in:

“In artikel 126j wordt voorgesteld te regelen dat de officier van justitie bevoegd is te bevelen dat een opsporingsambtenaar in het belang van het onderzoek stelselmatig informatie inwint over de verdachte, zonder dat kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar. In de praktijk is het niet ongebruikelijk dat een opsporingsambtenaar onder een andere identiteit, dus undercover, stelselmatig informatie over een verdachte inwint, teneinde informatie of bewijsmateriaal te verzamelen. Een opsporingsambtenaar kan dit doen door stelselmatig in de omgeving van de verdachte te verkeren en aan activiteiten en gesprekken deel te nemen, waaraan ook de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte deelnemen.

(...)

Bij deze vorm van opsporing kan dus, evenals bij infiltratie, niet alleen de privacy van de betrokken burgers in het geding zijn, maar kan tevens sprake zijn van misleiding: de burger weet niet dat de persoon met wie hij van doen heeft, een vertegenwoordiger van de overheid is. (...) Deze bevoegdheid is alleen toegestaan ter opsporing van misdrijven.

De bevoegdheid tot het undercover stelselmatig inwinnen van informatie omtrent een verdachte onderscheidt zich van de politiële infiltrant doordat niet wordt deelgenomen of meegewerkt aan een groep van personen of een georganiseerd verband waarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De opsporingsambtenaar zal dan ook niet deelnemen aan het plegen of beramen van misdrijven. Aan de bevoegdheid zijn daarom minder risico's verbonden dan aan de infiltratie. Daarom is zij aan minder strenge voorwaarden gebonden. Het onderscheid met de stelselmatige observatie is daarin gelegen dat de opsporingsambtenaar uitdrukkelijk tot opdracht heeft om op zodanige wijze aanwezig te zijn in de omgeving van de verdachte, dat de verdachte of personen uit de directe omgeving van de verdachte met hem contacten onderhouden zonder dat zij weten dat zij met een opsporingsambtenaar van doen hebben. De opsporingsambtenaar observeert dus niet alleen, maar interfereert actief in het leven van de verdachte. Hij gaat daarbij verder dan alleen waarnemen of luisteren. Gelet op de stelselmatigheid waarmee dit kan gebeuren, kan deze bevoegdheid een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.”

(Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 34-35)

4.2.2

In dit verband is tevens van belang hetgeen in voormelde memorie van toelichting is opgemerkt met betrekking tot de in de art. 126h en 126p Sv geregelde politiële infiltratie welke samenhang vertoont met de in art. 126j Sv gegeven bevoegdheid:

“Een bijzonder aspect bij de bevoegdheid tot infiltratie is, evenals bij de hierna te bespreken bevoegdheid tot het stelselmatig undercover inwinnen van informatie, dat het zich kan voordoen, en deels zelfs onvermijdelijk zal zijn, dat de opsporingsambtenaar in gesprek komt met een verdachte. Voor alle duidelijkheid zij opgemerkt dat een dergelijk gesprek belangrijk verschilt van een verhoor. De verdachte wordt namelijk niet ‘als verdachte’ gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Op hem wordt niet de druk gelegd, die kenmerkend is voor de verhoorsituatie. Die druk is, doordat de opsporingsambtenaar niet als zodanig herkenbaar is, afwezig. Het feit dat de opsporingsambtenaar undercover optreedt brengt met zich mee dat hij niet zijn bevoegdheden jegens burgers kan uitoefenen, die hem normaal gesproken toekomen. Hij mag dus ook geen verhoor afnemen. De cautie, die de verdachte erop attendeert dat hij niet aan de op hem uitgeoefende druk hoeft te geven, is hier dan ook niet aan de orde.”

(Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 30)

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1

Het middel komt onder meer op tegen de verwerping van het verweer dat art. 126j Sv niet een toereikende wettelijke grondslag vormt voor de inzet van de opsporingsmethode die in het onderhavige geval is toegepast, en dat het optreden van de opsporingsambtenaren heeft geleid tot een inbreuk op zijn verklaringsvrijheid.

Algemene uitgangspunten

5.2.1

In zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen naar aanleiding van de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte voorlopig gehecht is, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten:

“5.4 Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.

5.5

Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

5.6

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

5.7

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom, NJB 2003, p. 80, nr. 2).

5.8

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”

5.2.2

Deze overwegingen zijn, in het bijzonder waar het gaat om de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid, tevens van belang in gevallen als de onderhavige, die hierdoor worden gekenmerkt dat door een of meer opsporingsambtenaren, zonder dat kenbaar is dat zij als zodanig optreden, binnen het verband van een gefingeerde criminele organisatie het vertrouwen van een niet-gedetineerde verdachte wordt gewonnen, waarna hem in het kader van die organisatie voordelen in het vooruitzicht worden gesteld als hij een (bekennende) verklaring aflegt omtrent zijn betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit. Ook bij de uitvoering van zo een operatie bestaat immers het gevaar dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie terechtkomt waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd.
Ook in deze gevallen moet daarom worden beoordeeld of de in het kader van zo een operatie door de verdachte afgelegde verklaring niet is verkregen in strijd met zijn verklaringsvrijheid. Voor die beoordeling of de verklaringsvrijheid van de verdachte in zo een geval is aangetast, is in bijzonder van belang het verloop van het opsporingstraject, de eventueel reeds door de verdachte ingenomen proceshouding met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht, de mate van (psychische) druk die in dat traject op de verdachte is uitgeoefend, de mate en de wijze van binnen dat traject toegepaste misleiding van de verdachte en de bemoeienis die opsporingsambtenaren hebben gehad met de inhoud van (wezenlijke onderdelen van) de door de verdachte afgelegde verklaring. Bij deze beoordeling is voorts van belang de duur en intensiteit van dat traject, de strekking en frequentie van de contacten met de verdachte zelf en de in het vooruitzicht gestelde positieve of negatieve consequenties als de verdachte wel of juist geen opheldering geeft over bepaalde zaken.
Bij deze beoordeling dient de rechter, naast het feitelijke optreden van de opsporingsambtenaren jegens de verdachte, tevens acht te slaan op de wettelijke grondslag waarop het optreden van de opsporingsambtenaren heeft plaatsgevonden, en in het geval dat het optreden is gebaseerd op een bevel tot het stelselmatig inwinnen van informatie als bedoeld in art. 126j Sv, in het bijzonder op de inhoud van dat bevel waar het gaat om de wijze waarop aan dat bevel uitvoering wordt gegeven, alsmede de eventueel nader aan dat bevel verbonden voorwaarden die verband houden met het verkrijgen van een verklaring van de verdachte.
Teneinde de rechter in staat te stellen een en ander te kunnen beoordelen, is van groot belang dat hij inzicht heeft in het concrete verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode en de interactie met de verdachte die daarbij heeft plaatsgevonden. Mede met het oog daarop is een voldoende nauwkeurige verslaglegging aangewezen, door naleving van de wettelijke eisen met betrekking tot de inhoud van het bevel waarop het optreden van opsporingsambtenaren berust alsook de in art. 152 Sv bedoelde verplichting van de opsporingsambtenaar tot het opmaken van proces-verbaal en de in art. 126aa Sv en art. 149a Sv omschreven verplichtingen tot voeging van processtukken. Deze verslaglegging dient inzicht te geven in het verloop van de uitvoering van de opsporingsmethode over de gehele periode waarin deze is ingezet, en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de communicatie met de verdachte te omvatten. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt het in de rede dat, voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, die communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd. Voor die registratie is een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, zoals bedoeld in art. 126l Sv, vereist.

5.2.3

Indien de rechter oordeelt dat binnen het onder 5.2.2 aangeduide opsporingstraject verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.
Indien de rechter voor het bewijs wel gebruikmaakt van die verklaringen, moet hij motiveren waarom dit gebruik in het licht van het onder 5.2.2 weergegeven beoordelingskader toelaatbaar is en dient hij voorts ervan blijk te geven – op grond van de concrete omstandigheden van het geval – zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaringen te hebben onderzocht. De rechter toetst dan ook voor het overige de rechtmatigheid van de wijze van opsporing jegens de verdachte, onder meer met betrekking tot de vraag of het optreden door de opsporingsambtenaren in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Beoordeling van de zaak

5.3

Het middel berust allereerst op de opvatting dat art. 126j Sv, waarop het optreden van de opsporingsambtenaren in deze zaak berust, zonder meer een onvoldoende wettelijke grondslag biedt voor gevallen waarin de wijze waarop door contacten met de verdachte informatie wordt ingewonnen zich niet beperkt tot misleiding van de verdachte in de vorm van misleidende mededelingen over de identiteit en hoedanigheid van de betreffende informant maar tevens ertoe strekt in enigerlei mate het vertrouwen van de verdachte te winnen. Die opvatting is onjuist. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat tekst noch geschiedenis van art. 126j Sv daarvoor steun biedt.

5.4.1

Het middel keert zich voorts tegen het klaarblijkelijke oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte door de voor hem niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaren in een zodanige situatie is gebracht dat verklaringen van hem zijn verkregen die in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, zodat de in het kader van de toepassing van art. 126j Sv verkregen verklaringen van de verdachte voor het bewijs kunnen worden gebruikt.

5.4.2

Het Hof heeft onder meer vastgesteld dat in deze zaak een undercoveroperatie heeft plaatsgevonden waarbij bij de verdachte de indruk werd gewekt dat hij werkzaamheden verrichtte voor een criminele organisatie. In het kader van die operatie heeft de verdachte op 2 november 2016 tegenover politieambtenaren bekennende verklaringen afgelegd over zijn betrokkenheid bij de Posbank-zaak. Deze verklaringen heeft het Hof gebruikt voor het bewijs.

5.4.3

Het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte zijn verklaringen in vrijheid heeft afgelegd, dat van ontoelaatbare druk of dwang geen sprake is geweest en dat niet aannemelijk is geworden dat de verklaringsvrijheid van verdachte op een andere wijze, zoals door de misleiding van de politiële informanten, dan wel als gevolg van de afhankelijkheidsrelatie van verdachte tot deze informanten, is beperkt.
Dit oordeel is gelet op wat hiervoor onder 5.2.2 is vooropgesteld niet toereikend gemotiveerd. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat de vaststellingen van het Hof onder meer het volgende inhouden. In de laatste week van het undercovertraject is door de politiële informanten de druk op de verdachte opgevoerd. De politieambtenaren, die zich volgens de verdediging hebben voorgedaan als geharde criminelen, hebben toen “een probleem in scène (...) gezet”, waarbij met de verdachte is besproken hoe men van een auto met sporen af moest komen en de auto uiteindelijk in brand is gestoken. In de daaropvolgende dagen is in de media aandacht besteed aan de Posbank-zaak. De politieambtenaren zorgden ervoor dat de verdachte daarvan op de hoogte was. Aan de verdachte is meegedeeld dat hij de hoofdverdachte in deze zaak was. Ook lieten de politieambtenaren, om de druk op de verdachte verder op te voeren, weten dat de verdachte een mogelijk risico voor de organisatie vormde als hij het feit niet had begaan en dat de verdachte dan “gewoon lekker” naar huis moest gaan. Als hij wel zou zijn betrokken bij de Posbank-zaak, zou hij hulp krijgen zodat hij niet lang zou hoeven te zitten. Een politieambtenaar heeft hem in dat verband gezegd dat er maar één vraag is, namelijk “of hij het wel of niet heeft gedaan”. Daarna heeft de verdachte gezegd dat hij er meer van wist. Vervolgens zijn door de politieambtenaren diverse vragen gesteld over de betrokkenheid van de verdachte bij de Posbank-zaak. Het Hof heeft daarnaast vastgesteld dat de verdachte in een eerder stadium van het undercovertraject betalingen heeft ontvangen en hem een beloning van € 75.000,- in het vooruitzicht is gesteld voor een drugsdeal die zou plaatsvinden binnen het verband van het gefingeerde criminele samenwerkingsverband. Dit samenstel van omstandigheden, dat bezwaarlijk een andere gevolgtrekking toelaat dan dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie is komen te verkeren waarbij de opsporingsambtenaren bemoeienis hebben gehad met de inhoud van wezenlijke onderdelen van de door de verdachte afgelegde verklaring, kan het kennelijke oordeel van het Hof dat de verklaringsvrijheid van de verdachte niet ontoelaatbaar is aangetast, niet dragen. Daarbij neemt de Hoge Raad het volgende in aanmerking. Het Hof heeft de juistheid in het midden gelaten van een aantal namens de verdachte aangevoerde, in dit verband relevante omstandigheden betreffende onder meer de moeilijke financiële omstandigheden van de verdachte en zijn afhankelijkheid van door de organisatie verrichte en toegezegde betalingen, en het in scène zetten van een aantal situaties om de verdachte te laten geloven dat hij met een professionele, gewelddadige criminele organisatie van doen had. In het bijzonder de mate en wijze van binnen het opsporingstraject toegepaste misleiding hadden het Hof aanleiding moeten geven uitdrukkelijk te beoordelen of de verdachte vanwege de – door de verdachte als geharde criminelen beschouwde politieambtenaren – in het vooruitzicht gestelde consequenties zodanig onder druk was gezet, dat de door de verdachte afgelegde verklaringen in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn verkregen. De vaststelling van het Hof dat de verdachte zelf zich uiteindelijk tot één van de politiële informanten heeft gewend, doet daaraan niet af.

5.4.4

Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

6. Beoordeling van de middelen voor het overige

Gelet op de hierna volgende beslissing behoeven de middelen voor het overige geen bespreking.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de bestreden uitspraak;

- verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
17 december 2019 .