ECLI:NL:PHR:2021:173

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04775

Zitting2 maart 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1948,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 7 oktober 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “medeplichtig zijn aan het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod” en “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van het voorarrest. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen, één en ander zoals vermeld in het bestreden arrest.

Namens de verdachte heeft mr. J.T.C.M. Crepin, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelklaagt dat het hof het aanwezigheidsrecht heeft geschonden door het verzoek van de verdediging om de behandeling ter terechtzitting van 23 september 2019 te schorsen vanwege de gezondheidssituatie van de verdachte af te wijzen.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2019 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De verdachte genaamd:
[…]

is niet verschenen.

Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. C.C.M. Welten, advocaat te Rotterdam.

De voorzitter deelt mede dat de deurwaarder het hof heeft medegedeeld dat verdachte in het paleis van justitie aanwezig was, maar inmiddels vertrokken is.

De raadsman deelt mede:

'Ik ben een beetje verrast door de gang van zaken. Een uur geleden was mijn cliënt al in de openbare ruimte voor de zittingszaal aanwezig. Hij zei toen dat dat hij frisse lucht nodig had en even naar buiten wilde. Na 10 minuten kwam hij terug en deelde hij mij mede dat het echt niet meer ging. Ik ben bepaaldelijk gemachtigd dus ik kan de verdediging namens mijn cliënt voeren, maar desondanks wil ik het hof verzoeken het onderzoek ter terechtzitting in deze zaak aan te houden zodat mijn cliënt bij de behandeling van zijn strafzaak aanwezig kan zijn. Temeer nu het hier, ook al doet de appelschriftuur anders vermoeden, alleen een strafmaatappel betreft. Dat mijn cliënt zijn persoonlijke omstandigheden kan toelichten is in dat licht van groot belang.

De advocaat-generaal gevraagd naar zijn standpunt ten aanzien van het aanhoudingsverzoek deelt mede:

Deze procedure loopt al erg lang. Het betreft hier feiten uit de periode 2009-2011. De lange duur van de procedure is niet veroorzaakt door het openbaar ministerie. Verdachte was voor aanvang van deze terechtzitting in het paleis van justitie aanwezig. Je moet wel heel ziek zijn om niet in staat te zijn om in de zittingszaal te verschijnen. Het openbaar ministerie wordt ook door de gang van zaken overvallen. Er is tijd ingeruimd voor deze zaak. Ik stel mij op het standpunt dat de behandeling van de zaak doorgang kan vinden.

De voorzitter schorst het onderzoek ter terechtzitting voor beraad.

Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

Het aanhoudingsverzoek wordt afgewezen. Het is niet aannemelijk dat verdachte niet ter terechtzitting kon verschijnen. Hij was op tijd in het paleis aanwezig en niet is gebleken wat er precies met verdachte aan de hand was en waarom hij vertrokken is.

Met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman van verdachte hervat het hof, dat anders is samengesteld dan ter terechtzitting van 9 juli 2019, het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich op het tijdstip van die schorsing bevond.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.”

5. In het overzichtsarrest van 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1934,
NJ2019/285, m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad een beoordelingskader uiteengezet met betrekking tot verzoeken tot aanhouding van de behandeling van de zaak van de verdachte. Dit beoordelingskader houdt onder meer het volgende in:

“2.3.1. Een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan ter terechtzitting worden gedaan door de verdachte of diens op de voet van art. 279 Sv Pro gemachtigde raadsman. Ook de raadsman die niet is gemachtigd tot het voeren van de verdediging van de ter terechtzitting niet-verschenen verdachte, kan ter terechtzitting een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting doen voor zover dat verzoek wordt gedaan met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde machtiging. Overeenkomstig art. 329 en Pro 330 Sv wordt beslist op het verzoek nadat het openbaar ministerie daaromtrent is gehoord.

[…]

2.4.

In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.

Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt.

Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL: HR:2018:251, NJ 2018/119.)

2.5.

Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.

In het specifieke geval dat de verdachte wegens ziekte is verhinderd op de terechtzitting te verschijnen en in verband daarmee schorsing van het onderzoek heeft verzocht of doen verzoeken, voldoet de rechter aan dit verzoek teneinde de verdachte alsnog de gelegenheid te geven bij de behandeling van zijn zaak op de terechtzitting aanwezig te zijn. Bijzondere omstandigheden kunnen echter meebrengen dat de rechter tot het oordeel komt dat het belang van een behoorlijke strafvordering - welke omvat de afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn - ernstig in het gedrang zou komen, indien het onderzoek op de terechtzitting zou worden geschorst en dat dit belang onder de gegeven omstandigheden zwaarder moet wegen dan het belang van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak tegenwoordig te zijn. (Vgl. HR 9 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5730,NJ 2002/466.)

Buiten deze situatie van verhindering wegens ziekte van de verdachte geldt in het algemeen dat niet op voorhand kan worden aangegeven hoe vorenstaande belangenafweging zal moeten uitvallen. De rechter dient deze afweging te maken in de concrete omstandigheden van het geval en, in geval van afwijzing van het verzoek tot aanhouding, de daarop gebaseerde beslissing te motiveren. In cassatie kan die motivering slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst.”^[1]

6. Uit dit beoordelingskader volgt dat het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting kan worden afgewezen indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet aannemelijk acht, zij het dat ook dit oordeel van een nadere motivering moet worden voorzien. Om tot de ‘niet-aannemelijkheid’ van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid te kunnen komen moet op zijn minst door de rechter zijn vastgesteld dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd, maar ook dan volstaat deze vaststelling “niet steeds”. Belangrijk in dat verband is de aard van de aangevoerde reden, waarbij de Hoge Raad in het bijzonder denkt aan een zich onverwacht aandienende omstandigheid. Dat kan verband houden met ziekte, maar kennelijk ook met een andere reden. Dan zal de rechter, alvorens op het verzoek te beslissen, de gelegenheid moeten bieden voor het geven van een nadere toelichting op het verzoek en/of het op een later moment (alsnog) overleggen van bewijsstukken. De Hoge Raad voegt daaraan evenwel onmiddellijk toe (en daar zal men uit praktisch oogpunt begrip voor kunnen opbrengen) dat de rechter deze stap kan overslaan indien hij van oordeel is dat hetgeen is aangevoerd – ware het juist – in de onder 2.5 weergegeven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt. Daarbij gaat het om enerzijds het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht en anderzijds het belang van (kort gezegd) een doeltreffende en spoedige berechting.

7. De door de verdachte bepaaldelijk gemachtigde raadsman heeft ter ’s hofs terechtzitting naar voren gebracht dat hij een beetje verrast was door de gang van zaken: de verdachte was (ruim van tevoren) in de openbare ruimte voor de zittingszaal aanwezig en liet opeens weten dat hij even naar buiten ging omdat hij “frisse lucht nodig had”, kwam na tien minuten weer binnen en deelde aan de raadsman mee “dat het echt niet meer ging”. Omdat het volgens de raadsman een strafmaatappel betrof en het daarom van groot belang was dat de verdachte zijn persoonlijke omstandigheden kon toelichten, deed hij met een beroep op het aanwezigheidsrecht het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting, ook al was hij door de verdachte bepaaldelijk gemachtigd de verdediging te voeren.

8. Meer dan dat de verdachte zei dat hij even naar buiten ging omdat hij frisse lucht nodig had en dat de verdachte na tien minuten weer binnenkwam en vertelde dat het echt niet meer ging, is als reden voor de afwezigheid van de verdachte op de terechtzitting door de raadsman niet aangevoerd. Het woord ziekte is door hem niet in de mond genomen. Dat was echter ook niet nodig, nu de Hoge Raad in dit verband niet alleen het oog op ziekte heeft gehad; ziekte is in het hierboven aangehaalde arrest enkel als voorbeeld genoemd. Het gaat in de formulering van de Hoge Raad om de aard van de aangevoerde reden, in het bijzonder (dit is kennelijk ook als voorbeeld te verstaan) om “een zich onverwacht aandienende omstandigheid”. Van een dergelijke omstandigheid is naar mijn inzicht in het onderhavige geval sprake; de verdachte was immers al in het gebouw aanwezig om op de hem betreffende terechtzitting aanwezig te kunnen zijn.

9. Nog korter dan hetgeen aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag is gelegd, is de motivering van de afwijzing ervan: “het is niet aannemelijk dat de verdachte niet ter terechtzitting kon verschijnen”. Ik begrijp de desbetreffende overweging van het hof aldus, dat de niet-aannemelijkheid hierin is gelegen dat de verdachte op tijd in het paleis van justitie aanwezig was en niet is gebleken wat er precies met de verdachte aan de hand was en waarom hij vertrokken is. Met verwijzing naar het genoemde overzichtsarrest doorstaat deze onderbouwing naar het mij voorkomt niet de door de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.4 aangelegde toets. Als gezegd was de verdachte tijdig in het gebouw aanwezig en ging het hier om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, en was – in het licht van het aanhoudingsverzoek en het aanwezigheidsrecht – het (omgekeerd) juist van belang te vernemen “wat er precies met de verdachte aan de hand was en waarom hij vertrokken is”. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 september 2019 heeft het hof de raadsman van de verdachte echter niet de gelegenheid geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment bewijsstukken te overleggen.

10. Dat betekent dat het bestreden oordeel niet (zonder meer) begrijpelijk is. Ik heb daarbij in aanmerking genomen dat het hof in de onderhavige zaak niet de andere door de Hoge Raad aangewezen weg heeft gevolgd. Als die richting was ingeslagen, zou, voor zover ik het kan overzien, het hof mogelijk een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege hebben kunnen laten door deze omstandigheid aannemelijk te achten en vervolgens de beslissing tot afwijzing van het verzoek hebben kunnen stoelen op de bedoelde belangenafweging. Het onderzoek ter terechtzitting van 9 juli 2019 was immers al een keer aangehouden in verband met de medische gesteldheid van de verdachte.

11. Het middel slaagt mijns inziens.

12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing wegens schending aanwezigheidsrecht verdachte