ECLI:NL:PHR:2021:1129

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02577

Zitting30 november 2021

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Bij arrest van 17 augustus 2020 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich verenigd met het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 5 november 2019 en met de gronden waarop dit berust, behalve voor zover het betreft de strafoplegging. De verdachte is veroordeeld wegens “afpersing” tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met aftrek van het voorarrest.

Namens de verdachte heeft mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

II. Het middel

3. Het middel klaagt dat het hof het vonnis van de rechtbank ten onrechte deels heeft bevestigd, aangezien dat vonnis mede is gewezen door een rechter die niet heeft deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting waar de zaak inhoudelijk is behandeld.

Juridisch kader

4. De relevante bepalingen luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 348 Sv Pro:

“De rechtbank onderzoekt op den grondslag der telastlegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting de geldigheid der dagvaarding, hare bevoegdheid tot kennisneming van het telastegelegde feit en de ontvankelijkheid van den officier van justitie en of er redenen zijn voor schorsing der vervolging.”

Art. 350 Sv Pro:

“Indien het onderzoek in artikel 348 bedoeld Pro, niet leidt tot toepassing van artikel 349, eerste lid, beraadslaagt de rechtbank op den grondslag der telastlegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting over de vraag of bewezen is dat het feit door den verdachte is begaan, en, zoo ja, welk strafbaar feit het bewezen verklaarde volgens de wet oplevert; indien wordt aangenomen dat het feit bewezen en strafbaar is, dan beraadslaagt de rechtbank over de strafbaarheid van den verdachte en over de oplegging van straf of maatregel, bij de wet bepaald.”

Art. 357 Sv Pro:

“1. Het vonnis behelst voor zooveel mogelijk naam en voornamen, leeftijd, geboorteplaats, beroep en woon- of verblijfplaats van den verdachte.

2. Het bevat voorts de namen der rechters door wie het is gewezen en den dag van de uitspraak.”

Art. 365 Sv Pro:

“1. Het vonnis wordt binnen tweemaal vier en twintig uren na de uitspraak onderteekend door de rechters die over de zaak hebben geoordeeld, en door den griffier die bij de beraadslaging tegenwoordig is geweest.

2. Zoo één of meer hunner daartoe buiten staat zijn, wordt hiervan aan het slot van het vonnis melding gemaakt.”

Art. 423 Sv Pro:

“1. Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid.

2. Indien de hoofdzaak niet door de rechtbank is beslist en het onderzoek daarvan gevolg moet zijn van de vernietiging van het vonnis, doet het gerechtshof de zaak zelf af, tenzij terugwijzing naar dezelfde rechtbank door de advocaat-generaal of de verdachte ter terechtzitting is verlangd. Terugwijzing vindt ook zonder uitdrukkelijk gebleken verlangen van de verdachte plaats indien de verdachte niet ter terechtzitting aanwezig is en de dagvaarding om op de terechtzitting in hoger beroep te verschijnen of de aanzegging of oproeping voor de nadere terechtzitting aan de verdachte niet in persoon is gedaan of betekend en zich geen andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de dag van de terechtzitting of van de nadere terechtzitting de verdachte tevoren bekend was. In geval van terugwijzing doet de rechtbank recht met inachtneming van ’s hofs arrest.”

5. Art. 357, tweede lid, Sv schrijft onder meer voor dat de namen van de rechters die het vonnis hebben gewezen in het vonnis worden vermeld. Niet-naleving van dit voorschrift levert sinds 2 november 1996, toen het tweede lid werd gewijzigd, geen formele nietigheid meer op. Dat neemt niet weg dat het niet vermelden van één of meer namen van rechters kan leiden tot substantiële nietigheid ingeval uit de processtukken niet blijkt door wie het vonnis gewezen is.^[1]

6. Ingevolge art. 365, eerste lid, Sv dienen de rechters die het vonnis wijzen, de rechterlijke beslissing (tijdig) te ondertekenen. Ten aanzien van de tijdigheid is het vaste rechtspraak dat niet-naleving van het voorschrift niet leidt tot nietigheid.^[2]

7. Toegespitst op de artikelen 348 Sv (de formele vragen) en art. 350 Sv Pro (de materiële vragen) vinden de beraadslaging en beslissing plaats naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Slechts de gegevens die bij het onderzoek ter terechtzitting ter sprake zijn gekomen, kunnen aan de beslissing van de feitenrechter ten grondslag worden gelegd.^[3]

8. Sinds de Wet stroomlijnen hoger beroep geldt als hoofdregel dat de appelrechter de zaak zelf afdoet.^[4]Kritiek dat dit verlies van een instantie kan meebrengen, heeft de wetgever op de koop toe genomen, aldus Hielkema in T&C Strafvordering.^[5]Het betreft hier een hoofdregel, waarop uitzonderingen mogelijk zijn. Die uitzonderingen zijn onder meer genoemd in HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0256,
NJ2011/294, m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad een nog altijd geldend beoordelingskader heeft aangereikt en in dat verband onder meer het volgende heeft overwogen.

“2.5. De Wet stroomlijnen hoger beroep strekte ter invoering van een zogenoemd voortbouwend appel. Dit is in art. 415, tweede lid, Sv aldus verwoord:

"Het gerechtshof richt het onderzoek ter terechtzitting op de bezwaren die door de verdachte en het openbaar ministerie worden ingebracht tegen het vonnis, in eerste aanleg gewezen, en op hetgeen overigens nodig is.

[…].

2.8.1. De door de wetgever uitgesproken voorkeur voor het bevestigen van vonnissen roept voor de praktijk de vraag op in welke gevallen een vernietiging van het vonnis niettemin noodzakelijk is. Daarom zullen hieronder enkele hoofdlijnen worden geschetst voor de wijze waarop toepassing kan worden gegeven aan art. 423 Sv Pro.

2.8.2. Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 in Pro verbinding met de art. 348 en Pro 350 Sv genomen beslissingen. Dat zijn de beslissingen inzake de geldigheid van de inleidende dagvaarding, de bevoegdheid van de eerste rechter tot kennisneming van de zaak, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging dan wel de aanwezigheid van redenen voor schorsing van de vervolging, en voorts de beslissingen over de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, de strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte alsmede de oplegging van straf en/of maatregel.

[…]

2.8.3. Een klassiek uitgangspunt is voorts dat bevestiging van een vonnis slechts mogelijk is indien het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is gevoerd met inachtneming van alle daarvoor geldende procedureregels. Naar huidige opvatting is dat uitgangspunt echter vatbaar voor relativering aangezien niet elk verzuim dwingt tot vernietiging van het vonnis. In verband met de huiver voor bevestiging van een vonnis vanwege vormverzuimen die zijn begaan gedurende de behandeling van de zaak in de eerste aanleg, verdient opmerking (a) dat de memorie van toelichting met juistheid vermeldt dat zulke verzuimen bij een voortbouwend appel doorgaans door de behandeling in appel zijn hersteld en daarom nadien niet meer relevant zijn, en (b) dat ingeval cassatieberoep is ingesteld, vernietiging van het arrest en het daarbij bevestigde vonnis veelal niet aan de orde is op de grond dat over het vormverzuim hetzij bij de behandeling van de zaak in hoger beroep hetzij in cassatie niet is geklaagd dan wel dat de betrokkene niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad.”

9. Een vonnis dient te worden vernietigd indien en voor zover het hof zich niet kan verenigen met door de eerste rechter op de voet van art. 358 Sv Pro in verbinding met de artikelen 348 en 350 Sv genomen beslissingen. Is daarvan geen sprake en is het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg gevoerd met inachtneming van alle daarvoor geldende procedureregels, dan is bevestiging van het vonnis mogelijk. Daarin schuilt geen bijzonderheid. Van meer belang is de overweging van de Hoge Raad, daarbij verwijzend naar de memorie van toelichting, dat bij een voortbouwend appel schendingen van procedureregels in eerste aanleg (verzuimen en gebreken die in eerste aanleg zijn gemaakt) ‘doorgaans’ door de behandeling in appel zullen worden hersteld en daarom nadien niet meer relevant zijn. Er geldt hier evenwel een belangrijk
tenzij. Als sprake is van een ernstige onvolkomenheid ten gevolge waarvan de rechter in eerste aanleg ten onrechte niet de materiële vragen van art. 350 Sv Pro heeft behandeld (oftewel: ten onrechte heeft gemeend niet te kunnen toekomen aan de inhoudelijke behandeling van de zaak), dan moet worden teruggewezen op de voet van art. 423, tweede lid, Sv.

10. Wat betreft de schendingen van strafvorderlijke voorschriften tijdens de berechting in eerste aanleg, komt het mij zinvol voor hier ook te wijzen op HR 7 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0442,
NJ1996/557, m.nt. ’t Hart. Daarin kwam de Hoge Raad tot de volgende overwegingen:

“5.7. Ingevolge art. 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen, maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een aanleg heeft ontbeerd.

5.8. Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in art. 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door de procureur-generaal en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.

5.9.Van een geval als hiervoor onder 5.8 bedoeld is sprake indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de behandeling van de zaak niet heeft plaats gevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM (vgl. EHRM 26 oktober 1984, A.86 (1984), NJ 1988, 744, onder nr. 33), alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting aldaar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was.

Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend.”

11. Uit het voorgaande blijkt dat bij een voortbouwend appel terugwijzing in de zin van art. 423, tweede lid, Sv slechts is voorbehouden aan zeer bepaalde gevallen. Zo een geval doet zich bijvoorbeeld voor indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de zaak in eerste aanleg behandelde, dat dientengevolge de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een “independent and impartial tribunal established by law” als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.^[6]

12. Meer toegespitst op de onderhavige zaak verdient het navolgende aandacht. Met het vizier op art. 350 Sv Pro heeft HR 26 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1970,
NJ2000/701 geoordeeld dat aan dit voorschrift uitsluitend kan worden voldaan indien de rechters die het vonnis wijzen, hebben deelgenomen aan het onderzoek ter terechtzitting op basis waarvan het vonnis wordt gewezen. Ik ga ervan uit dat dit ten aanzien van het bepaalde in art. 348 Sv Pro niet anders zal zijn. Het is opmerkelijk dat nergens in de wet expliciet is voorgeschreven dat het met betrekking daartoe telkens moet gaan om dezelfde rechters. Kennelijk werd dit als zo vanzelfsprekend door de wetgever beschouwd, dat hij het niet nodig heeft gevonden, of er niet aan heeft gedacht, in een wetsbepaling vast te leggen dat in geval van een meervoudige (straf)kamer bij de beraadslaging en de einduitspraak enkel de drie rechters betrokken zijn, die de zaak ter terechtzitting hebben onderzocht.

13. Dat alles neemt niet weg dat hier evident sprake is van een beginsel van behoorlijk procesrecht, ook volgens de rechtspraak van de Hoge Raad. Illustratief zijn de volgende twee arresten en beschikking. Ik noem eerst het arrest van HR 9 november 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB4283,
NJ1972/42 en de beschikking van HR 16 september 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9000,
NJ1986/384, m.nt. G.E. Mulder. Beide hebben betrekking op het strafproces. Uit het arrest citeer ik het volgende:

“O. m.b.t. het middel;

dat blijkens het bestreden vonnis en de ondertekening daarvan de uitspraak is gewezen door, o.m., Mr. D.H. Smit als Rechter;

dat echter het p.-v. van de terechtzitting van de Rb. van 4 maart 1971, waarop deze strafzaak is behandeld, niet vermeldt dat Mr. D.H. Smit aldaar tegenwoordig was;

dat thans niet blijkt dat de rechters, die het vonnis hebben gewezen, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting hebben beraadslaagd en beslist, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is geschied en dus is gehandeld in strijd met de op straffe van nietigheid gegeven voorschriften van de artt. 348, 349, 350 en 358 Sv., ten deze van overeenkomstige toepassing ingevolge de artt. 415, 422 en 425 van dat wetboek;

dat derhalve het middel in zoverre gegrond is en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven;

Vernietigt het bestreden vonnis;

Verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.”

In de zaak die leidde tot de beschikking van 16 september 1985 was de verdachte gedagvaard ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht dan wel met zware mishandeling. Tegen deze dagvaarding had hij een bezwaarschrift als bedoeld in art. 262 (oud) Sv ingediend. Het hof had in hoger beroep bevestigd de beschikking van de rechtbank waarbij de verdachte naar de terechtzitting was verwezen. Tegen deze beschikking werd met verschillende middelen van cassatie opgekomen. De Hoge Raad beoordeelde het derde middel als volgt:

“4.1 Als beginsel van een behoorlijke procesorde heeft te gelden, dat rechterlijke beslissingen die worden genomen naar aanleiding van een onderzoek ter terechtzitting dan wel na een behandeling door de raadkamer, slechts worden genomen door die rechters die zelf hebben deelgenomen aan de gehele behandeling ter terechtzitting, onderscheidenlijk in raadkamer.

4.2 Op dit beginsel maken het vierde lid van art. 23 en Pro het tweede lid van art. 26 Sv Pro een uitzondering, doch slechts in zoverre, dat een afzonderlijk verhoor aan een der leden van het college, onderscheidenlijk aan een (andere) Ktr., kan worden opgedragen, doch niet in die zin, dat de beslissing in raadkamer ook kan worden genomen door rechters die niet aan de gehele behandeling in raadkamer hebben deelgenomen.

4.3 Uit het vorenoverwogene volgt dat – gelijk het middel terecht stelt – het hof de beschikking van de Rb., genomen in andere samenstelling dan in die waarin de zaak in raadkamer is behandeld, niet had mogen bevestigen.”^[7]

De Hoge Raad vernietigde de bestreden beschikking en verwees de zaak naar een ander hof ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

14. In een andere zaak – het betrof een uitleveringskwestie – heeft HR 11 juni 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB4478,
NJ1974/482 geoordeeld dat de eisen van een behoorlijke procesvoering meebrengen dat alleen rechters die aan het gehele onderzoek ter terechtzitting hebben deelgenomen, aan de beslissing meewerken. Deze vorm is volgens de Hoge Raad zo essentieel, dat zij geacht moet worden op straffe van nietigheid te zijn voorgeschreven. De Hoge Raad vernietigde de uitspraak van de rechtbank en deed wat de rechtbank had behoren te doen.

Bespreking van het middel

15. In het onderhavige geval is de zaak in eerste aanleg inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van 22 oktober 2019. Het procesverbaal van die terechtzitting in eerste aanleg houdt in dat mr. D.D. Kock (voorzitter), mr. J.B.J. Driessen en mr. J.H.M. Engels als rechters aanwezig waren. Het vonnis vermeldt dat het is gewezen door mr. D.D. Kock (voorzitter), mr. J.B.J. Driessen en mr. C.M. Nollen.

16. De rechters die blijkens het procesverbaal van de zitting aan het onderzoek ter terechtzitting hebben deelgenomen, dienen (als gezegd) op grond van het bepaalde in art. 350 Sv Pro en art. 365, eerste lid, Sv dezelfde te zijn als de rechters die in het vonnis worden vermeld als de rechters die het vonnis hebben gewezen.

17. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank met toepassing van art. 423, eerste lid, Sv bevestigd, behalve ten aanzien van de strafoplegging. Nu één van de namen van de in dat vonnis vermelde rechters afwijkt van de namen van de rechters die blijkens het procesverbaal van de terechtzitting van 22 oktober 2019 aan het onderzoek ter terechtzitting hebben deelgenomen, lijden het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en de naar aanleiding daarvan gewezen uitspraak aan nietigheid. Het vonnis van de rechtbank leende zich derhalve niet voor (partiële) bevestiging door het hof en had vernietigd moeten worden. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

18. In dit geval hoeft dat mijns inziens echter niet tot cassatie te leiden. Uit het procesverbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 augustus 2020 kan worden opgemaakt dat de verdachte aldaar aanwezig was en zijn bezwaren tegen het vonnis heeft opgegeven; hij gaf aan de straf te zwaar te vinden. Daarnaast heeft zijn raadsvrouw gepleit overeenkomstig de inhoud van de aan het procesverbaal gehechte pleitnota. Noch uit het procesverbaal, noch uit de pleitnota blijkt dat de verdediging een beroep heeft gedaan op de vorenbedoelde nietigheid van het vonnis. Zodoende moet het ervoor worden gehouden dat daarvan eerst in cassatie een punt wordt gemaakt.^[8]De vraag is evenwel wat het belang van de verdachte bij cassatie is. Opmerking verdient daarbij dat niet wordt geklaagd dat de verdachte daarmee een feitelijke instantie is ontnomen. Evenmin houdt het middel in dat en waarom de verdachte in enig belang is getroffen. De steller van het middel heeft in de schriftuur slechts opgemerkt dat volgens het EHRM “zowel in het licht van (de verschillende aspecten van) het motiverings- als van het onmiddellijkheidsbeginsel” uit art. 6 EVRM Pro voortvloeit dat een vonnis in beginsel niet kan worden geschreven door een rechter die niet heeft deelgenomen aan het proces.^[9]Daarmee is echter het belang van de verdachte bij cassatie niet aannemelijk gemaakt.

19. In aanmerking genomen dat het hof op de voet van art. 415 Sv Pro in verbinding met de artikelen 358 j° 348 en 350 Sv zelfstandig heeft beraadslaagd en beslissingen heeft genomen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en er door de verdediging op de terechtzitting van het hof geen beroep is gedaan op het bedoelde vormverzuim en de daaraan te verbinden vernietiging, meen ik dat in het onderhavige geval voor de verdachte enig belang bij cassatie ontbreekt.^[10]

Slotsom

20. Het middel is dan ook tevergeefs voorgesteld.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Bevestiging vonnis hof ondanks afwijking in samenstelling rechters niet tot cassatie aanleiding

Conclusie

II. Het middel

Juridisch kader

Voetnoten