ECLI:NL:PHR:2020:543

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03596

Zitting2 juni 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 22 juli 2019 door het Gerechtshof Den Haag wegens ‘een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is’, veroordeeld tot 6 weken gevangenisstraf.

Er bestaat samenhang met zaak 19/03598. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. A.P. Visser, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel klaagt dat het hof niet dan wel onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat niet bewezen kan worden dat verdachte in de ten laste gelegde periode behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf in Nederland, nu hij geen actieve handelingen heeft verricht en onder verschaffen van verblijf in Nederland niet kan worden verstaan het enkele laten voortduren van huwelijk, terwijl uit de bewijsmiddelen de weerlegging van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt en de bewezenverklaring, waaronder het sluiten van een huwelijk in de ten laste gelegde periode, niet kan volgen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘1. hij in de periode van 25 september 2005 tot en met 29 oktober 2009 in Nederland, een ander, te weten [betrokkene 1] , uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, immers heeft hij, verdachte, die [betrokkene 1] gehuwd en vervolgens dat huwelijk in stand gelaten, terwijl dat huwelijk slechts formeel werd aangegaan om bepaalde rechten te krijgen, terwijl verdachte wist dat dat verblijf wederrechtelijk was.’

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een geschrift, zijnde een aangifte namens de Immigratie- en Naturalisatiedienst, d.d. 26 oktober 2016, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2] , medewerker Toezicht (…).

Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

Hierbij doe ik namens de IND en de Nederlandse Staat aangifte van mensensmokkel gepleegd door [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967.

Ex-partner: [betrokkene 1] .

Procedureverloop met betrekking tot [betrokkene 1]

Op 24 november 2003 heeft [verdachte] een aanvraag machtiging tot voorlopig verblijf ingediend voor verblijf bij echtgenote. De IND heeft bij besluit van 7 januari 2004 besloten geen bezwaar te hebben tegen afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf.

[betrokkene 1] is Nederland ingereisd, waarna zij op 10 mei 2004 een verblijfsaanvraag heeft ingediend voor verblijf bij echtgenoot. Deze aanvraag is bij besluit van 22 september 2004 ingewilligd.

Op 5 februari 2005 heeft [betrokkene 1] een aanvraag ingediend om haar verblijfsvergunning te verlengen. Deze aanvraag is bij besluit van 18 april 2005 ingewilligd.

Op 28 januari 2008 heeft [betrokkene 1] een aanvraag ingediend om haar verblijfsvergunning te verlengen. Deze aanvraag is bij besluit van 19 februari 2008 ingewilligd.

Op 7 oktober 2008 heeft [betrokkene 1] een aanvraag ingediend om haar verblijfsvergunning te verlengen en om de beperking van verblijfsvergunning te wijzigen naar voortgezet verblijf. Deze aanvraag is bij besluit van 23 januari 2009 ingewilligd.

Constatering feiten

[verdachte] heeft bekend dat het huwelijk tussen hem en [betrokkene 1] een schijnhuwelijk is geweest met de bedoeling om [betrokkene 1] rechtmatig verblijf te geven in Nederland.

2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 10 juni 2016 van de politie Eenheid Den Haag met onderzoeksnaam Windjammer (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte:

Het klopt dat het huwelijk met [betrokkene 1] een schijnhuwelijk is geweest, om haar rechtmatig verblijf te geven, terwijl ik wist dat ze dat rechtmatige verblijf anders niet zou hebben gehad.

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 18 oktober 2016 van de politie Eenheid Den Haag met onderzoeksnaam Windjammer (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte:

In ruil voor de schijnrelatie kreeg ik een gratis reisje naar China. Voor mij werden het hotel, de vlucht, eten, drinken en excursies betaald. Als ik dingen zag, kochten ze het gewoon. Souvenirs en zo. Voor mij werd echt alles betaald.

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 19 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag met onderzoeksnaam Windjammer (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (…):

als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :

De verklaring van [verdachte] dat het huwelijk tussen hem en mij bedoeld was voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning voor mij klopt. Voor de verblijfsvergunning zou het me € 30.000,- kosten; Ik heb daar bovenop € 3.000,- betaald aan reiskosten voor [verdachte] en [medeverdachte] .

Een vriend van mij heeft het eerste geldbedrag aan [verdachte] overgemaakt toen hij na het huwelijk weer terug was gegaan naar Nederland. Toen ik naar Nederland zou komen, zou ik nog een deel betalen. En na een jaar in Nederland zou ik nog een deel betalen. In totaal heb ik € 25.000,- betaald. Daarna heb ik niet meer betaald.’

7. In het bestreden arrest is de volgende bewijsoverweging opgenomen:

‘
Nadere bewijsoverweging

De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden bewezen dat de verdachte [betrokkene 1] binnen de ten laste gelegde periode behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf in Nederland, nu onder het verschaffen van verblijf niet kan worden verstaan het laten voortduren van verblijf.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de rechtbank hiermee een te beperkte uitleg heeft gegeven van het bestanddeel "behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf" van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het bedoelde bestanddeel dient in overeenkomstige zin te worden uitgelegd als in artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht. Daarbij gaat het er onder meer om of de betrokkene het verblijf in Nederland van de vreemdeling in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt.

Door een schijnhuwelijk met [betrokkene 1] in stand te houden en daarbij bij elke aanvraag tot een verblijfsvergunning aan te geven dat hij een exclusieve relatie met die [betrokkene 1] onderhield, heeft de verdachte het verblijf van die [betrokkene 1] in Nederland bevorderd en gemakkelijk gemaakt. Immers, iedere aanvraag leidde tot een verlenging van een (op dat moment) rechtmatig verblijf. Dat verblijf werd telkens verlengd.’^[1]

8. De steller van het middel wijst op de volgende passage in de pleitnota die tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is overgelegd (met weglating van een voetnoot en verwijzingen):

‘
Feit 1

Mensenhandel 25 september 2005 - 29 oktober 2009 door met [betrokkene 1] een schijnhuwelijk aan te gaan. [verdachte] geeft toe wel dat schijnhuwelijk aangegaan te zijn maar die uitvoeringshandeling was in China en valt niet onder delictsomschrijving te Den Haag of in Nederland. Wel valt in Den Haag/Nederland het in stand laten van dat huwelijk.

Maar toch geen bewezenverklaring omdat er geen winstbejag was, er was geen intentie tot verrijking. Hij kreeg er ook niets voor, zelfs geen sieraad, zoals een gouden ring die hij wel van [betrokkene 3] had gekregen (…).

Ze vertelt wel dat ze moest betalen (…), maar het is niet duidelijk, wanneer, wat aan wie. Het wordt al helemaal niet ondersteund met andere bewijsmiddelen. Ze spreekt wel dat er iets overgemaakt zou zijn, € 5000,00 (…) maar daarvan is in het dossier niets terug te vinden.

Op de vraag van de politie (…): "heeft u bewijzen dat u betaald heeft" antwoordt ze: "Nee"

Evenmin kan het feit tot een veroordeling leiden vanwege de omstandigheid dat conform het oordeel van de rechtbank, onder verschaffen van verblijf niet kan worden verstaan het laten voortduren van verblijf en gelet op de omstandigheid dat [verdachte] buiten de ten laste gelegde periode [betrokkene 1] behulpzaam is geweest. De door het OM genoemd uitspraak gaat uit van een tijdens het verblijf in Nederland nog voortdurende handelingen in Nederland zoals het regelmatig wegbrengen van personen naar hun werk (als prostituee). Bovendien geeft de Hoge raad in rechtsoverweging 4.6 en 4.7 duidelijk aan dat zowel strafbaar is het toegang verschaffen in Nederland als verblijf die ieder op zich strafbaar zijn. De Hoge Raad zegt niet dat als het een is voltooid, het toegang verschaffen, het ander, verder en voortdurend verblijf in Nederland, daarmee automatisch ook van toepassing is. Bijvoorbeeld: import van strafbare goederen op grond van de Opiumwet is iets anders dan verdere handel in Nederland. Dat vereist een andere tenlastelegging en andere bewijsmiddelen.

(…)

Conclusie

Hetgeen het OM in de appelschriftuur of vandaag ter zitting heeft aangevoerd maakt niet dat het vonnis van de rechtbank vernietigd moet worden.

Ik verzoek u het vonnis van de rechtbank aangaande de vrijspraak voor feit 1 te bekrachtigen. Vrijspraak!’

9. De steller van het middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op ‘het uitdrukkelijke gevoerde en onderbouwde verweer dat verdachte niet behulpzaam is geweest bij het voortgezet verblijf gedurende de ten laste gelegde periode’.

10. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof in de hiervoor onder randnummer 7 weergegeven bewijsoverweging met zoveel woorden heeft overwogen dat het van oordeel is dat de rechtbank een te beperkte uitleg heeft gegeven van het bestanddeel ‘behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf’’ van art. 197a, tweede lid, Sr. Volgens het hof gaat het er daarbij onder meer om ‘of de betrokkene het verblijf in Nederland van de vreemdeling in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt’. Verdachte heeft zich daar volgens het hof schuldig aan gemaakt door ‘een schijnhuwelijk met [betrokkene 1] in stand te houden en daarbij bij elke aanvraag tot een verblijfsvergunning aan te geven dat hij een exclusieve relatie met die [betrokkene 1] onderhield’.^[2]

11. Ik teken daarbij aan dat ’s hofs overweging voor zover inhoudend dat de verdachte bij elke aanvraag tot een verblijfsvergunning heeft aangegeven dat hij een exclusieve relatie met die [betrokkene 1] onderhield, geen steun vindt in de bewijsmiddelen. Een blik over de papieren muur leert dat ook uit de bijlagen bij de aangifte van de IND die voor het bewijs is gebezigd (bewijsmiddel 1) niet valt af te leiden dat verdachte bij elke aanvraag tot een verblijfsvergunning aangaf dat hij ‘een exclusieve relatie met die [betrokkene 1] onderhield’. De ‘Aanvraag verlenging verblijfsvergunning regulier’ van 28 januari 2007 is ingevuld door [betrokkene 1] . Onder het kopje ‘verklaring omstandigheden’ heeft zij een kruis gezet bij ‘Sinds de afgifte van de huidige verblijfsvergunning is er geen sprake van gewijzigde feiten of omstandigheden die gevolgen hebben voor het verblijfsrecht’ en onder het kopje ‘Doel van het verblijf in Nederland’ heeft zij een kruis gezet bij ‘verblijf bij echtgeno(o)t(e)/geregistreerd partner’ (dossier, p. 520-523).^[3]Tot cassatie behoeft dat naar het mij voorkomt niet te leiden. In de overweging van het hof, in het bijzonder de zinsnede over het in stand houden van een schijnhuwelijk, ligt besloten dat het heeft geoordeeld dat bij elke aanvraag tot een verblijfsvergunning is aangegeven dat de verdachte met [betrokkene 1] was gehuwd. Die overweging vindt steun in bewijsmiddel 1. De zinsnede ‘en daarbij bij elke aanvraag tot een verblijfsvergunning aan te geven dat hij een exclusieve relatie met die [betrokkene 1] onderhield’ kan in dat licht worden beschouwd als een kennelijke misslag.

12. De steller van het middel klaagt voorts dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid, ‘wat wel is bewezen verklaard, dat verdachte behulpzaam is geweest door te huwen, omdat dit reeds was geschied voor de ten laste gelegde periode’, terwijl ook vóór en derhalve buiten de ten laste gelegde periode een aanvraag machtiging tot voorlopig verblijf is ingediend.

13. Het hof heeft blijkens de geciteerde bewijsoverweging de bewezenverklaring aldus gelezen dat deze slechts ziet op het in stand houden van het huwelijk. Dat de bewezenverklaring melding maakt van de omstandigheid dat de verdachte met [betrokkene 1] is gehuwd dient mede in dat licht niet aldus te worden begrepen dat het hof bewezen heeft geacht dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode met [betrokkene 1] is gehuwd. Het is een verwijzing naar een gedraging die eerder is verricht en die het mogelijk heeft gemaakt dat de bewezenverklaarde gedraging is begaan.

14. De steller van het middel wijst er tenslotte op dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode aanvragen heeft ingediend om de verblijfsvergunning van [betrokkene 1] te verlengen; dat deed zij zelf. Dat de verdachte daarbij uit winstbejag enige rol heeft gespeeld zou niet uit de bewijsmiddelen blijken. Voor zover het passief in stand laten van het huwelijk zou volstaan wijst de steller van het middel erop dat ‘de vermeende (kosten)vergoeding’ niet in de tenlastegelegde periode (maar voordien) heeft plaatsgehad en zag op handelingen buiten de bewezenverklaarde periode.

15. Voor zover het middel ervan uitgaat dat van ‘behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf’ in een situatie als de onderhavige slechts sprake kan zijn als de verdachte aanvragen heeft ingediend om de verblijfsvergunning te verlengen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Die behulpzaamheid kan ook bestaan uit het in stand houden van een schijnhuwelijk met [betrokkene 1] , zodat zij bij elke aanvraag tot een verblijfsvergunning kon aangeven dat zij gehuwd was met verdachte.^[4]Ik teken daarbij aan dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte bij elke aanvraag heeft aangegeven dat hij met [betrokkene 1] gehuwd was. Een blik over de papieren muur leert dat zulks ook niet uit andere stukken in het dossier kan worden afgeleid. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter wel dat de verdachte heeft bekend dat hij een schijnhuwelijk had met [betrokkene 1] met het doel haar een rechtmatig verblijf te geven, (bewijsmiddel 2) en dat [betrokkene 1] dit heeft bevestigd (bewijsmiddel 4). Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat [betrokkene 1] aanvragen tot verlenging van haar verblijfsvergunning heeft gedaan in de bewezenverklaarde periode die telkens zijn ingewilligd door de bevoegde autoriteit (bewijsmiddel 1). Daaruit heeft het hof niet onbegrijpelijk kunnen afleiden dat [betrokkene 1] die aanvragen heeft kunnen doen en laten inwilligen omdat er een schijnhuwelijk tussen haar en verdachte bestond. Gelet daarop is de bewezenverklaring zelfs als de nadere bewijsoverweging wordt weggedacht toereikend gemotiveerd.

16. Voor zover het middel ervan uitgaat dat van ‘uit winstbejag’ behulpzaam zijn slechts sprake kan zijn als in de bewezenverklaarde periode aantoonbaar voordeel is genoten, berust het op een onjuiste rechtsopvatting.^[5]Het hof heeft uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte het huwelijk heeft gesloten en in stand gelaten uit winstbejag. Ik wijs erop dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat zij € 30.000 zou betalen voor de verblijfsvergunning, dat zij daar bovenop € 3.000 aan reiskosten voor verdachte en medeverdachte [medeverdachte] heeft betaald, dat een vriend het eerste geldbedrag aan verdachte heeft overgemaakt en dat zij in totaal € 25.000 heeft betaald (bewijsmiddel 4). En de verdachte spreekt over een ‘gratis reisje’ dat hij in ruil voor de schijnrelatie kreeg (bewijsmiddel 3). Dat niet vaststaat dat het voordeel is genoten in de bewezenverklaarde periode, staat er niet aan in de weg dat het financiële motief de huwelijksrelatie en daarmee het behulpzaam zijn ook in die periode heeft beheerst.

17. Het eerste middel faalt.

18. Het
tweedemiddel klaagt over de strafmotivering.

19. Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

‘Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De ernst van het feit

De verdachte is een schijnhuwelijk aangegaan met een persoon met de Chinese nationaliteit en heeft dat schijnhuwelijk lange tijd in stand gehouden. De bewezenverklaarde periode beslaat ruim 4 jaar. Hiermee is de verdachte een ander uit winstbejag behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij wist dat dat verblijf wederrechtelijk was. Het belang van deze strafbaarstelling is daarin gelegen, dat op het grondgebied van een staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Door aldus te handelen heeft de verdachte het overheidsbeleid bij de bestrijding van illegaal verblijf in Nederland in ernstige mate ondermijnd. Door deze handelwijze van de verdachte heeft de vreemdeling toegang tot allerlei voorzieningen gekregen waarop alleen mensen die legaal in Nederland verblijven recht hebben en worden de deuren voor misbruik opengezet. De verdachte heeft zich daaraan niets gelegen laten liggen.

Dit alles heeft hij gedaan om er zelf financieel beter van te worden.

De justitiële documentatie van de verdachte

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 13 juni 2019, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

De redelijke termijn

Het bewezenverklaarde feit dateert van 2005 tot 2009 en is aldus relatief oud. Het feit is evenwel pas aan het licht gekomen in december 2015, op welk moment het opsporingsonderzoek door de politie is gestart.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, de redelijke termijn van berechting in eerste aanleg is overschreden nu tussen de datum van inverzekeringstelling van de verdachte op 9 juni 2016 en de datum van het eindvonnis van 11 juli 2018, meer dan twee jaar is verstreken. Gelet echter op de geringe mate van overschrijding van de termijn, alsmede het feit dat de zaak in hoger beroep met voortvarendheid is behandeld, zal het hof aan dit verzuim geen verder gevolg verbinden.

Overwegingen met betrekking tot de strafmodaliteit

Het strafbare feit van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf van 6 jaar of een geldboete van de vijfde categorie dan wel een combinatie van deze straffen.

Het Openbaar Ministerie heeft een Richtlijn voor strafvordering mensensmokkel (2018R002). Deze is in werking getreden op een moment gelegen na de bewezenverklaarde pleegperiode in de onderhavige strafzaak. Het uitgangspunt in de richtlijn met betrekking tot het verschaffen van hulp bij wederrechtelijk verblijf in Nederland is de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Voor een aantal type delicten wordt binnen de rechtspraak oriëntatiepunten gehanteerd, die een vertrekpunt van denken over de in een concreet geval op te leggen strafmodaliteit en hoogte van de straf bieden. Deze zogeheten LOVS Oriëntatiepunten voor de straftoemeting zijn met betrekking tot de thans aan de orde zijnde gedraging, een ander uit winstbejag hulp verschaffen bij wederechtelijk verblijf, nog niet voorhanden. Het hof is van oordeel dat in beginsel gelet op de strafbedreiging van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en de ernst van het feit bij een veroordeling voor het aangaan van een schijnhuwelijk als uitgangspunt bij de bepaling van de straf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden genomen en dat niet kan worden volstaan met een andere, lichtere, strafmodaliteit.

Conclusie

Het hof is derhalve - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt, zowel uit een oogpunt van vergelding als uit speciale preventie en generale preventie.

Aangezien de tijd die de verdachte heeft doorgebracht in voorarrest reeds is afgetrokken bij de in eerste aanleg aan de verdachte opgelegde straf voor de onder 2 bewezen verklaarde feiten en het vonnis ten aanzien van die feiten onherroepelijk is geworden door de partiële intrekking van het rechtsmiddel door de advocaat-generaal, kan deze aftrek niet (nogmaals) plaatsvinden bij de straf die het hof aan de verdachte oplegt.’

20. De steller van het middel klaagt dat ‘een onvoorwaardelijke detentiestraf’ bepaaldelijk moet worden gemotiveerd, en dat dit niet, althans onvoldoende zou zijn geschied, omdat het hof de wettelijke strafbedreiging en speciale preventie als onderbouwing heeft genomen om een detentiestraf en geen werkstraf op te leggen. Uitgangspunt van de wetgever zou zijn geweest dat waar mogelijk, zeker bij kortere straffen, wel een werkstraf wordt opgelegd. Het hof zou hebben miskend dat feiten met een vergelijkbare strafbedreiging ook als uitgangspunt een werkstraf kennen, terwijl de door het hof genoemde speciale preventie onvoldoende onderbouwing zou vormen nu verdachte zeer langdurig nadien geen strafbare feiten heeft gepleegd, de feiten deels verjaard zijn dan wel bijna verjaard waren en er sprake is van undue delay. De steller van het middel wijst er daarbij op dat in eerste aanleg door het openbaar ministerie een werkstraf is gevorderd en door de rechtbank is opgelegd. Al met al zou ’s hofs oordeel verbazing wekken en onjuist, onbegrijpelijk althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.

21. Uw Raad heeft in HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191 overwogen dat de in art. 359, zesde lid, Sv neergelegde motiveringseis aldus wordt ‘ingevuld dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen.’ Het hof heeft geoordeeld dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf een passende en geboden reactie vormt, zowel uit oogpunt van vergelding als van generale en speciale preventie. In de daaraan voorafgaande overwegingen heeft het hof onder het kopje ‘De ernst van het feit’ gewezen op de lengte van de bewezenverklaarde periode, het belang dat bij de onderhavige strafbaarstelling in het geding is, en het motief van de verdachte. Onder het kopje ‘Overwegingen met betrekking tot de strafmodaliteit’ heeft het hof gewezen op de wettelijke strafbedreiging en het in de Richtlijn voor strafvordering mensensmokkel gekozen uitgangspunt. Het wettelijk strafmaximum en de ernst van het feit brengen het hof vervolgens tot het oordeel dat bij een veroordeling voor het aangaan van een schijnhuwelijk een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in beginsel tot uitgangspunt dient te worden genomen. Daarmee voldoet ’s hofs (uitvoerige) motivering in beginsel aan de eisen die uit art. 359, zesde lid, Sv voortvloeien.

22. De wet maakt het opleggen van een korte vrijheidsstraf mogelijk. De steller van het middel heeft niet nader toegelicht waaruit volgt dat opvattingen van de wetgever desalniettemin aan het opleggen van een korte vrijheidsstraf in de weg zouden staan.^[6]Tegen die achtergrond ga ik aan deze stelling voorbij. Dat de verdachte na het strafbare feit dat in deze vervolging aan de orde is langdurig geen andere strafbare feiten heeft begaan, brengt voorts niet mee dat het hof de speciale preventie niet als een argument voor de opgelegde straf kon beschouwen. Ik wijs er in dat verband nog op dat het hof ook vergelding en de generale preventie als argument voor de opgelegde straf noemt.

23. De rechtbank heeft in eerste aanleg voor het onder 2 bewezen verklaarde feit (opleverend: valsheid in geschrift, medeplegen van oplichting en mensensmokkel) een taakstraf van 120 uren opgelegd. De straf die het hof heeft opgelegd brengt mee dat het totaal aan straffen die voor beide feiten zijn opgelegd aanmerkelijk zwaarder is dan de straf die in eerste aanleg voor beide feiten is gevorderd (180 uur taakstraf). Daaraan staat de wettelijke regeling evenwel niet in de weg, zolang de in hoger beroep opgelegde straf adequaat wordt gemotiveerd.^[7]Borgers en Kooijmans noemen in de context van het verbazingscriterium als voorbeeld dat ‘in appel veel zwaarder wordt gestraft dan in eerste aanleg, zonder dat daartoe een reden wordt aangevoerd’.^[8]Dat geval doet zich hier niet voor; het hof geeft aan waarom het zwaar(der) tilt aan het bewezenverklaarde feit. Ik wijs er daarbij op dat het hof art. 63 Sr bij de toepasselijke wettelijke voorschriften heeft vermeld; daaruit kan worden afgeleid dat het hof de straf die door de rechtbank is opgelegd voor feit 2 bij de strafoplegging heeft meegewogen. Ik merk daarbij nog op dat voor zover wordt geklaagd dat het hof geen rekening heeft gehouden met hetgeen door de verdediging is aangevoerd inzake ‘undue delay’ deze klacht feitelijke grondslag mist. Uit het arrest blijkt immers, in het bijzonder onder het kopje ‘redelijke termijn’, dat het hof de overschrijding van de redelijke termijn expliciet in zijn strafmotivering heeft betrokken. Dat het aan de overschrijding van de termijn geen gevolgen verbindt, doet daaraan niet af.

24. Een bezwaar is echter wel dat het hof waar het de strafbaarstelling van art. 197a, tweede lid, Sr betreft van een verkeerd strafmaximum is uitgegaan. In de periode van 25 september 2005 tot en met 29 oktober 2009 stond op het misdrijf van art. 197a, tweede lid, Sr een maximale gevangenisstraf van vier jaren.^[9]Dat is pas in 2016 verhoogd naar zes jaren.^[10]

25. Dat het hof van een verkeerd strafmaximum is uitgegaan is van belang voor de maximale straf die het hof kon opleggen. Daar komt bij dat uit de strafmotivering blijkt dat de hoogte van de wettelijke strafbedreiging bij het waarderen van de ernst van dit misdrijf een belangrijke rol heeft gespeeld. Ook de verwijzing naar de Richtlijn voor strafvordering mensensmokkel uit 2018 roept vragen op, in het licht van de vermelding van een onjuist strafmaximum. Het hof vermeldt weliswaar dat de richtlijn ten tijde van het plegen van de feiten nog niet in werking was getreden maar geeft niet aan dat het tegen die achtergrond geen rekening heeft gehouden met de waardering van de strafwaardigheid die in die richtlijn besloten ligt. Het uitgangspunt waar het hof voor kiest sluit aan bij dat van de richtlijn en wijst er zo bezien op dat aan de richtlijn wel betekenis is gehecht. Tegelijk kan het in de richtlijn gekozen uitgangspunt heel wel samenhangen met de verscherpte afwijzing van mensensmokkel door de wetgever in 2016. De richtlijn maakt expliciet melding van de wetswijziging.^[11]Zeker in dat geval kan die keuze bezwaarlijk mede aan de strafoplegging ten grondslag worden gelegd. Al met al meen ik dat in het licht van deze omstandigheden de klacht, die in de kern inhoudt dat het hof de wettelijke strafbedreiging en speciale preventie als onderbouwing heeft genomen en dat de strafoplegging onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd, doel treft.^[12]

26. Het tweede middel slaagt

27. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2020:543

Vernietiging van strafoplegging in verband met onjuist strafmaximum bij schijnhuwelijk en mensensmokkel

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten