Uitspraak
24 april 2007
Strafkamer
nr. 00987/06 E
SG/SM
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 5 juli 2005, nummer 23/002750-04, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 20 april 2004 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 3 primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. "de voortgezette handeling van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995", 2. en 3. subsidiair "de eendaadse samenloop van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46a (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, opzettelijk begaan" en "opzettelijke uitlokking van de voortgezette handeling van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, door het verschaffen van inlichtingen" veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en voorts tot een geldboete van vijftigduizend euro, subsidiair 362 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.T.C. van Kampen, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissing ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit en de opgelegde straf, tot niet-ontvankelijkverklaring van de Officier van Justitie in de vervolging van het tweede feit, tot vermindering van de opgelegde straf in verband met het overschrijden van de redelijke termijn in de cassatiefase en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Procureur-Generaal.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de door het Hof gegeven beslissing de door de Advocaat-Generaal bij het Hof gevorderde wijziging van de tenlastelegging ter zake van het onder 2 vermelde feit toe te laten.
3.2. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 2 tenlastegelegd dat:
"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 mei 2001 tot en met 22 mei 2001 te Scharendijke, gemeente Schouwen-Duiveland en/of Bruinisse, gemeente Schouwen-Duiveland, in ieder geval in Nederland, (telkens) beschikkende over voorwetenschap omtrent een rechtspersoon, vennootschap of instelling als bedoeld in artikel 46, tweede lid Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (hierna te noemen WTE 1995), te weten [A] NV of omtrent de handel in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid WTE 1995, die op die rechtspersoon, vennootschap of instelling, te weten [A] NV, betrekking hebben, (telkens) anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of
functie,
- deze voorwetenschap heeft medegedeeld aan (een) derde(n), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], en/of
- (een) derde(n), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] heeft aanbevolen transacties te verrichten of te bewerkstelligen in die effecten, waarbij de voorwetenschap (onder meer) bestond uit een of meer van de volgende bijzonderheden, nl.
- dat [A] N.V. zou worden overgenomen (door [B] via [C] (hierna te noemen [D]), en/of
- dat [D] een bod zou gaan doen op alle uitstaande aandelen van [A]. N.V. en/of
- dat het voorgenomen bod 83,50 euro bedroeg (in contanten) per aandeel, in elk geval een (aanzienlijk) hoger bedrag per aandeel dan de op of omstreeks 22 mei 2001 genoteerde beurskoers,
- althans de essentie van hiervoor genoemde bijzonderheid/bijzonderheden, terwijl die bijzonderhe(i)d(en) (telkens) (nog) niet openbaar was/waren en openbaarmaking van die bijzonderhe(i)d(en), tezamen en in samenhang gezien, dan wel afzonderlijk, (telkens) naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [A] N.V., ongeacht de richting van de koers;
artikel 46a lid 1 onder a en/of b Wet toezicht effectenverkeer 1995 juncto artikel 1 sub 2 juncto artikel 6 lid 1 sub 2 WED."
3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, in:
"De advocaat-generaal vordert in reactie op een verweer van de raadsvrouwe van medeverdachte [medeverdachte 1] in de (afzonderlijke) strafzaak met parketnummer 23-002740-04 dat de tenlastelegging onder 2 wordt gewijzigd in dier voege dat het woord "opzettelijk" wordt toegevoegd na de woorden:
"anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie". De advocaat-generaal licht zijn vordering toe en geeft als zijn oordeel dat deze wijziging problemen beoogt te voorkomen doch feitelijk overbodig is, aangezien ook zonder die toevoeging onder 2 (impliciet) primair het misdrijf van artikel 46a Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) is tenlastegelegd en (impliciet) subsidiair de overtreding, zulks gelet op de in artikel 2, eerste lid van de Wet op de economische delicten (WED) neergelegde wetsystematiek.
De raadsman verklaart dat hij zich verzet tegen toewijzing van de door de advocaat-generaal gevorderde wijziging tenlastelegging. De raadsman voert daartoe aan dat indien -zoals door de advocaat-generaal geformuleerd- onder 2 (impliciet) primair het misdrijf van artikel 46a Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) is tenlastegelegd en (impliciet) subsidiair de overtreding, de wijziging overbodig is.
Indien onder 2 slechts de overtreding van artikel 46a Wet Toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) is tenlastegelegd, is het recht tot strafvordering door verjaring vervallen, nu er na het uitbrengen van de dagvaarding op 3 maart 2004 niet binnen twee jaar een daad van vervolging jegens de verdachte is verricht. De raadsman betoogt voorts dat, hoewel een vordering tot wijziging thans formeel is toegestaan, de wijziging niet in strijd dient te zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals het vertrouwensbeginsel.
Na de verdachte en de raadsman dienaangaande te hebben gehoord, deelt de voorzitter mede dat het hof deze vordering toewijst aangezien de tenlastelegging door de wijziging géén ander feit in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht inhoudt en dat het hof beveelt dat de tenlastelegging wordt gewijzigd als omschreven in de vordering en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
Nadat het hof heeft beslist dat daarmee kan worden volstaan, stelt de griffier een gewaarmerkt afschrift van de wijziging aan de verdachte ter hand.
Met toestemming van de verdachte en de raadsman wordt het onderzoek aanstonds voortgezet."
3.4. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:
"In reactie op een verweer van de raadsvrouwe van medeverdachte [medeverdachte 1] in de (afzonderlijke) strafzaak met parketnummer 23-002740-04 heeft de advocaat-generaal (ook) in de onderhavige zaak gevorderd dat de tenlastelegging onder 2 wordt gewijzigd in dier voege dat het woord "opzettelijk" wordt toegevoegd na de woorden: "anders dan in de normale uitoefening van zijn werk, beroep of functie,". De advocaat-generaal heeft zijn vordering toegelicht en als zijn oordeel gegeven dat deze wijziging problemen beoogt te voorkomen doch wezenlijk overbodig is, aangezien ook zonder die toevoeging onder 2 (impliciet) primair het misdrijf van artikel 46a Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte) is tenlastegelegd en (impliciet) subsidiair de overtreding, zulks gelet op de in artikel 2, eerste lid van de Wet op de economische delicten (WED) neergelegde wetsystematiek.
Deze vordering tot wijziging is door het hof toegestaan aangezien zij voldeed aan de daartoe gestelde wettelijke eisen. De tenlastelegging onder 2 is dienovereenkomstig gewijzigd.
Het hof volgt de advocaat-generaal in het door hem geformuleerde standpunt. Uit artikel 2, eerste lid WED volgt dat de economische delicten die zijn ingedeeld in (onder meer) artikel 1, onder 2 WED misdrijven zijn voor zover zij opzettelijk zijn
begaan en dat zij overtredingen opleveren voor zover deze delicten geen misdrijven zijn. De vraag rijst (i) of slechts indien de tenlastelegging stipuleert dat het daarin omschreven delict opzettelijk is begaan de misdrijfvariant van het economische delict ten laste is gelegd, en (ii) of - in het geval het hier bedoelde economische delict opzettelijk is begaan - in de kwalificatie van het delict tot uitdrukking moet worden gebracht dat het bewezengeachte een misdrijf oplevert.
Het hof beantwoordt deze vragen ontkennend, en wel om de volgende reden:
Aangezien het voorschrift over het rechtskarakter van het voorliggende economische delict is opgenomen in een andere wettelijke bepaling dan die waarin de delictsomschrijving is vermeld (t.w. artikel 46a WTE), alsmede in een andere wetsbepaling dan die waarin de kwalificatie is vastgelegd (t.w. artikel 1, onder 2 WED), dient het al dan niet "opzettelijk begaan" van de hier bedoelde economische delicten niet eerder dan bij de bepaling van de straf in aanmerking te worden genomen.
Dit betekent dat het woord "opzettelijk" geen uitdrukkelijk delictsbestanddeel van de misdrijfvariant van het hier bedoelde economische delict vormt en daardoor evenmin behoeft te worden opgenomen in de tenlastelegging teneinde het misdrijf als zodanig aan de rechter voor te leggen. Het hof had dan ook reeds op basis van de tenlastelegging zoals die in deze zaak luidde voordat zij werd gewijzigd moeten onderzoeken of het tenlastegelegde, indien bewezen, al dan niet opzettelijk is begaan, en indien dat het geval was moeten komen tot het oordeel dat het bewezengeachte wordt beschouwd als een misdrijf. Hoewel het hof een negatief antwoord geeft op de vraag of het oordeel dat het eventueel onder 2 bewezengeachte een misdrijf betreft gevolgen dient te hebben voor de kwalificatie van dat economische delict door daarin de woorden "opzettelijk begaan" onder te brengen, zal het hof deze woorden - wellicht overbodig - doch desondanks voor de
duidelijkheid in de kwalificatie opnemen indien het in deze zaak van oordeel is dat het onder 2 tenlastegelegde metterdaad opzettelijk is begaan.
Voor de goede orde, voor het voorgaande is niet relevant of het woord "opzettelijk" deel uitmaakt van de tenlastelegging.
Bij de verdachte heeft een en ander daarenboven geen misverstanden kunnen oproepen nu onder het onder 2 tenlastegelegde reeds werd verwezen naar artikel 6, eerste lid onder 2 WED, waarin het strafmaximum van het hier bedoelde economische delict is vermeld indien het een misdrijf betreft. De van rechtsbijstand voorziene verdachte was er dus van aanvang af van op de hoogte dat hem in beginsel een misdrijf werd verweten."
3.5. Het oordeel van het Hof dat de toegelaten wijziging niet tot gevolg heeft dat de onderhavige tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr inhoudt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onjuist is de aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat art. 313 Sv, dat op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk is, zich ertegen verzet dat een tenlastelegging die op een (inmiddels verjaarde) overtreding is toegesneden, - binnen de grenzen van art. 68 Sr - wordt gewijzigd in een tenlastelegging ter zake van een (nog niet verjaard) misdrijf. In dat verband kan worden gewezen op art. 284, tweede lid, Sv waarin art. 313 Sv van toepassing wordt verklaard ingeval het openbaar ministerie van oordeel is dat de tenlastelegging behoort te worden gewijzigd, zelfs indien het tot dat oordeel is gekomen naar aanleiding van een verweer als bedoeld in art. 283, eerste lid, Sv strekkende tot bijvoorbeeld de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, of naar aanleiding van het in art. 283, zesde lid, Sv voorgeschreven horen door de rechter alvorens hij ambtshalve de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie uitspreekt, waarbij de wet geen onderscheid maakt naar de gronden waarop die niet-ontvankelijkheid steunt.
3.6. Gelet op het vorenoverwogene heeft het Hof terecht de gevorderde wijziging van de tenlastelegging toegelaten, zodat de rechtsklachten falen en de motiveringklachten onbesproken kunnen blijven.
3.7. Opmerking verdient nog het volgende. Het Hof heeft blijkens de hiervoor onder 3.4 weergegeven overwegingen de oorspronkelijke tenlastelegging ter zake van feit 2 aldus uitgelegd dat daarin, in elk geval mede, wordt gedoeld op de bij art. 46a, eerste lid, (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 in verbinding met art. 1, eerste lid onder 2°, en art. 2, eerste lid, WED - als misdrijf strafbaar gestelde - opzettelijk begane gedragingen.
Nu in de oorspronkelijke tenlastelegging het woord "opzettelijk" of een soortgelijke term niet voorkomt, kan zij evenwel, gelet op de hiervoor genoemde bepalingen, slechts in die zin worden verstaan dat daarin uitsluitend als overtreding strafbaar gestelde gedragingen zijn ten laste gelegd (vgl. HR 30 januari 1990, NJ 1990, 420).
3.8. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
4. Beoordeling van het tweede, het derde en het vierde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5. Beoordeling van het vijfde middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
5.2. De verdachte heeft op 6 juli 2005 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 6 april 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
6. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
Vermindert het aantal uren taakstraf, bestaande uit een werkstraf, in die zin dat dit 216 uren bedraagt;
Vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 108 dagen beloopt;
Verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 24 april 2007.