ECLI:NL:PHR:2020:446

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02988

Datum7 mei 2020

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakIB/PVV 1 januari 2013 t/m 31 december 2014

Nrs. Gerechtshof 18/00549 en 18/00550

Nrs. Rechtbank 17/5588 en 17/5966

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Met bijlage

1.
Overzicht

1.1 Deze zaak is één van acht zaken, afkomstig van drie verschillende gerechtshoven, over rijnvarenden die volgens de belastingdienst in Nederland sociaal verzekerd en premieplichtig waren omdat de scheepsexploitant in Nederland was gevestigd, maar die volgens de rijnvarenden zelf in Luxemburg (of Cyprus, of Liechtenstein) verzekerd en premieplichtig waren omdat hun werkgevers (uitzendbureaus) aldaar gevestigd waren. De hoofdvragen zijn telkens: in welk land was de belanghebbende verzekerd en premieplichtig? Wie bepaalt dat (de belastingdienst of de Sociale verzekeringsbank (Svb)) en op basis waarvan? Als de belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is, is Nederland dan wegens niet-doorlopen van EU-rechtelijke overleg- en ontdubbelingsprocedures gehouden om dubbele premieheffing te voorkomen als het niet-bevoegde Luxemburg niet restitueert?

1.2 Bij de acht conclusies hoort een gemeenschappelijke bijlage die de voor alle acht zaken relevante regelgeving en rechtspraak bevat, het EU-systeem van coördinatie van socialeverzekering van grensoverschrijdende werknemers en met name rijnvarenden uiteenzet, en Kamervragen over de premieheffingsproblemen van rijnvarenden citeert en de antwoorden daarop van de regering. De nationale en EU-rechtelijke bepalingen en de rechtspraak die ik hieronder noem, worden in de bijlage geciteerd. Ik vrees dat, om het onderstaande goed te kunnen volgen, regelmatig raadpleging van de bijlage noodzakelijk is.

1.3 De belanghebbende is Nederlander, woont in Nederland en heeft in de geschiljaren gewerkt als rijnvarende op een schip in eigendom van en geëxploiteerd door een in Nederland gevestigd bedrijf. Hij was in loondienst bij een Luxemburgs uitzendbureau. Niet in geschil is dat de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov) en niet Vo. (EG) 883/2004 geldt voor de bepaling van het op hem toepasselijke sociale-verzekeringsrecht en dat de vestigingsplaats van de scheepsexploitant meebrengt dat hij in beginsel verzekerd en premieplichtig was in Nederland. Zijn werkgever heeft echter kennelijk destijds in Luxemburg om een E106-verklaring gevraagd en die verkregen. Luxemburg lijkt ook daadwerkelijk bepaalde premies te hebben geheven. Geen van beide Staten heeft een A1-verklaring afgegeven over het toepasselijke recht.

1.4 Kort gezegd menen de feitenrechters met de inspecteur dat de belanghebbende, gegeven de vestigingsplaats van de scheepsexploitant, verzekerd en premieplichtig was in Nederland en dat zich geen schending van procedureregels of algemene rechtsbeginselen voordoet die meebrengt dat Nederland verantwoordelijk is voor ongedaanmaking van eventuele dubbele premieheffing als gevolg van onbevoegde heffing door een andere Staat.

1.5 Belanghebbendes niet steeds overzichtelijke betoog in cassatie komt er mijns inziens op neer dat de inspecteur (a) niet bevoegd is om zonder aanwijsbeslissing van de Svb zelfstandig de premieplicht te beoordelen, (b) subsidiair gebonden is aan de E106-verklaring, die verzekering in Luxemburg impliceert, (c) meer subsidiair de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 inclusief overleg en bemiddeling met Luxemburg had moeten volgen, dan wel de uitzonderingsprocedure ex art. 16 Vo Pro. 883/2004 had moeten volgen, welke nalatigheid, mede gelet op algemene EU-rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur, aan premieheffing in Nederland in de weg staat omdat Nederlandse heffing dubbele premieheffing doet ontstaan die juist voorkomen moet worden door de EU-verordeningen.

1.6 De belanghebbende bestrijdt daartoe met vier middelen ‘s Hofs oordelen dat de inspecteur (i) bevoegd was zelfstandig de premieplicht te beoordelen en de regularisatieprocedure van art. 16
Toepassingsvo. 987/2009 niet hoefde te volgen; (ii) niet gebonden is aan de Luxemburgse E106-verklaring op basis van de niet-toepasselijke Vo. 1408/71; (iii) niet bevoegd of gehouden is om de ‘regularisatieprocedure’ (bedoeld is: de
uitzonderings-procedure) ex art. 16
Basisvo. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo Pro. 987/2009 te voeren en (iv) geen algemene rechtsbeginselen of beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.

1.7
Middel (i)berust op de mijns inziens onjuiste veronderstelling dat de aanwijsregel van art. 13 Vo Pro. 883/2004 van toepassing is. Die geldt echter niet voor rijnvarenden. Voor hen zijn op basis van art. 16 Vo Pro. 883/2004 (de
uitzonderingsprocedure) de aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 vervangen door de aanwijsregels van art. 4 Rvov Pro. Daaruit volgt mijns inziens dat ook de toepassingsregels voor die immers
niet-toepasselijke Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn. Mogelijke onzekerheden bij de toepassing van art. 13 Vo Pro. 883/2004 die met de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo Pro. weggenomen zouden moeten worden, zijn al weggenomen door de exclusieve aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in de Rvov. Dat volgt mijns inziens ook uit art. 5(2) Rvov: het bevoegde orgaan van de scheepsexploitantstaat verklaart op verzoek dat diens wetgeving van toepassing is. De belanghebbende heeft niet zo’n verzoek bij de Svb gedaan. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zou geweest, dan had de belanghebbende zich moeten melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten. Uit HR BNB 2019/44 en 45 leid ik overigens af dat het betoog al afstuit op het gegeven dat de inspecteur helemaal niet bevoegd is tot regularisatie: daarover gaat alleen de Svb.

1.8 Onjuist acht ik belanghebbendes kennelijke opvatting dat de lidstaten verplicht zijn om voor individuele werknemers de uitzonderingsprocedure ex art. 16 Vo Pro. 883/2004 te volgen als dat hun belang dient om niet in de bevoegde lidstaat te hoeven betalen. Het gaat in art. 16 om Pro het ‘belang’ van voorkoming van voortdurend wisselen van toepasselijke wetgeving door de grensoverschrijding van het rijnvarendenwerk, welke versnippering niet in hun belang is.

1.9 Dan resteert de vraag of de inspecteur bij ontbreken van een A1-verklaring van de Svb die de toepasselijke wetgeving aanwijst, zelfstandig de Rvov en de nationale wet kan toepassen. Ik zou menen dat hij daartoe op basis van art. 57 en Pro 58 Wfsv en art. 11 AWR Pro zelfs verplicht is. Uit de artt. 4 en 5(2) Rvov, die de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 en de bijbehorende bepalingen van de Toepassingsvo. verdringen, blijkt dat rijnvarenden ‘op verzoek’ een aanwijsverklaring wordt verstrekt, waaruit volgt dat die verklaring slechts declaratoir is. Zou de Svb later alsnog een andersluidende verklaring afgeven, dan voorziet HR BNB 2019/44 zonodig in herziening van premieheffing.

1.10 Een niet-toepasselijke regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo Pro. kan mijns inziens ook niet worden gefrustreerd. Dat neemt niet weg dat de Rvov niet expliciet regelt wat er moet gebeuren als twee Rijnoeverstaten beiden menen dat de scheepsexploitant in hun jurisdictie is gevestigd, dat de Rvov geen arbitrageprocedure kent zoals art. 86 RV Pro (oud) en dat een A1-verklaring bindende werking heeft, hetgeen voor het HvJ EU reden zou kunnen zijn om desgevraagd in ‘de geest van’ Vo. 883/2004 (zie art. 8(2)) te oordelen dat, zolang geen A1-verklaring is afgegeven, bij zo’n jurisdictieconflict
naar analogievan de regularisatieprocedure op verzoek voorlopig een stelsel aangewezen moet worden, gevolgd door kennisgeving aan en overleg met de andere Staat. Dat geval doet zich in casu echter niet voor: de belanghebbende(s werkgever) heeft geen verzoek gedaan maar is in strijd met de regels voor rijnvarenden in een lidstaat van zijn keuze gaan inhouden, en Luxemburg is geenszins van mening dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd, zodat er geen jurisdictieconflict is. Zelfs
alsde inspecteur bevoegd zou zijn (analogisch) te regulariseren of als de Svb ingegaan was op een (analogisch) regularisatieverzoek, zou de uitkomst daarvan slechts kunnen zijn dat alleen Nederland bevoegd is. Daarmee ontvalt mijns inziens ook de basis aan de stellingen dat Nederland EU-rechtelijke loyale-samenwerkings-, doeltreffendheids- en effectieve-rechtsbeschermingsbeginselen zou hebben geschonden.

1.11 Ad
middel (ii): uit HvJ
X en Van Dijken HR
BNB2016/101 volgt dat onjuiste Luxemburgse E-verklaringen afgegeven op basis van de niet voor rijnvarenden geldende oude Vo. 1408/71 andere lidstaten niet binden en dat toepassing van het wél geldende Rijnvarendenverdrag (RV) daarom noch het EU-loyaliteitsbeginsel noch ander EU-recht schendt. De stelling dat belanghebbendes irrelevante en onjuiste Luxemburgse E106-verklaring ná inwerkingtreding van de nieuwe Vo 883/2004 alsnog wél - beslissende - betekenis zou hebben verkregen, vindt mijns inziens geen steun in het recht. Iets dat nooit betekenis heeft gehad voor de stelselaanwijzing omdat exclusief een andere regeling geldt, kan mijns inziens niet alsnog geldig worden door een wetswijziging die nog steeds die andere regeling aanwijst. De E106-verklaring is ook niet “overeenkomstig” het RV afgegeven, zodat ook een beroep op het overgangsrecht van art. 6 Rvov Pro faalt.

1.12
Middel (iii)acht de inspecteur niet bevoegd om premie te heffen omdat de belanghebbende van het kastje naar de muur wordt gestuurd: de inspecteur doet niets om de Luxemburgse wetgeving van toepassing te doen verklaren hoewel hij dubbele premieheffing zou moeten voorkomen, terwijl de Svb zich niet uitlaat over het toepasselijke recht, geen A1-verklaring afgeeft en niet ingaat op een regularisatieverzoek. Dat de Svb geen A1-verklaring heeft afgegeven, staat echter niet in de weg aan geheel correcte toepassing van de Rvov en de nationale wet door de inspecteur. Geeft de Svb alsnog een andersluidende verklaring af, dan kan de premieheffing zo nodig herzien worden (HR
BNB2019/44). Dat de Svb niet ingaat op een regularisatieverzoek, lijkt mij correct, nu niet art. 16 Toepassingsvo Pro., maar art. 4 en Pro 5 Rvov van toepassing zijn. Bedoelt de belanghebbende dat art. 16 van Pro de
basisverordening (de
uitzonderingsprocedure) gevolgd had moeten worden omdat de Rvov leidt tot door hem niet gewenste premieplicht in Nederland, faalt zijn betoog op de gronden vermeld in 1.8. Dat dubbele premieheffing ontstaat, is inderdaad hoogst onwenselijk, maar niet toerekenbaar aan Nederland. De belanghebbende is in strijd met het RV en de Rvov aangemeld in Luxemburg, heeft zich in strijd met het door hem ingeroepen (maar niet-toepasselijke) art. 16 Toepassingsvo Pro. niet (tijdig) voor regularisatie gemeld bij de Svb (welk verzoek mijns inziens alleen maar afgewezen had kunnen worden), heeft in Luxemburg geen A1-verklaring gevraagd en heeft evenmin op basis van art. 16 basisverordening Pro een
uitzonderingsverzoek ingediend bij de Staat wiens wetgeving hij prefereert boven die van de bevoegde Staat.

1.13
Middel (iv)acht de inspecteur (nog) niet bevoegd tot premieheffing omdat de Svb (nog) niet volgens de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. een besluit heeft genomen over de toepasselijke wetgeving en evenmin Besluit nr. 1 van de Administratieve Commissie (AC) heeft nageleefd, zodat de vereiste loyale samenwerking tussen de betrokken lidstaten achterwege is gebleven. Evenmin heeft de Svb de zaak ex art. 5(4) Toepassingsvo. aan de AC voorgelegd. Dit middel herhaalt in wezen dat een aanwijsverklaring onder de nieuwe basisverordening wél constitutief vereist zou zijn voor premieheffingsbevoegdheid en faalt daarom (zie 1.8 en HR 17/04541, ECLI:NL:HR:2018:803). De regularisatieprocedure is mijns inziens overigens niet van toepassing. Voor zover de overleg- en bemiddelingsprocedure ex art. 76 Vo Pro. 883/2004 wel gevolgd zou hebben moeten worden, kan het niet-volgen daarvan de inspecteur zijn heffingsbevoegdheid niet ontnemen. Overleg met Luxemburg is overigens gaande en de regering heeft de premie-invordering zolang uitgesteld. Het als gevolg van belanghebbendes (werkgever’s) verzuimen niet tijdig gevolgd kunnen zijn van overleg- en bemiddelingsprocedures – als die al van toepassing zijn op rijnvarenden - kan mijns inziens hoe dan ook niet tot gevolg hebben dat de onbetwist bevoegde Staat
nietzou mogen heffen en de onbetwist
niet-bevoegde Staat bij uitsluiting of voorrang bevoegd zou zijn.

1.14 Ik acht het cassatieberoep ongegrond.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende, Nederlander, woonde in de geschiljaren 2013 en 2014 in Nederland. Hij was van 1 januari 2013 t/m 31 augustus 2014 in loondienst bij de Luxemburgse [E] Sàrl ( [E] ) en van 30 september 2014 t/m 31 december 2014 bij de eveneens Luxemburgse [F] SA ( [F] ). Hij werkte in het binnenwaterenvervoer tussen Rijnoeverstaten aan boord van een schip met scheepspatent ex art. 22 Herziene Pro Rijnvaartakte in eigendom bij de Nederlandse [H] BV ( [H] ). Op 10 augustus 2007 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat aan [H] een Rijnvaartverklaring afgegeven die [E] als exploitant vermeldt, maar hij heeft die verklaring op 24 juli 2009 weer ingetrokken. Op 17 november 2014 heeft de Minister van Infrastructuur en Milieu opnieuw een Rijnvaartverklaring aan [H] afgegeven, die dit keer [F] vermeldt als exploitant. De Luxemburgse autoriteiten hebben de belanghebbende op 20 januari 2004 een E-106-verklaring afgegeven, die op basis van Vo. 1408/71 verklaart dat in Luxemburg recht bestaat op verstrekkingen wegens ziekte en moederschap.

2.2

De belanghebbende heeft in zijn aangiften IB/PVV 2013 en 2014 verzocht om vrijstelling van premieheffing voor de volksverzekeringen wegens verzekering in Luxemburg. De Inspecteur heeft niettemin over 2013 en 2014 premies volksverzekeringen geheven omdat de belanghebbende volgens hem niet in Luxemburg, maar in Nederland is verzekerd. Bij uitspraak op bezwaar van 18 juli 2017 heeft de Inspecteur wel vrijstelling van premieheffing verleend voor de periode 17 november 2014 t/m 31 december 2014 en de aanslag 2014 dienovereenkomstig verminderd.

Geschil

2.3

In geschil is of de belanghebbende van 1 januari 2013 t/m 16 november 2014 in Nederland volksverzekerd en daardoor in Nederland premieplichtig was. Subsidiair is in geschil of Nederland verplicht was een regularisatieprocedure vis-à-vis Luxemburg te initiëren. Meer subsidiair is in geschil op algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de weg staan aan Nederlandse premieheffing.

De rechtbank Den Haag^[1]

2.4

Mede wegens het ontbreken van een andersluidende Rijnvaartverklaring in de geschilperiode, achtte de Rechtbank Den Haag aannemelijk dat [H] in de geschilperiode niet alleen eigenaar maar ook exploitant van het schip was. De Rvov bepaalt dat dat de belanghebbende verzekerd is in Nederland. Op grond van HvJ
X en Van Dijk(zie onderdeel 5.4 van de bijlage) achtte de Rechtbank de Luxemburgse E-106-verklaring in Nederland niet relevant, nu het RV vóór gaat op Vo. 1408/71 en er geen reden is om aan te nemen dat het anders zou zijn onder diens opvolgers, Vo. 883/2004 en de Rvov:

“15. Vast staat dat eiser in de onderhavige jaren in Nederland woonde, de Nederlandse nationaliteit had, de pensioengerechtigde leeftijd nog niet had bereikt en in die jaren in dienstbetrekking was bij een Luxemburgse werkgever en hij zijn beroepsarbeid verrichtte aan boord van een schip dat met winstoogmerk in de Rijnvaart is gebruikt en dat was voorzien van een daartoe vereist scheepspatent.

16. Op 11 februari 2011 is door de autoriteiten van België, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Duitsland een overeenkomst gesloten krachtens artikel 16, eerste lid, van de Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving, Stcrt. 2011/3397 (de Rijnvarendenovereenkomst). De Rijnvarendenovereenkomst geldt met terugwerkende kracht vanaf 1 mei 2010. Gegeven de onder 15 vastgestelde feiten en omstandigheden is eiser naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een Rijnvarende in de zin van de Rijnvarendenovereenkomst. Dit betekent dat de sociale verzekeringsplicht van eiser met inachtneming van artikel 16 van Pro Verordening (EG) 883/2004 op grond van de Rijnvarendenovereenkomst moet worden vastgesteld.

17. Op grond van artikel 1, onderdeel c, en artikel 4 van Pro de Rijnvarendenovereenkomst is eiser premieplichtig in het land waar de zetel van de exploitant van het schip is gevestigd. Als exploitant in de zin van artikel 1, onderdeel c, van de Rijnvarendenovereenkomst, geldt de onderneming die het schip daadwerkelijk exploiteert en die beslissingsbevoegd is voor het economische en commerciële management van het schip. Voor de vaststelling van de exploitant is in beginsel de Rijnvarendenverklaring maatgevend. De partij die zich erop beroept dat de gegevens op de Rijnvarendenverklaring niet juist zijn, draagt daarvan de bewijslast.

18. Niet in geschil is dat er in de periode 1 januari 2013 tot 17 november 2014 geen sprake was van een geldende Rijnvaartverklaring. Met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 4 en 5, acht de rechtbank aannemelijk dat de eigenaar van het schip, [H] , tevens de exploitant was van het schip in 2013 en in 2014 althans tot 17 november van laatstbedoeld jaar. Gelet hierop en op de omstandigheid dat de zetel van de onderneming van [H] zich in Nederland bevindt, is eiser op grond van de Rijnvarendenovereenkomst in Nederland verplicht verzekerd voor de sociale verzekeringen. Daarvan uitgaande heeft de inspecteur voor het jaar 2013 en de periode 1 januari 2014 tot 17 november 2014 dan ook terecht geen vrijstelling van premies volksverzekeringen verleend.

19. Eiser heeft het standpunt ingenomen dat hij voor de sociale verzekeringen is verzekerd in Luxemburg en daarom niet verzekerd kan zijn in Nederland. Hij wijst daartoe op de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E-106 verklaring. De rechtbank stelt vast dat de E-106 met dagtekening 20 januari 2004 door de Luxemburgse autoriteiten is afgegeven op grond van Verordening (EEG) nr. 1408/71 (…). De rechtbank is van oordeel dat eisers standpunt dat verweerder gebonden is aan de Luxemburgse verklaring, berust op een onjuiste rechtsopvatting gegeven het arrest van het Europese Hof van Justitie van 9 september 2015 (ECLI:EU:C:2015:564) [
X en Van Dijk; PJW]. In rechtsoverweging 51 van dat arrest is het volgende vermeld:

"Gelet op het voorgaande, dient op de vragen in zaak C-72/14 en op de tweede vraag in zaak C-197/14 te worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, onder a), van verordening nr. 1408/71, alsmede de artikelen 10 quater tot en met 11 bis, 12 bis en 12 ter van verordening nr. 574/72, aldus moeten worden uitgelegd dat een verklaring die het bevoegde orgaan van een lidstaat, in de vorm vän een E101-verklaring, heeft afgegeven teneinde te bevestigen dat een werknemer is onderworpen aan de sociale wetgeving van die lidstaat, terwijl deze werknemer valt onder het Rijnvarendenverdrag, niet bindend is voor de organen van de andere lidstaten, en dat het in dit verband niet relevant is dat het orgaan van afgifte niet beoogde een echte E101-verklaring af te geven, maar om administratieve redenen het standaardformulier van die verklaring heeft gebruikt."

De rechtbank heeft, anders dan eiser, geen reden om aan te nemen dat het oordeel van het Europese Hof van Justitie anders zou luiden onder de werking van Verordening (EG) 883/2004 en ook niet ingeval geen sprake is van een E-101 maar van een E-106 verklaring (vgl HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2904). De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder niet gebonden is aan de door Luxemburg aan eiser afgegeven E-106 verklaring.

20. Gegeven het voormelde arrest van het Europese Hof van Justitie, faalt ook eisers beroep op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel: de door een andere staat afgegeven verklaring onder werking van een niet jegens belanghebbende toepasselijke verordening, bindt de andere staten niet (vergelijk bijvoorbeeld rechtsoverweging 4.14 van de uitspraak van Gerechtshof Den Bosch 12 december 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:5844).

21. Eisers standpunt dat Nederland ter zake van de sociale verzekeringsplicht moet terugtreden nu eiser zelf premies heeft betaald dan wel deze van zijn loon zijn ingehouden ten behoeve van de Luxemburgse sociale verzekeringen, berust eveneens op een onjuiste rechtsopvatting. Die betaling of inhouding creëert als zodanig geen verzekeringsplicht in Luxemburg en staat de verschuldigdheid van premies volksverzekeringen in Nederland dus niet in de weg.

22. Verweerder is niet gehouden contact op te nemen met de Luxemburgse autoriteiten alvorens de aanslag op te leggen (vgl Hof Arnhem-Leeuwarden 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6785). Van strijd met het recht of strijd met het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding is dan ook geen sprake.

23. Hetgeen hiervoor is overwogen onder 15 tot en met 21 leidt de rechtbank tot het oordeel dat de inspecteur voor de jaren 2013 en 2014 (tot 17 november 2014) eiser terecht niet heeft vrijgesteld van premieheffing voor de volksverzekeringen. De inspecteur is, anders dan eiser stelt, ook bevoegd om de aanslagen zonder vrijstelling van premieheffing op te leggen, nu hij daarmee uitvoering gaf aan de op eiser toepasselijke nationale en internationale wet- en regelgeving, onder meer artikel 57 Wet Pro financiering sociale verzekeringen. Al hetgeen eiser overigens nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.”

Het Gerechtshof Den Haag^[2]

2.5

Het Hof achtte de Inspecteur bevoegd om van belanghebbendes aangiften IB/PVV af te wijken en zelfstandig diens premieplicht ex art. 57 en Pro 58 Wfsv jo. art. 11 AWR Pro vast te stellen. De procedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (zie onderdeel 4.30 van de bijlage) achtte het Hof niet van toepassing omdat de belanghebbende krachtens art. 16 Vo Pro. 883/2004 niet onder die verordening valt, maar onder de Rvov, die Nederland aanwijst. Met de Rechtbank meent het Hof dat aan de Luxemburgse E106-verklaring geen betekenis toekomt. Aan die verklaring kwam onder de oude Vo. 1408/71 al geen betekenis toe en dat werd niet anders door de inwerkingtreding van de nieuwe Vo. 883/2004. Het Hof leidt uit onder meer de considerans van de Rvov af dat de betrokken lidstaten het regime van het Rijnvarendenverdrag ongewijzigd wilden voortzetten. Wil een rijnvarende een uitzondering op de aanwijsregels van de Rvov, dan moet hij bij de Luxemburgse autoriteiten een verzoek indienen ex art. 18 Toepassingsverordening 987/2009 (zie onderdeel 4.22 van de bijlage), die dan contact moeten opnemen met de bevoegde Staat (Nederland):

“6.2. Niet in geschil is dat belanghebbende moet worden aangemerkt als Rijnvarende in de zin van artikel 1, letter a, van de per 1 mei 2010 in werking getreden Overeenkomst krachtens artikel 16, lid 1, van Verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op Rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004 (de Rijnvarendenovereenkomst). Verder is niet in geschil dat belanghebbende valt binnen de personele en materiële werkingssfeer als bedoeld in artikelen 2 en 3 van de Rijnvarendenovereenkomst, alsmede dat volgens de aanwijsregels van artikel 4 van Pro de Rijnvarendenovereenkomst de Nederlandse wetgeving op belanghebbende van toepassing is, aangezien de zetel van 'de onderneming waartoe het schip behoort' zich in Nederland bevindt.

Bevoegdheid Inspecteur tot vaststelling verzekeringsplicht

6.3.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij in de onderhavige jaren niet in Nederland verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen maar valt onder het socialezekerheids-stelsel van Luxemburg. Ter onderbouwing daarvan heeft hij in de eerste plaats aangevoerd dat de Inspecteur niet bevoegd is om wat betreft de verzekeringsplicht af te wijken van de door hem ingediende aangiften IB/PVV, omdat op grond van artikel 5 van Pro de Rijnvarendenovereenkomst de Sociale Verzekeringsbank (SVB) de daartoe bevoegde autoriteit zou zijn.

6.4.

Het Hof overweegt (…) dat de premie voor de volksverzekeringen ingevolge artikel 57 van Pro de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) wordt geheven door de rijksbelastingdienst. De premie voor de volksverzekeringen wordt ingevolge artikel 58 van Pro de Wfsv bij wege van aanslag geheven met overeenkomstige toepassing van de voor de heffing van de inkomstenbelasting geldende regels. Artikel 11, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt dat de aanslag door de inspecteur wordt vastgesteld. Gelet op deze wettelijke regels heeft de inspecteur derhalve de bevoegdheid premie volksverzekeringen te heffen. Heffing vindt plaats van de premieplichtige. Premieplichtig is de verzekerde. Om de premieplicht te kunnen vaststellen zal de inspecteur eerst moeten constateren of sprake is van verzekeringsplicht aan de hand van de ingevolge de aanwijsregels toe te passen regelgeving en de daarbij van belang geachte feiten en omstandigheden. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur (…) overeenkomstig deze regelgeving zijn heffingsbevoegdheid uitgeoefend. Anders dan belanghebbende stelt, staat artikel 5 van Pro de Rijnvarendenovereenkomst niet in de weg aan de bevoegdheid van de Inspecteur om de verzekeringsplicht van belanghebbende vast te stellen zoals die voortvloeit uit de Wfsv.

6.5.

Belanghebbende heeft (…) voorts een beroep gedaan op de tussenuitspraken van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2018, nrs. 16/03715 en 16/03797, ECLI:NL:GHSHE:2018:1644 en ECLI:NL:GHSHE:2018:1665. Dienaangaande is het Hof van oordeel dat de beantwoording door de Hoge Raad (5 oktober 2018, nr. 18/01619, ECLI:NL:HR:2018:1725) van de (…) gestelde prejudiciële vragen aan het vorenstaande onder 6.4 niet afdoet. Volledigheidshalve merkt het Hof bovendien op dat - anders dan in (…) de hiervoor bedoelde prejudiciële beslissing - ten aanzien van belanghebbende niet een zogenoemde A1-verklaring is afgegeven.

De procedure van artikel 16 van Pro Verordening (EG) 987/2009 (de Toepassingsverordening)

6.6.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Inspecteur de verzekeringsplicht niet volgens de procedure van artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening heeft vastgesteld, zodat de opgelegde aanslagen om die reden niet in stand kunnen blijven.

6.7.

In artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening is de procedure voor de toepassing van artikel 13 van Pro Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening) geregeld. Echter, in het onderhavige geval gaat het niet om de toepassing van artikel 13 van Pro de Basisverordening. Op belanghebbende is immers de krachtens artikel 16 van Pro de Basisverordening gesloten Rijnvarendenovereenkomst van toepassing, waarin uitzonderingen zijn vastgesteld op, onder meer, artikel 13 van Pro de Basisverordening. Belanghebbendes standpunt faalt derhalve.

Het beginsel van loyale samenwerking (artikel 4, lid 3, VWEU)

6.8.

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat het niet volgen van de procedure van artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening in strijd is met het beginsel van loyale samenwerking, zoals dat is neergelegd in artikel 4, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

6.9.

Ook dit standpunt faalt. In de verhouding tussen Nederland en Luxemburg zijn de Rijnvarendenovereenkomst en de daarin opgenomen aanwijsregels bindend (zie onder 6.7), zodat van handelen in strijd met het beginsel van loyale samenwerking wegens het niet volgen van de procedure van artikel 16 van Pro de Toepassingsverordening geen sprake kan zijn.

E106-verklaring

6.10.

Belanghebbende heeft onder verwijzing naar de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E106-verklaring betoogd dat hij voor de sociale verzekeringen exclusief verzekerd is in Luxemburg.

6.11.

Tussen partijen is niet in geschil dat de E106-verklaring niet is ingetrokken. Het Hof zal hiervan uitgaan en is met de Inspecteur van oordeel dat aan de door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven El 06-verklaring in dit geval geen betekenis kan worden toegekend. Aan deze verklaring kwam onder de (oude) Verordening nr. 1408/71 geen betekenis toe in gevallen waarin het Rijnvarendenverdrag van toepassing was (vgl. HR 11 oktober 2013, nr. 12/04012, ECLLNL:HR:2013 :CA0827, BNB 2013/257, en HR 2 oktober 2015, nr. 14/05262, ECLI:NL:HR:2015:2904, BNB 2015/231). Die verklaring krijgt naar het oordeel van het Hof niet opeens betekenis door de inwerkingtreding per 1 mei 2010 van de Basisverordening. Uit de considerans van de op artikel 16 van Pro de Basisverordening gestoelde Rijnvarendenovereenkomst volgt voorts dat de daarbij betrokken lidstaten het regime onder het Rijnvarendenverdrag (ongewijzigd) hebben willen voortzetten.

Afwijking op individueel niveau op grond van artikel 16 van Pro Verordening (EG) 883/2004 (de Basisverordening)

6.12.

Belanghebbende heeft voorts aangevoerd dat in het onderhavige geval, waarin sprake is van dubbele heffing van sociale verzekeringspremies, artikel 16 van Pro de Basisverordening dient te worden toegepast in het belang van een bepaald persoon (belanghebbende). Hieraan staat, aldus nog steeds belanghebbende, de Rijnvarendenovereenkomst niet in de weg en evenmin het feit dat hij behoort tot de groep Rijnvarenden, aangezien de aanwijsregels uit de Rijnvarenden-overeenkomst niet in belanghebbendes belang zijn.

6.13.

Naar het oordeel van het Hof zal belanghebbende, indien hij een uitzondering op de aanwijsregels van de Rijnvarendenovereenkomst wenst, daartoe volgens de in artikel 18 van Pro de Toepassingsverordening beschreven procedure een verzoek moeten indienen bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan hij toepassing van de wetgeving wenst, in dit geval Luxemburg. Een dergelijk verzoek tot regularisatie [bedoeld is: afwijking; PJW] kan geen inzet zijn van de onderhavige procedure, aangezien de Inspecteur niet bevoegd is om een dergelijke 'regularisatieprocedure' [bedoeld is:
uitzonderingsprocedure; PJW] te voeren. Anders dan belanghebbende voorstaat, ziet het Hof gelet op het voorgaande geen aanleiding om hierover op grond van artikel 267 van Pro het VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.

(…).

Schending algemene beginselen behoorlijk bestuur

6.16.

Volgens belanghebbende brengen de in acht te nemen zorgvuldigheid en de in dat kader te maken belangenafweging met zich dat - teneinde dubbele premieheffing te voorkomen - (i) artikel 16, lid 1, van de Basisverordening bij de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekerings-wetgeving moet worden toegepast, met als gevolg dat de Luxemburgse wetgeving op belanghebbende van toepassing moet worden verklaard en (ii) de kwestie op de voet van artikel 72 van Pro de Basisverordening moet worden voorgelegd aan een Administratieve Commissie.

6.17.

Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel faalt. Geen rechtsregel verplicht de Inspecteur vóór het opleggen van de aanslag contact op te nemen met de Luxemburgse autoriteiten. De Inspecteur is niet bevoegd om in overleg te treden met Luxemburgse autoriteiten (zie onder 6.13) en geen rechtsregel verplicht de Inspecteur om in alle gevallen waarin mogelijk sprake is van dubbele heffing met de voor Nederland bevoegde autoriteit contact op te nemen teneinde een dergelijke regularisatieprocedure te doen starten. Hetzelfde geldt ten aanzien van belanghebbendes grief dat de kwestie niet is voorgelegd aan de Administratieve Commissie. Omstandigheden die in het onderhavige geval voor een dergelijk contact aanleiding zouden geven, zijn niet aannemelijk geworden. De Inspecteur mocht in redelijkheid het standpunt innemen dat (slechts) de wetgeving van Nederland van toepassing is. De stelling van belanghebbende dat door de Inspecteur onvoldoende rekening is gehouden met zijn belang, stuit voorts af op hetgeen is overwogen onder 6.4 en 6.13. Ook het beroep op het vertrouwens- en het rechtszekerheids-beginsel stuit op het voorgaande af.

Slotsom

6.18.

Gelet op het hiervoor overwogene is het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk en het hoger beroep ongegrond.”

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Het cassatieberoep van de belanghebbende

3.2

De belanghebbende stelt vier middelen voor. Hij bestrijdt ‘s Hofs oordelen dat de inspecteur (i) zijn heffingsbevoegdheid correct heeft gebruikt en de uitzonderingsprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 niet hoefde te volgen; (ii) niet gebonden is aan de Luxemburgse E-106-verklaring; (iii) niet bevoegd is om de ‘regularisatieprocedure’ (bedoeld is kennelijk: de
uitzonderingsprocedure) ex art. 16 Vo Pro. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo Pro. 987/2009 in te leiden en (iv) geen algemene rechtsbeginselen of beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden. Hij licht dat als volgt toe:

3.3

Ad
middel (i): dat in casu de toepasselijke sociale zekerheidswetgeving moet worden vastgesteld op basis van de Rijnvarendenovereenkomst (Rvov), brengt niet mee dat de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 toepassing mist. Het tegendeel volgt uit de uitspraken van de CRvB van 29 december 2017 (zie onderdeel 5.17 van de bijlage) en Hof Den Bosch van 27 september 2018 (zie 5.16 bijlage). Uw oordeel in HR
BNB2009/312 (zie 5.9 bijlage) dat een E101-verklaring geen constitutief vereiste is voor verzekeringsplicht, is gewezen onder het regime van de oude Vo. 1408/71 en geldt volgens de belanghebbende niet onder de nieuwe Vo. 883/2004, want als de niet-bevoegde inspecteur desondanks het toepasselijke sociaal verzekeringsrecht vaststelt, wordt de bevoegde Svb gepasseerd waardoor de verplichte regularisatieprocedure van art. 16 Vo Pro. 987/009 wordt gefrustreerd, die immers niet door de niet-bevoegde inspecteur kan worden gevolgd. Dat schendt het EU-loyaliteitsbeginsel. Zou de Svb alsnog met toepassing van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 een A1-verklaring afgeven, dan zou de belanghebbende daarover opnieuw bij de sociale-verzekeringsrechter moeten procederen hoewel hij over de premie-aanslag al uitgeprocedeerd is bij de belastingrechter en zou hij eventueel herziening van de fiscale uitspraak moeten vragen. Uit HvJ zaak C-278/06,
Impact, jur. 2008, p. 1-2483, ECLI:EU:C:2008:223, volgt dat dat een schending zou zijn van het doeltreffendheidsbeginsel c.q. ‘het Europese hoofdbeginsel van effectieve rechtsbescherming’. De inspecteur kan daarom geen premieplicht opleggen. HR
BNB2019/44 (zie 5.14 bijlage), inhoudende dat de rechtskracht van een A1-verklaring voor de eigen instellingen van de verklarende lidstaat wordt beheerst door diens interne recht en dat de belastingrechter de A1-verklaring van de Svb niet mag toetsen, schendt volgens de belanghebbende de door art. 26 AWR Pro vereiste rechtsbescherming en is onverenigbaar met de vereiste rechtstreekse werking van Vo. 883/2004 c.a.

3.4

Ad middel (ii)betoogt de belanghebbende dat de nieuwe Vo. 883/2004 geen bepaling bevat zoals art. 7(2)(a) van de oude Vo. 1408/71 (zie 4.14 bijlage), die het Rijnvarendenverdrag voorrang gaf op de oude Vo. 1408/71. De nieuwe Rvov daarentegen is gebaseerd op art. 16 Vo Pro 883/2004. De onder de oude Vo. 1408/71 gewezen arresten van het HvJ EU over de (non-)betekenis van E101-verklaringen voor rijnvarenden zijn daarom volgens de belanghebbende achterhaald. De betekenis van die verklaringen moet thans worden vastgesteld op basis van Vo. 883/2004, in het bijzonder van art. 5 Toepassingsvo Pro. 987/2005 (zie 4.32 bijlage). Die bepaling verklaart door een lidstaat afgegeven documenten bindend voor de andere lidstaten. Dat wordt volgens de belanghebbende bevestigd door art. 6(2) Rvov (zie 4.26 bijlage), dat bepaalt dat verklaringen afgegeven op basis van het oude RV hun geldigheidsduur behouden. In lijn met Besluit nr. 4 van het ACR (zie 4.10 bijlage) heeft Luxemburg een E106-verklaring gebruikt in plaats van de R106-verklaring (zie 4.8 bijlage), zodat belanghebbendes E106-verklaring de rechtswaarde heeft van een in een andere lidstaat afgegeven document zoals bedoeld in art. 5 Toepassingsvo Pro. 987/2009. De belanghebbende stelt zijn E106-verklaring (over aanspraak op verstrekkingen bij ziekte of moederschap) gelijk met een R106-verklaring (die inschrijving in verband met het verlenen van verstrekkingen betreft van een elders wonende rijnvarende) omdat een E106-verklaring volgens hem dezelfde rechtswaarde heeft als een E101-verklaring (die bevestigt welk sociale-verzekeringsstelsel geldt). Uitsluitend de aangewezen sociale-zekerheidsorganen zijn bevoegd dergelijke verklaringen af te geven, zodat de inspecteur en de belastingrechter zijn E106-verklaring zonder meer moeten respecteren, net zoals zij volgens uw arrest HR
BNB2019/44 (zie 5.14 bijlage) een A1-verklaring zonder meer moeten respecteren. Hij wijst erop dat volgens de Administratieve Commissie het overgangsrecht van art. 87(8) Vo. 883/2004 ook geldt voor Rijnvarenden voor wie de toepasselijke wetgeving voorheen op grond van art. 7(2) Vo. 1408/71 werd vastgesteld (u zie ter zake onderdeel 4.44 van de bijlage, met name voetnoot 27).

3.5

Ad middel (iii) merk ik op dat de belanghebbende kennelijk het oog heeft op de mogelijkheid voor de lidstaten om
uitzonderingente maken op de aanwijsregels van Vo. 883/2004, zoals zij gedaan hebben in de Rijnvarendenovereenkomst. Hij verwijst immers naar en citeert art. 16 Vo Pro. 883/2004 (zie 4.21 bijlage). Verwarrenderwijs verwijst hij echter ook steeds naar ‘de regularisatieprocedure’, maar die gaat over iets anders, nl. over de
regulieretoepassing van art. 13 Vo Pro. 883/2004 (personen die in twee of meer lidstaten werken), welke toepassing is uitgewerkt in art. 16 van Pro de
Toepassingsvo. 987/2009 (zie 4.30 bijlage).

3.6

De belanghebbende betoogt ad
middel (iii)dat het Hof weliswaar is ingegaan op art. 18 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (zie 4.22 bijlage), maar niet op zijn betoog dat de Inspecteur ex art. 16 Vo Pro. 883/2004 in het belang van een bepaalde (groep) perso(o)n(en), zoals de belanghebbende, uitzonderingen kan maken op de aanwijsregels van Vo. 883/2004, óók als op basis van die bepaling al een generiek Rijnvarendenverdrag is gesloten. Als het Luxemburgse sociaal-zekerheidsrecht niet exclusief op hem van toepassing wordt verklaard, wordt hij geconfronteerd met datgene wat de verordeningen juist beogen te voorkomen, nl. dubbele premieheffing. De belanghebbende verzoekt u het HvJ EU prejudicieel de vraag te stellen of de lidstaten de discretionaire bevoegdheid hebben om art. 16 Vo Pro. 883/2004 niet te activeren als zich dubbele premieheffing ten laste van bepaalde personen zoals een rijnvarende zoals hij voordoet.

3.7

De belanghebbende meent dat ‘s Hofs opvatting dat ex art. 18 Toepassingsvo Pro. 987/200 een verzoek om ontdubbeling moet worden ingediend in Luxemburg niet strookt met de uitspraak van de CRvB van 22 november 2018 (zie 5.22 bijlage). Van hem kan niet gevergd worden dat hij een regularisatieprocedure voert tegen de Svb in de sociale-zekerheidskolom, te minder nu de Svb niet op ‘regularisatieverzoeken’ ingaat zolang in de fiscale kolom nog een procedure loopt. Hij meent dat het Hof het beginsel van effectieve en doelmatige rechtsbescherming schendt. Het Nederlandse systeem van sociale zekerheid past niet binnen het EU-systeem van coördinatieverordeningen, waardoor de rechtspraak van de Hoge Raad en die van de CRvB uiteen lopen. Dat mag niet tot gevolg hebben dat de belanghebbende rechtsbescherming verliest. Als de Svb (i) geen beslissing neemt over het toepasselijke recht, (ii) geen A1-verklaring afgeeft en (iii) een regularisatieverzoek afwijst omdat in de fiscale kolom nog een procedure loopt, kan de Inspecteur volgens de belanghebbende geen premies volksverzekeringen vaststellen of heffen.

3.8

Ad
middel (iv)betoogt de belanghebbende dat de Svb niet volgens de procedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (‘regularisatie’) een besluit heeft genomen over de toepasselijke wetgeving. De Svb heeft ook Besluit nr. 1 van de Administratieve Commissie (zie 4.39 van de bijlage) niet nageleefd, zodat de vereiste loyale samenwerking tussen de betrokken lidstaten ten onrechte achterwege is gebleven. Evenmin heeft de Svb de zaak op basis van art. 5(4) Toepassingsvo. 987/2009 aan de ACR voorgelegd. Hieraan moet de belastingrechter volgens de belanghebbende het gevolg verbinden dat de inspecteur (nog) geen premie volksverzekeringen kan heffen. Volgens hem verschilt zijn zaak van HR
BNB2019/45 (zie 5.16 bijlage), waarin u verwijst naar HR
BNB2019/44 (zie 5.14 bijlage), omdat in die zaak wél een A1-verklaring was afgegeven en in belanghebbendes zaak niet. Voor het overige verwijst hij naar zijn toelichting op middel (i) en herhaalt hij dat HR
BNB2009/312 zijns inziens is achterhaald: een verklaring van toepasselijke sociale zekerheid is zijns inziens onder de nieuwe verordening wél een constitutief vereiste voor premieheffingsbevoegdheid.

Het verweer van de Staatssecretaris

3.9

Met de middelen (i) en (ii) (bedoeld is kennelijk: middelen (i) en (iii)) miskent de belanghebbende volgens de Staatssecretaris dat de Rijnoeverlidstaten op basis van art. 16 Vo Pro. 883/2004 in de Rvov zijn overeengekomen dat niet de aanwijsregels van Vo. 883/2004, maar alleen die van de Rvov gelden. Daardoor kan geen sprake zijn van vaststelling van toepasselijke wetgeving in de zin van art. 13 Vo Pro. 883/2004, dat niet van toepassing is, en is dus ook de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 niet van toepassing op de aanwijzing op basis van de Rvov, die een eigen regularisatieprocedure kent in art. 5(2) Rvov (zie 4.25 bijlage). De belanghebbende heeft echter geen verzoek op basis van art. 5(2) Rvov gedaan. Art. 4 Rvov Pro (zie 4.24 bijlage) wijst de Nederlandse wetgeving aan, zodat Nederland bij uitsluiting bevoegd is premie te heffen. De uitspraak van de CRvB van 28 augustus 2019 (zie 5.19 bijlage) inhoudende dat de Svb de procedureregels van de artt. 6 en 16 Toepassingsvo. 987/2009 ook moet toepassen bij afgifte van een A1-verklaring aan een Rijnvarende, acht de Staatssecretaris in casu niet relevant omdat geen A1-verklaring is afgegeven. Nu de belanghebbende zich niet bij de Svb heeft gemeld voor een A1-verlaring, komt men volgens de Staatssecretaris niet toe aan de procedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009.

3.1

Ad
middel (iii)(bedoeld is kennelijk middel (ii) meent de Staatssecretaris dat uit de considerans van de Rvov blijkt dat de rijnoeverlidstaten bij de inwerkingtreding van Vo. 883/2004 geen wijzigingen in de toepassing van het RV wensten en dus ook niet alsnog waarde wilden hechten aan onder het oude regime ten onrechte aan rijnvarenden afgegeven E106-verklaringen. In zoverre kon het Hof oordelen dat HR
BNB2013/257 (zie 5.11 bijlage) en HR
BNB2015/231 (zie 5.13 bijlage) hun betekenis hebben behouden.

3.11

De staatssecretaris meent ad
middel (iv)dat de belanghebbende ten onrechte Toepassingsvo. 987/2009 onverkort van toepassing acht op zijn zaak waarin geen A1-verklaring is afgegeven. Nu hij geen A1-verklaring heeft gevraagd, heeft Nederland noch Luxemburg zijn sociaal zekerheidsregime voorlopig aangewezen. Van een meningsverschil over de toepasselijke wetgeving tussen lidstaten is dan geen sprake, waardoor ook geen aanleiding bestaat om door overleg tot een oplossing over de aanwijzing van de toepasselijke wetgeving te komen. Het staat de Inspecteur dan vrij om zelf de verzekeringsplicht te beoordelen, zo volgt ook uit de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 augustus 2017 (zie 5.26 bijlage), het cassatieberoep waartegen u met toepassing van art. 81 Wet Pro RO heeft verworpen (zie 5.26 bijlage).

Re- en dupliek

3.12

Bij re- en dupliek hebben de partijen voornamelijk hun standpunten en argumenten herhaald. De hoofdlijn van de repliek is dat de belanghebbende procedureel heeft gedaan wat van hem verlangd kon worden, dat de rechtspraak van de CRvB hem gelijk geeft en dat hij in Nederland in strijd met EU-recht van het kastje naar de muur wordt gestuurd tussen een fiscale kolom en een sociale-verzekeringskolom die naar elkaar verwijzen of elkaar juist negeren in plaats van tot de EU-rechtelijk vereiste enkelvoudige verzekering te komen. De hoofdlijn van de repliek is dat voor rijnvarenden niet Vo. 883/2004 c.a., maar de Rvov geldt en de belanghebbende niet heeft gedaan wat van hem verlangd kon worden, nu hij zich in de woonstaat nooit heeft gemeld voor een A1-verklaring, maar heeft gekozen voor premie-afdracht in de verkeerde lidstaat om (pas) vier jaar later alsnog regularisatie te vragen met het doel om in strijd met EU-recht zelf te kunnen kiezen in welke lidstaat hij premie betaalt in plaats van in de Staat waar hij van rechtswege ex de voor hem geldende Rvov is verzekerd.

4.
Middel (i): inspecteur niet bevoegd; ten onrechte regularisatie achterwege gelaten

4.1

Middel (i) berust mijns inziens op verkeerd begrip van de - onoverzichtelijke – wetgeving. De belanghebbende gaat uit van toepasselijkheid van art. 13 Vo Pro. 883/2004, over personen die in twee of meer lidstaten werken. Die bepaling is echter niet van toepassing op rijnvarenden. Art. 13 Vo Pro. 883/2004 is opgenomen in titel II van Vo. 883/2004 (“Vaststelling van de toepasselijke wetgeving”). Die titel geldt niet voor rijnvarenden. De Rijnoeverlidstaten hebben voor rijnvarenden op basis van art. 16 Vo Pro. 883/2004 (de
uitzonderingsprocedure; dus niet de
regularisatieprocedure ex art. 16
Toepassingsvo.) alle aanwijsregels van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 uitgeschakeld, dus ook die van art. 13 Vo Pro. 883/2004. Zij hebben daarvoor in de plaats gesteld de aanwijsregels van art. 4 Rvov Pro, die gelijk luiden aan die van diens voorganger art. 11 RV Pro.

4.2

Daaruit vloeit mijns inziens voort dat ook de toepassingsregels ter zake van die – immers niet-toepasselijke - Vo.-aanwijsregels uitgeschakeld zijn, nu de mogelijke onzekerheid die de regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 beoogt weg te nemen (waar is een werknemer verzekerd die in meer lidstaten werkt?) al weggenomen is door de eenduidige aanwijzing van de scheepsexploitantstaat in art. 4 Rvov Pro. De regularisatie-procedure voor toepassing van de aanwijsregel van art. 13 Vo Pro. 883/2004 is dus niet van toepassing: toepassingsregels voor iets dat niet van toepassing is, zijn mijns inziens niet van toepassing. Voor zover de CRvB ook in omstandigheden zoals die van deze belanghebbende (uitsluitend Rijnoeverstaten betrokken, dus zonder werkgever op Cyprus, zoals in de CRvB-zaak) een andere opvatting zou zijn toegedaan (zie r.o. 11.3.4.1. van diens uitspraak in onderdeel 5.19 van de bijlage), dus art. 16 Toepassingsvo Pro. voor de toepassing van art. 13 Basisverordening Pro in casu wél van toepassing zou achten hoewel de werkgever in een Rijnoeverstaat zit, lijkt mij die opvatting in zoverre onjuist.

4.3

Dat de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (een reguliere aanwijsprocedure) niet van toepassing is, lijkt ook uit art. 5(2) Rvov te volgen, dat bepaalt dat het bevoegde orgaan van de scheepsexploitantstaat op verzoek verklaart dat diens wetgeving van toepassing is en gedurende welke periode. Die bepaling lijkt zinloos als in plaats daarvan de bepalingen van Toepassingsvo. 987/2009 voor de toepassing van het niet-toepasselijke art. 13 Vo Pro. 883/2004 van toepassing zouden zijn. De belanghebbende of diens werkgever heeft overigens geen dergelijk verzoek bij de Svb gedaan, laat staan voorafgaand aan de geschiljaren. Zou de regularisatieprocedure wél van toepassing zijn, dan had de belanghebbende die moeten initiëren door zich te melden bij de Svb, hetgeen hij heeft nagelaten, mogelijk omdat hij, zijn werkgever of diens adviseurs dat niet in hun financiële belang achtten. Dat de Svb niet ingaat op achteraf
shoppen, valt mijns inziens te begrijpen.

4.4

Ik leid uit HR BNB 2019/45 (zie onderdeel 5.16 bijlage) overigens af dat als de regularisatieprocedure al van toepassing zou zijn, de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen en aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen: daarover gaat de CRvB.

4.5

Art. 16 Vo Pro. 883/2004 (de
uitzonderingsprocedure) is slechts in zoverre toepasselijk dat het de rechtsbasis is voor de Rvov. Art. 16 Vo Pro. 883/2004
isdus al toegepast, nl. door bij Rvov af te wijken van titel II van Vo. 883/2004. Belanghebbendes kennelijke opvatting dat de lidstaten verplicht zouden zijn om steeds een uitzonderingsprocedure te volgen als dat in het financiële “belang” van een individuele werknemer is, lijkt mij onjuist. De lidstaten zijn niet verplicht elke grensoverschrijdende werknemer te helpen stelsel
shoppen. Het gaat in art. 16 Vo Pro. 883/2004 om een ander ‘belang’. De lidstaten hebben de Rvov gesloten ter voorkoming van het voortdurend wisselen van de toepasselijke wetgeving als gevolg van het voortdurend grensoverschrijdende karakter van de werkzaamheden van rijnvarenden, welke versnippering niet in hun belang zou zijn.

4.6

Dan resteert de vraag of de inspecteur bij ontbreken van een verklaring van de Svb over de toepasselijke wetgeving zelfstandig bevoegd is de wet (de EU-verordeningen, de daarvan afwijkende Rijnvarendenovereenkomst en de nationale wet) toe te passen. Ik zie niet in waarom niet. Ik zou menen dat hij daartoe verplicht is, gegeven de in de bijlage geciteerde de artt. 57 en 58 Wfsv en art. 11 AWR Pro, de rechtstreeks werkende bepalingen van de EU-verordeningen en de Rvov (de laatste zo nodig in combinatie met de artt. 93 en 94 Grondwet, al zijn die wellicht niet nodig voor rechtstreekse werking van de Rvov, nu die immers gebaseerd is op de rechtstreeks werkende Vo. 883/2004). Mijns inziens heeft u de stelling dat de inspecteur zonder detacheringsverklaring niet mag heffen, al verworpen in HR BNB 2009/312 (zie onderdeel 5.9 van de bijlage) en opnieuw, met toepassing van art. 81 RO Pro, in het in onderdeel 5.26 van de bijlage genoemde arrest ECLI:NL:HR:2018:803.

4.7

Uit de tekst van de artt. 4 en 5(2) Rvov, die in de plaats treden van de artt. 11 t/m 15 Vo. 883/2004 en de bij die bepalingen horende bepalingen van de Toepassingsvo. 987/2009, blijkt dat voor rijnvarenden de verklaring van toepasselijkheid van de wetgeving van de scheepsexploitantstaat ‘op verzoek’ wordt verstrekt, waaruit volgt dat die verklaring slechts declaratoir is. Zou de Svb later een andersluidende verklaring afgeven, dan voorziet r.o. 5.5.5 van uw arrest HR BNB 2019/44 (zie onderdeel 5.14 van de bijlage) in een herzieningsprocedure.

4.8

De mijns inziens niet-toepasselijke regularisatieprocedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. wordt volgens mij dus ook niet gefrustreerd, nu er niets valt te ‘regulariseren’: die ‘reguliere’ aanwijsregels gelden immers niet, maar in plaats daarvan de
uitzonderingex art. 16 Basisverordening Pro, in de vorm van de Rvov, die eenduidig de scheepsexploitantstaat aanwijst en dat is onbetwist Nederland. Er bestaat dus geen behoefte aan ‘regularisatie’ in verband met het werken in meer lidstaten.

4.9

Dat neemt niet weg dat de Rvov niet expliciet regelt wat er moet gebeuren als twee Rijnoeverstaten beiden menen dat de scheepsexploitant in hun jurisdictie is gevestigd. De Rvov kent geen algemene interpretatie-arbitrageprocedure zoals art. 86 RV Pro (oud). Dat zo zijnde, en gegeven en dat een A1-verklaring bindende werking heeft, zou het HvJ EU desgevraagd in ‘de geest van’ Vo. 883/2004 (zie art. 8(2)) kunnen oordelen dat, zolang geen A1-verklaring is afgegeven, bij zo’n jurisdictieconflict
naar analogievan de regularisatieprocedure op verzoek voorlopig een stelsel aangewezen moet worden, gevolgd door kennisgeving aan en overleg met de andere Staat. Dat geval doet zich in casu echter om twee redenen niet voor: (i) de belanghebbende(s werkgever) heeft geen zodanig verzoek gedaan maar is in strijd met de regels voor rijnvarenden in een lidstaat van zijn keuze gaan inhouden, en (ii) Luxemburg is geenszins van mening dat de scheepsexploitant in Luxemburg is gevestigd en dus geenszins van mening dat Luxemburg exclusief bevoegd zou zijn, zodat er geen jurisdictieconflict is dat weggenomen of gearbitreerd zou kunnen worden. Overigens zou daartoe nog steeds niet de inspecteur bevoegd zijn. Belanghebbendes probleem is een ander: dat Luxemburg zich beroept op zijn verjaringstermijn voor premierestitutie en op de onmogelijkheid binnen zijn stelsel om anders dan via de werkgever (het uitzendbureau) te restitueren, die wellicht failliet is. Daaraan heeft Nederland part noch deel.

4.1

Zelfs als de inspecteur bevoegd zou zijn (analogisch) te regulariseren, wat hij volgens HR BNB 2019/45 (zie onderdeel 5.16 bijlage) niet is, of als de Svb ingegaan zou zijn op een (analogisch) regularisatieverzoek, dan nog zou de uitkomst daarvan slechts kunnen zijn dat uitsluitend Nederland bevoegd is, nu ook Luxemburg van mening is dat de scheepsexploitant in Nederland zit. Daarmee ontvalt mijns inziens ook de basis aan de stellingen dat Nederland EU-rechtelijke loyale-samenwerkings-, doeltreffendheids- en effectieve-rechtsbescherming-beginselen zou hebben geschonden.

4.11

Ik meen dat middel (i) faalt

5.Middel (ii): de betekenis van de Luxemburgse E106-verklaring

5.1

Uit HvJ
X en Van Dijk(zie 5.4 bijlage) en HR
BNB2016/101 (zie 5.4 bijlage) volgt dat E-verklaringen, afgegeven op basis van de niet op rijnvarenden toepasselijke oude Vo. 1408/71 (of slechts uit administratief gemak afgegeven aan rijnvarenden), andere lidstaten niet binden en dat het voorbijgaan eraan - omdat voor rijnvarenden exclusief het Rijnvarendenverdrag geldt - geen strijd oplevert met het EU-loyaliteitsbeginsel of enige andere EU-rechtelijke regel. De belanghebbende betoogt dat die voor de stelselaanwijzing irrelevante E-verklaringen na de inwerkingtreding van de nieuwe Vo. 883/2004 wél en zelfs beslissende betekenis hebben. Ik begrijp het betoog aldus dat de regelgevingstechniek van de nieuwe Vo. 883/2004 en de nieuwe Rijnvarendenovereenkomst een andere is dan die van de oude Vo. 1408/71 en het oude Rijnvarendenverdrag: de Rvov schakelt de Verordening niet meer uit, maar alleen diens materiële aanwijsregels (art. 11 t/m 15 Vo. 883/2004) en niet de procedureregels, zodat de betekenis van die tot 1 mei 2010 ongeldige verklaringen na die datum beoordeeld moeten worden op basis van de nieuwe procedureregels, die inhouden dat anterieure verklaringen van andere lidstaten de lidstaten binden.

5.2

Het ontgaat mij hoe iets dat altijd ongeldig is geweest en dus nooit betekenis heeft gehad voor de stelselaanwijzing (omdat exclusief een andere regeling geldt), door een wetswijziging die niets van dien aard bepaalt maar juist opnieuw een andere regeling aanwijst, alsnog geldig zou worden. Dat betoog vindt mijns inziens geen steun in het recht. Kennelijk baseert de belanghebbende zich ook hier op de onjuiste veronderstelling dat art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/009 van toepassing zou zijn hoewel het door die bepaling toegepaste art. 13 Vo Pro. 883/2004 niet van toepassing is.

5.3

Voor zover de belanghebbende zich beroept op het overgangsrecht in art. 6 Rvov Pro merk ik op dat de Luxemburgse E106-verklaring waarop hij zich beroept juist géén verklaring is die “overeenkomstig het Verdrag betreffende de Sociale Zekerheid van Rijnvarenden van 30 november 1979” is afgegeven. Die verklaring is immers, behalve op een kennelijk onjuist verzoek tot afgifte door belanghebbendes toenmalige werkgever, hoogstens (ten onrechte) gebaseerd op Vo. 1408/71 of op Luxemburgs administratief gemak. Iets dat geen “geldigheidsduur” heeft “overeenkomstig” het RV, kan die nonexistente geldigheidsduur ook niet “behouden”.

5.4

Ik merk ten slotte op dat een E106-verklaring op zichzelf geen stelsel aanwijst en niets zegt over verzekeringsplicht of premieplicht, maar alleen iets over recht op vergoeding van ziekte- en moederschapskosten.

6.
Middel (iii): de inspecteur had de uitzonderingsprocedure van art. 16 Vo Pro. 883/2004 en art. 18 Toepassingsvo Pro. 987/2009 moeten volgen

6.1

Ik begrijp middel (iii) aldus dat de belanghebbende de inspecteur niet bevoegd acht premie te heffen omdat de inspecteur zich niet heeft beijverd om de Luxemburgse wetgeving van toepassing te doen verklaren hoewel dat wel in belanghebbendes belang is (om dubbele premieheffing te vermijden), terwijl de Svb evenmin een poot uitsteekt (zich niet uitlaat over het toepasselijke recht, geen A1-verklaring afgeeft, en niet ingaat op een verzoek om regularisatie), waardoor belanghebbendes rechtsbescherming gefrustreerd wordt (van het kastje naar de muur).

6.2

Ik maak uit het dossier op dat de Svb wel degelijk een opvatting heeft over het toepasselijke recht (het Nederlandse). Een A1-verklaring heeft zij inderdaad kennelijk niet afgegeven. Dat staat echter niet in de weg aan correcte toepassing van de wet en de Rvov door de inspecteur, zoals boven betoogd. Geeft zij alsnog een andersluidende verklaring af, dan kan de uitspraak van de belastingrechter op basis van HR
BNB2019/44 herzien worden, zoals boven al bleek. Dat de Svb niet ingaat op een verzoek om regularisatie, lijkt mij correct, nu art. 16 Toepassingsverordening niet van toepassing is, zoals boven bleek.

6.3

Voor zover de belanghebbende bedoelt dat art. 16 basisverordening Pro (de
uitzonderings-procedure dus) gevolgd had moeten worden omdat de eerder op die basis gevoerde uitzonderingsprocedure met de Rvov als resultaat niet heeft geleid tot door hem gewenste premieplicht in Luxemburg, maar tot door hem niet-gewenste premieplicht in Nederland, faalt zijn betoog op de gronden vermeld in 4.4.

6.4

Voor zover dit middel inhoudt dat de belanghebbende ten onrechte geconfronteerd wordt met dubbele premieheffing, meen ik dat dit inderdaad hoogst onwenselijk is, maar dat zulks niet toerekenbaar is aan Nederland, dat mijns inziens het recht, ook het procedurele, steeds correct heeft toegepast. De belanghebbende heeft zich echter in strijd met het RV en de Rvov doen aanmelden in Luxemburg, heeft zich in strijd met het door hem ingeroepen (maar mijns inziens niet-toepasselijke) art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 niet voor regularisatie gemeld bij de Svb, laat staan voorafgaand aan de geschiljaren (welk verzoek mijns inziens alleen maar afgewezen had kunnen worden, hetgeen wellicht verklaart waarom het niet gedaan is), heeft in Luxemburg niet om een A1-verklaring gevraagd (of wellicht wel gevraagd, maar niet verkregen) en heeft evenmin op basis van art. 16 van Pro de basisverordening en art. 18 van Pro de toepassingsverordening een
uitzonderingsverzoek ingediend bij de Staat wiens wetgeving hij kennelijk prefereert, opdat die Staat (Luxemburg) contact had kunnen opnemen met de onbetwist wél bevoegde Staat (Nederland).

6.5

Met het Hof meen ik daarom dat de belanghebbende voor een verzoek tot ontdubbeling moet zijn bij de niet-bevoegde Staat die ten onrechte premies heeft geheven op belanghebbendes (werkgever’s) verzoek. Ook kan mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkstelling onderzocht worden van belanghebbendes toenmalige (materiële) werkgever of van degenen die zijn werkgever deze tot dubbele premieheffing leidende uitzendconstructie hebben geadviseerd.

7.Middel (iv): niet-volgen van overleg- en bemiddelingsprocedure

7.1

De Svb heeft niet volgens de procedure van art. 16 Toepassingsvo Pro. 987/2009 (‘regularisatie’) een besluit genomen over de toepasselijke wetgeving en heeft evenmin Besluit nr. 1 van de Administratieve Commissie (zie 4.39 van de bijlage) nageleefd, zodat de vereiste loyale samenwerking tussen de betrokken lidstaten ten onrechte achterwege is gebleven. Evenmin heeft de Svb de zaak op basis van art. 5(4) Toepassingsvo. 987/2009 aan de AC voorgelegd. Hieraan moet de belastingrechter volgens de belanghebbende het gevolg verbinden dat de inspecteur (nog) geen premie volksverzekeringen kan heffen. Volgens hem verschilt zijn zaak van HR BNB 2019/45 (zie 5.16 bijlage), waarin u verwijst naar HR BNB 2019/44 (zie 5.14 bijlage), omdat in die zaak wél een A1-verklaring was afgegeven en in zijn zaak niet. Voor het overige verwijst hij naar zijn toelichting op middel (i).

7.2

Voor zover dit middel herhaalt dat HR BNB 2009/312 achterhaald zou zijn en een verklaring van toepasselijke sociale zekerheid onder de nieuwe basisverordening wél een constitutief vereiste voor premieheffingsbevoegdheid zou zijn, faalt het mijns inziens (zie 4.5 en 4.6 hierboven). Met de Staatssecretaris meen ik dat het middel op dit punt ook faalt op grond van HR 1 juni 2018, nr. 17/04541, ECLI:NL:HR:2018:803, NTFR 2018/1277 (een art. 81 RO Pro-arrest; zie voor de Hofuitspraak onderdeel 5.26 van de bijlage). Voor zover dit middel vooronderstelt dat de regularisatieprocedure ex art. 16 Toepassingsverordening van toepassing zou zijn op de inspecteur, herhaal ik dat die vooronderstelling mijns inziens onjuist is. Ik leid verder uit HR BNB 2019/45 (zie 5.16 bijlage) af dat als die regularisatieprocedure al van toepassing zou zijn, de inspecteur niet bevoegd is haar te volgen.

7.3

Voor zover het middel betoogt dat de overleg- en eventueel bemiddelingsprocedure voor de administratieve commissie ex art. Art. 76 Vo Pro. 883/2004 gevolgd had moeten worden, meen ik dat als dat al het geval zou zijn, het niet-volgen daarvan de inspecteur zijn heffingsbevoegdheid niet kan ontnemen en dat de uitkomst van dat overleg – dat overigens inmiddels gaande is (zie onderdeel 3 van de bijlage; premie-invordering is in verband daarmee uitgesteld) – mijns inziens onmogelijk kan zijn dat de als enige bevoegde Staat van premieheffing zou moeten afzien. Met de Staatssecretaris betwijfel ik overigens of aan die procedure wel toegekomen wordt, nu belanghebbende(s werkgever), ook als art. 16 Toepassingvo Pro. van toepassing zou zijn, diens voorschriften niet heeft nageleefd en het de betrokken lidstaten dus onmogelijk heeft gemaakt die procedure tijdig te volgen en aldus de dubbele premieheffing te voorkomen waar de belanghebbende nu mee zit. Ik herhaal dat bovendien uit HR BNB 2019/45 (zie onderdeel 5.16 bijlage) volgt dat de inspecteur hoe dan ook niet bevoegd is en aan de belastingrechter geen oordeel toekomt over de vraag of de Svb de procedureregels in acht heeft genomen: daarover gaat de CRvB.

7.4

Het als gevolg van belanghebbendes (werkgever’s) verzuimen niet tijdig gevolgd kunnen zijn van de genoemde overleg- en bemiddelingsprocedure - als die in casu al van toepassing is in plaats van art. 5(2) Rvov - kan mijns inziens hoe dan ook niet tot gevolg hebben dat de onbetwist bevoegde Staat
nietbevoegd zou zijn en de onbetwist
niet-bevoegde Staat bevoegd. Ik herhaal dat door Luxemburg geen verklaring is afgegeven dat Luxemburgs sociaal verzekeringsrecht van toepassing zou zijn en dat de wel afgegeven E106-verklaring, die niet aldus verklaart, nooit geldig althans nooit bindend voor Nederland is geweest.

7.5

Opnieuw moet de conclusie zijn dat de belanghebbende voor premie-ontdubbeling in Luxemburg moet zijn, dat ten onrechte, al dan niet op verzoek van zijn werkgever, premies heeft geheven. Ik herhaal dat Nederland zijn verantwoordelijkheid al neemt door – mijns inziens onverplicht - te overleggen met de Luxemburgse autoriteiten en in de tussentijd de premie-invordering uit te stellen (zie onderdeel 3 van de bijlage).

8.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Bevoegdheid en toepasselijkheid sociale verzekeringsrecht Rijnvarende met Luxemburgse werkgever