ECLI:NL:PHR:2020:1102

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05374

Zitting20 november 2020

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

eisers tot cassatie

adv.: mr. H.J.W. Alt

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2]

verweerders in cassatie

adv.: mr. C.G.A. van Stratum

Deze erfrechtzaak betreft een geschil tussen eisers tot cassatie (hierna afzonderlijk: [eiseres 1] , [eiser 2] resp. [eiseres 3] ; gezamenlijk:
[eiser], in mannelijk enkelvoud) en verweerders in cassatie (hierna afzonderlijk: [verweerder 1] resp. [verweerster 2] ; gezamenlijk:
[verweerder]^[1], in mannelijk enkelvoud) over de verdeling van de nalatenschap van hun (schoon)ouders. Partijen verschillen onder meer van mening over de verdeling van het voormalig woonhuis van de ouders.

In het dictum van het eindvonnis heeft de rechtbank het woonhuis aan [eiser 2] toebedeeld en [verweerder] veroordeeld tot medewerking aan de levering aan [eiser 2] van zijn onverdeelde aandeel in het woonhuis. Daarbij is bepaald dat, indien [verweerder] niet binnen twee weken na de betekening van het vonnis zijn medewerking verleent, het vonnis in de plaats zal treden van de door [verweerder] te verrichten benodigde rechtshandelingen voor de levering. Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor wat betreft het oordeel over het woonhuis en heeft het hof partijen gelast over te gaan tot verdeling van het woonhuis zoals bepaald in het arrest.

In cassatie wordt door [eiser] geklaagd dat het hof ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve te onderzoeken of het door [verweerder] ingestelde hoger beroep binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister (art. 3:301 lid 2 jo Pro. 3:300 lid 2 BW) en dat het hof [verweerder] ten onrechte niet (gedeeltelijk) niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[2]

(i) [verweerder 1] (door de rechtbank [verweerder 1] genoemd), [verweerster 2] , [eiseres 1] en [eiser 2] zijn broers en zussen; [eiseres 3] is de echtgenote van [eiser 2] . De ouders van [verweerder 1] , [verweerster 2] , [eiseres 1] en [eiser 2] waren in gemeenschap van goederen gehuwd.

(ii) Vader had een melkveehouderij in [plaats] . Vader en [eiser 2] zijn met ingang van 1 januari 1984 een (overeenkomst van) maatschap aangegaan. Vader heeft in deze maatschap alle activa van zijn melkveebedrijf ingebracht, waaronder de eigendom van de onroerende zaken (schuren, een hooiberg, een boomgaard en percelen weiland). Vader heeft zich daarbij de stille reserves in de gronden, de bedrijfsgebouwen en de veestapel voorbehouden.

(iii) Vader en moeder enerzijds en [eiser 2] anderzijds hebben op 8 november 1985 een bij notariële akte vastgelegde overeenkomst gesloten.^[3]Deze overeenkomst houdt onder meer in het recht van [eiser 2] om bij overlijden van de langstlevende ouder het woonhuis te kopen tegen een koopprijs van maximaal f 65.000, mits hij binnen drie maanden na het overlijden aan de overige erfgenamen of de boedelnotaris ervan kennis geeft dat hij van zijn recht gebruik maakt.^[4]

(iv) De maatschap is ontbonden door het overlijden van vader op 8 oktober 1991; de activa van de maatschap zijn verbleven aan [eiser 2] op grond van het verblijvingsbeding in artikel 10 lid 3 van Pro de maatschapsovereenkomst. Na het overlijden van vader heeft [eiser 2] de zaken van de maatschap en het melkveebedrijf alleen voortgezet. Vader heeft geen testament gemaakt en als zijn enige erfgenamen achtergelaten zijn echtgenote en zijn vier kinderen, ieder voor een gelijk deel.

(v) Op 12 juli 2006 is moeder overleden. Ook zij heeft niet bij testament over haar nalatenschap beschikt. Zij laat als enige erfgenamen achter haar vier kinderen, ieder voor een gelijk deel.

(vi) [eiser 2] heeft altijd in het ouderlijk huis ( [a-straat 1] te [plaats] ) gewoond en is daar na het overlijden van zijn ouders met zijn gezin blijven wonen.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 3 april 2012 heeft [verweerder] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. [verweerder] heeft,
in conventie,samengevat gevorderd dat de rechtbank:

I. de wijze van verdeling van de nalatenschap van vader en moeder zal vaststellen, overeenkomstig het voorstel van [verweerder] onder nrs. 32-34 van de dagvaarding, dan wel op een in goede justitie te bepalen wijze;

II. [eiser 2] en zijn echtgenote [eiseres 3] hoofdelijk zal veroordelen om aan ieder van [verweerder] te betalen € 26.714,65, als vergoeding voor het genot en het gebruik van het woonhuis, en na 1 april 2012 aan ieder van [verweerder] te betalen € 389,17 per maand tot aan de dag van de levering van het woonhuis aan [eiser 2] ;

III. [eiser] zal veroordelen in de kosten.^[5]

[verweerder] stellen o.m. dat het woonhuis nog verdeeld moet worden.^[6]Toen [eiser 2] het hem in de akte van 8 november 1985 verleende recht van eerste koop inriep was de vervaltermijn van drie maanden reeds verstreken, zodat het recht is vervallen en de woning voor de waarde in het economisch verkeer per datum feitelijke verdeling (€ 467.000) in de verdeling moet worden betrokken.^[7]

1.3

[eiser] heeft tot zijn verweer onder meer aangevoerd dat in de akte met betrekking tot het recht van koop geen vervaltermijn van drie maanden valt te lezen, dan wel het beroep van [verweerder] op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.^[8]

1.4

[eiser] heeft vervolgens
in reconventiesamengevat gevorderd dat de rechtbank:

I. [verweerder] zal veroordelen om hun medewerking te verlenen aan de levering aan [eiser 2] van de onroerende zaken en opstallen te [plaats]

(a)kadastraal geregistreerd onder Sectie [X] , nrs. [001] , [002] en [003] (bedrijfsgedeelte) en

(b)kadastraal geregistreerd onder Sectie [X] , nr. [004] (woonhuis), tegen voldoening van een aan de notaris te betalen bedrag van € 29.495,71, te vermeerderen met de notaris- en overige transportkosten,

met de bepaling dat het te wijzen vonnis in de plaats zal treden van de tot levering bestemde akte indien [verweerder] niet binnen 14 dagen na betekening van het vonnis medewerking verleent aan de levering;

II. de nalatenschap van moeder zal vaststellen overeenkomstig de aangifte recht van successie als door [eiser 2] gedaan;

III. [verweerder] zal veroordelen om medewerking te verlenen aan de uitvoering van de door de rechtbank vast te stellen verdeling van de nalatenschap van moeder, en op de voet van art. 3:300 BW Pro zal bepalen dat [de notaris] , of diens plaatsvervanger of opvolger, als vertegenwoordiger namens [verweerder] zo nodig alle handelingen zal mogen verrichten om de nalatenschap verder volledig af te wikkelen, overeenkomstig de door de rechtbank te bepalen verdeling;

IV. [verweerder] zal veroordelen in de kosten.^[9]

1.5

Bij
tussenvonnis van 13 juni 2012^[10]heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2012. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

1.6

Bij
tussenvonnis van 27 februari 2013^[11]heeft de rechtbank wat betreft het woonhuis geoordeeld dat de akte van 8 november 1985 een vervaltermijn van drie maanden bevat voor het inroepen van het recht van eerste koop en dat [eiser 2] dat recht weliswaar pas na het verstrijken van die termijn heeft ingeroepen, maar dat het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [eiser 2] het recht van eerste koop tegen de in de akte van 8 november 1985 vermelde voorwaarden te ontzeggen. Volgens de rechtbank betekent dit dat het woonhuis moet worden toebedeeld aan [eiser 2] en dat dit in de verdeling moet worden betrokken voor de in de akte van 8 november 1985 vermelde maximum (agrarische) waarde van f 65.000 (rov. 4.18-4.20). De vordering tot toekenning van een gebruiksvergoeding zal worden afgewezen (rov. 4.28-4.30). Op grond van hetgeen is overwogen omtrent het recht van koop, komt de rechtbank de vordering van [eiser] tot medewerking aan levering van het woonhuis aan [eiser 2] tegen betaling van de in de akte genoemde maximale prijs ad f 60.000 niet onjuist voor; de rechtbank zal daarover bij eindvonnis beslissen (rov. 4.31-4.32).

De rechtbank heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor uitlating over een in cassatie niet ter zake doend onderwerp.

1.7

In het kader van de daaropvolgende aktewisseling heeft [verweerder] bij akte van 30 april 2014 onder meer gesteld dat de honorering van het recht van eerste koop tegen een prijs van f 60.000 – en dus ver beneden de marktwaarde – een gift inhoudt en op die grond zijn eis
vermeerderdmet de vorderingen:

(IV) te bepalen dat de waarde in het economisch verkeer per december 2006 van het woonhuis getaxeerd dient te worden door de drie door partijen reeds ingeschakelde taxateurs, en

(V) te bepalen dat bij het vaststellen van de wijze van verdeling rekening wordt gehouden met de gift aan [eiser 2] en dat [eiser 2] deze dient in te brengen.^[12]

1.8

Bij
tussenvonnis van 10 september 2014^[13]heeft de rechtbank geoordeeld dat de (vermeerderde) vorderingen IV en V van [verweerder] voor afwijzing gereed liggen (rov. 2.6-2.9).

Zij heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor uitlating over enkele in cassatie niet relevante onderwerpen.

1.9

Bij akte van 1 april 2015 heeft [verweerder] vervolgens onder meer gesteld dat de moeder een bedrag van € 29.495 aan [eiser 2] heeft geleend voor de betaling van het woonhuis, en heeft op die grond zijn eis
vermeerderdmet de vordering dat [eiser] dit bedrag aan de nalatenschap van de moeder dient te betalen.^[14]

1.1

Na verdere aktewisseling heeft op 3 november 2015 een pleidooizitting plaatsgevonden bij de rechtbank. Van die zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.11

Bij
tussenvonnis van 8 juni 2016^[15]heeft de rechtbank overwogen dat het woonhuis nog niet aan [eiser 2] is geleverd zodat de betaling van de waarde daarvan (€ 29.495) nog niet opeisbaar is en een lening van moeder aan hem van dit bedrag niet aan de orde is geweest, waaruit volgt dat de desbetreffende (vermeerderde) vordering bij eindvonnis zal worden afgewezen (rov. 2.9).

De rechtbank heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak verwezen naar de rol voor uitlating over een in cassatie niet relevant onderwerp.

1.12

Na aktewisseling heeft de rechtbank bij
eindvonnis van 26 april 2017^[16]met betrekking tot het woonhuis als volgt overwogen:

“2.25. Ten aanzien van het woonhuis, dat sinds het overlijden van vader onverdeeld is gebleven, geldt dat de rechtbank al in het tussenvonnis van 27 februari 2013 heeft beslist dat dit aan [eiser 2] zal worden toebedeeld tegen de waarde van € 29.495,71^[17](en kosten koper). Hieruit volgt dat [ [verweerder] ] gehouden is mee te werken aan de levering van hun onverdeelde aandeel in het woonhuis aan [eiser 2] en dat [eiser 2] gehouden is aan [ [verweerder] ] een vergoeding van € 7.374,00 (…) per persoon wegens overbedeling te voldoen. De kosten die verbonden zijn aan de levering van de aandelen van de erfgenamen in het woonhuis aan [eiser 2] , zullen voor rekening van [eiser 2] komen.

2.26.

De door [eiser] verlangde reële executie zal worden toegewezen in die zin dat de rechtbank zal bepalen dat het vonnis (telkens) in de plaats zal treden van de voor de levering benodigde rechtshandeling(en) door [ [verweerder] ] indien [ [verweerder] ] niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn medewerking verleent.”

1.13

In het dictum heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, beslist:

“De rechtbank

3.1.

deelt het woonhuis gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal geregistreerd onder Sectie [X] , nummer [004] , toe aan [eiser 2] tegen een waarde van € 29.495,71, met de bepaling dat [eiser 2] gehouden is

- de kosten van de levering van de aandelen van de overige erfgenamen in het woonhuis aan hem te voldoen;

- de overige erfgenamen een overbedelingsvergoeding te betalen van € 7.374,00;

3.2.

veroordeelt [ [verweerder] ] tot medewerking aan de levering aan [eiser 2] van zijn onverdeelde aandeel in het woonhuis gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal geregistreerd onder Sectie [X] , nummer [004] ;

3.3.

veroordeelt [ [verweerder] ] tot medewerking aan de levering aan [eiser 2] van de tot het maatschapsvermogen van vader behorende onroerende zaken en opstallen te [plaats] , kadastraal geregistreerd onder Sectie [X] , nummers. [001] , [002] , [003] ;

3.4.

bepaalt dat dit vonnis (telkens) in de plaats zal treden van de door [ [verweerder] ] te verrichten benodigde rechtshandelingen voor de levering aan [eiser 2] van de hiervoor in 3.2. en 3.3. genoemde onroerende zaken indien [ [verweerder] ] niet binnen twee weken na de betekening van dit vonnis zijn medewerking verleent;

(…)

3.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

(…)

3.1

wijst het meer of anders gevorderde af.”

1.14

[verweerder] is bij appeldagvaarding van 20 juli 2017^[18]van de vonnissen van de rechtbank van 13 juni 2012, 27 februari 2013, 10 september 2014, 8 juni 2016 en 26 april 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

1.15

Op 6 februari 2018 heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden bij het hof,^[19]waarvan proces-verbaal is opgemaakt.^[20]

1.16

[verweerder] heeft 21 grieven (genummerd I-VII en VII-XX^[21]) aangevoerd tegen de bestreden vonnissen van de rechtbank. [verweerder] vordert in appel vernietiging van deze vonnissen en alsnog toewijzing van de vorderingen van [verweerder] in conventie en afwijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten in beide instanties (inclusief de kosten van getuigen en deskundigen) en nasalaris advocaat van € 131.^[22]

[verweerder] heeft in hoger beroep zijn vorderingen in conventie gewijzigd/vermeerderd en vordert:

1. te bepalen dat [eiser 2] met ingang van 8 oktober 1991 over het op grond van de maatschapsovereenkomst uit te keren bedrag primair de promesse-discontorente verschuldigd is en subsidiair de wettelijke rente;

2. voor het geval [eiser 2] geen beroep kan doen op het recht van eerste koop van het woonhuis ( [a-straat 1] te [plaats] ): dit woonhuis aan [eiser 2] toe te delen tegen (
primair) de waarde in het economisch verkeer ten tijde van de feitelijke verdeling,
subsidiairde agrarische waarde en te bepalen dat [eiser 2] wettelijke rente is verschuldigd in geval van een eerdere peildatum;

3. voor het geval [eiser 2] wel een beroep kan doen op het recht van eerste koop van het woonhuis: te verklaren dat sprake is van een gift ter grootte van het verschil tussen [de koopsom ad f 65.000 en] de economische waarde van het woonhuis op de datum van feitelijke verdeling of op 12 juli 2006 of op 5 december 2006.^[23]

1.17

De in cassatie relevante
grieven IV tot en met VIIzijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, het woonhuis aan [eiser 2] moet worden toegedeeld en geleverd tegen een bedrag van f 60.000 / € 29.495,71 (tussenvonnis d.d. 27 februari 2013, rov. 4.20, 4.32; eindvonnis d.d. 26 april 2017, rov. 2.25 en 3.1).

Grief VII(bis)komt op tegen de afwijzing van een gebruiksvergoeding (tussenvonnis d.d. 27 februari 2013, rov. 4.30).
Grief VIIIkeert zich tegen het oordeel dat met het verlenen van de koopoptie geen sprake is van bevoordeling uit vrijgevigheid en dat aan een beoordeling van de omvang van de gestelde gift niet wordt toegekomen (tussenvonnis d.d. 10 september 2014, rov. 2.9). Met
grief IXwordt opgekomen tegen het oordeel dat een lening voor de koopsom van € 29.495 niet aan de orde is geweest (tussenvonnis d.d. 8 juni 2016, rov. 2.9).

1.18

[eiser] heeft de grieven in principaal appel bestreden en is op zijn beurt, onder aanvoering van vier grieven (genummerd I-IV), in incidenteel hoger beroep gekomen. [eiser] vordert in het incidentele appel vernietiging van de vonnissen van 27 februari 2013, 10 september 2014 en 26 april 2017, voor zover die ten grondslag liggen aan de beslissing van de rechtbank in rov. 3.5 en 3.6 van het vonnis van 26 april 2017, en alsnog afwijzing van de vorderingen van [verweerder] in conventie die tot deze beslissing hebben geleid, met bekrachtiging voor het overige, kosten rechtens.^[24]

1.19

[verweerder] heeft in het incidentele appel verweer gevoerd.

1.2

Bij eindarrest van 27 augustus 2019^[25]heeft het hof met betrekking tot de verdeling van het woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] in rov. 5.24-5.31 – samengevat – als volgt overwogen.

Tot de ontbonden huwelijksgemeenschap van de ouders behoorde het woonhuis aan de [a-straat 1] te [plaats] . De woning is toegedeeld aan moeder en behoort tot haar nalatenschap. Vader, moeder en [eiser 2] hebben in een notariële akte op 8 november 1985 de volgende afspraak gemaakt (rov. 5.24):

“De comparanten sub Ia (hof: vader) en II (hof: [eiser 2] ) zijn de enige vennoten in de tussen hen bestaande maatschap, in welke maatschap is ingebracht het veehoudersbedrijf aan de [a-straat 1] te [plaats] .

Het woonhuis aan de [a-straat 1] is niet ingebracht en is eigendom van de comparanten sub I genoemd (hof: vader en moeder).

De comparanten verklaarden te zijn overeengekomen als volgt:

A. Bij overlijden van de langstlevende van de comparanten sub I heeft de comparant sub II het recht het woonhuis met erf, tuin en toebehoren, staande en gelegen te [plaats] , aan de [a-straat 1] , deel uitmakende van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats] , sektie [Y] , nummer [005] , te kopen, mits de comparant sub II binnen drie maanden na het overlijden van de langstlevende van comparanten sub I aan de erfgenamen van de langstlevende of aan de boedelnotaris bij aangetekend schrijven kennis geeft, dat hij van zijn recht gebruik maakt.

B. (...)

De sub A en B vermelde rechten zijn verleend onder de bij niet vervulling ontbindende voorwaarden:

dat bij de eigendomsoverdracht de comparant sub II in leven is;

dat de comparant sub II eigenaar is van het hiervoor bedoelde veehoudersbedrijf of vennoot in voormelde maatschap en het bedrijf door hem alleen of in het verband van bedoelde maatschap wordt uitgeoefend.

Indien deze voorwaarden niet worden vervuld zijn de bij deze overeenkomst toegekende rechten vervallen.

De koopprijs zal worden bepaald naar de agrarische waarde in bewoonde staat.

(...)

De koopprijs zal maximaal bedragen vijf en zestig duizend gulden (f 65.000, -) (...)”

[eiser 2] heeft enkele dagen na 5 december 2006, derhalve bijna twee maanden te laat, een beroep gedaan op zijn recht van koop. Anders dan de rechtbank is het hof niet van oordeel dat een beroep op de vervaltermijn onaanvaardbaar is (rov. 5.25).

Dat betekent dat het recht van koop van [eiser 2] is vervallen. Het hof zal de woning wel toedelen aan [eiser 2] , omdat alle partijen daarvan uitgaan. Partijen verschillen van mening over de waarde waartegen die toedeling moet geschieden (rov. 5.26).

Het hof ziet geen aanleiding voor een lagere waardering dan de actuele waarde in het economisch verkeer (rov. 5.27).

Het hof is van oordeel dat met de belangen van [eiser 2] enerzijds en [verweerder] anderzijds naar billijkheid rekening wordt gehouden, indien de actuele waarde van de woning vrij van huur en gebruik wordt vastgesteld en [eiser 2] in de gelegenheid wordt gesteld de woning tegen deze waarde toegedeeld te krijgen tegen vergoeding aan ieder van de andere deelgenoten van 1/4e van de waarde. Maakt [eiser 2] van die gelegenheid geen gebruik dan dienen de partijen de netto opbrengst van de woning na verkoop te verdelen (rov. 5.29).

1.21

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.32 de volgende wijze van verdeling van het woonhuis gelast:

“5.32 Het hof zal naar billijkheid rekening houdende met de belangen van partijen de volgende wijze van verdeling van de woning gelasten:

A. De uitvoering van deze verdeling, in het bijzonder de toedeling van de woning aan [eiser 2] , dient plaats te vinden bij notariële akte binnen drie maanden na dagtekening van dit arrest. De kosten van de tussenkomst van de notaris en de kosten van levering van de woning komen voor rekening van partijen samen, ieder voor een gelijk deel.

B. Partijen dienen binnen vier weken na dagtekening van dit arrest allereerst de actuele waarde vrij van huur en gebruik van de woning te laten bepalen door een Register Makelaar Taxateur Wonen aan te wijzen door partijen samen en bij gebreke van overeenstemming door de notaris.

C. Binnen vier weken nadat de uitkomst van de taxatie door de notaris aan partijen is bekend gemaakt, dient [eiser 2] door tussenkomst van de notaris aan de andere deelgenoten mee te delen of hij toedeling van de woning tegen de getaxeerde waarde en betaling aan de andere deelgenoten van hun aandeel in de waarde wenst.

D. [eiser 2] dient in dat geval tevens door tussenkomst van de notaris aan haar te overleggen: een onvoorwaardelijke offerte van de ABN AMRO Bank of de ING Bank of een andere financier waaruit blijkt dat hij staat is de toedeling te financieren.

E. Of [eiser 2] in staat zal zijn de toedeling te financieren hangt uiteraard af van de waarde die de makelaar/taxateur zal bepalen.

F. Indien [eiser 2] deze toedeling wenst, zal het hof bepalen dat partijen vervolgens binnen vier weken nadat [eiser 2] dat aan de andere deelgenoten heeft meegedeeld bij notariële akte dienen over te gaan tot de toedeling van de woning aan [eiser 2] en dient [eiser 2] ter gelegenheid daarvan aan de andere deelgenoten hun aandeel in de waarde te betalen via de kwaliteitsrekening van de notaris.

G. Deze uitspraak zal, voor zover die betrekking heeft op de verdeling van de woning en de uitvoering daarvan, op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats treden van de medewerking van [verweerder] aan de notariële akte van toedeling en levering indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

- de notaris heeft partijen uitgenodigd de akte van toedeling en levering op zijn kantoor te ondertekenen, heeft daartoe een tijdstip vastgesteld en heeft hun ten minste een week voor dit tijdstip een ontwerp van deze akte en een afrekening toegezonden;

- [verweerder] heeft niet uiterlijk op het door de notaris vastgestelde tijdstip meegewerkt aan de ondertekening van deze akte;

- het door [eiser 2] wegens overbedeling verschuldigde bedrag is gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris.

H. Indien geen toedeling aan [eiser 2] plaatsvindt, dienen partijen de woning op de kortst mogelijke termijn te verkopen en de netto opbrengst bij helfte te verdelen door:

a. gezamenlijk opdracht te geven aan de door hen of - bij gebreke van overeenstemming door de notaris - te benoemen makelaar om de woning aan een derde te verkopen.

b. opdracht te geven een bodemprijs te hanteren en deze zo nodig te verlagen conform de instructie van de makelaar;

c. al datgene te verrichten respectievelijk na te laten wat op instructie van de makelaar noodzakelijk is om tot verkoop en eigendomsoverdracht te komen;

d. mee te werken aan de ondertekening van de verkoopovereenkomst en medewerking te verlenen aan de notariële eigendomsoverdracht;

e. medewerking te verlenen aan de betaling uit de verkoopopbrengst van de daarop vallende kosten, waaronder de makelaarscourtage;

gezamenlijk aan de notaris die belast is met de overdracht van de woning opdracht te geven de netto-verkoopopbrengst bij helfte te verdelen.”

1.22

Met betrekking tot de gestelde lening van moeder aan [eiser 2] voor de koopsom van de woning (
grief IX) overweegt het hof dat, nu van verkoop geen sprake is, die schuld niet is ontstaan en [verweerder] het bestaan van een lening overigens niet nader heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat (rov. 5.36).

1.23

Het hof komt tot de slotsom dat:

- de principale
grieven IV-VIIten aanzien van de verdeling van het woonhuis slagen;

-
grief VII(bis)ten aanzien van de gebruiksvergoeding faalt;

-
grief VIIIten aanzien van de vraag of de koopoptie van de woning een gift is, geen bespreking behoeft;

-
grief IXten aanzien van de lening van € 29.495 faalt (rov. 6.1).

1.24

In het dictum heeft het hof als volgt beslist:

“Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep

verklaart [verweerder] niet ontvankelijk in zijn vorderingen jegens [eiseres 3] ;

verklaart [verweerder] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 13 juni 2012;

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 26 april 2017 wat de onderdelen 3.1, 3.2, 3.4 (voor zover het de woning betreft) en 3.5 betreft en vernietigt de overige bestreden vonnissen van 27 februari 2013, 10 september 2014, 8 juni 2016 voor zover daarin beslissingen zijn genomen die hebben geleid tot de thans vernietigde beslissingen in 3.1, 3.2, 3.4 en 3.5 van het eindvonnis;

doet in zoverre opnieuw recht;

gelast partijen over te gaan tot verdeling van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] als hiervoor in onderdeel 5.30-5.32 is bepaald;

bepaalt dat de verdeling van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] ten overstaan van een notaris verbonden aan de [notarissen] die kantoorhouden te [vestigingsplaats] dient te geschieden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 27 februari 2013, 10 september 2014, 8 juni 2016 en 26 april 2017 voor het overige;

compenseert de proceskosten zodat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.”

1.25

[eiser] is bij procesinleiding van 27 november 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van 27 augustus 2019. [verweerder] heeft afgezien van het indienen van een verweerschrift en heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

2.Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

Het middel bestaat uit drie onderdelen (genummerd 2.1, 2.2 en 2.3). Alle klachten hebben betrekking op het oordeel van het hof over de verdeling van het woonhuis in rov. 5.24 tot en met 5.32 en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 6.1 en 6.3, alsmede het dictum van het arrest.

2.2

In het dictum van het bestreden arrest heeft het hof partijen gelast over te gaan tot verdeling van de woning als bepaald in rov. 5.30-5.32 van het arrest, waaronder de bepaling (rov. 5.32, sub G) dat – indien [eiser 2] toedeling wenst, zie sub F – de uitspraak van het hof, voor zover die betrekking heeft op de verdeling van de woning en de uitvoering daarvan, op de voet van art. 3:300 lid 2 BW Pro in de plaats zal treden van de medewerking van [verweerder] aan de notariële akte van toedeling en levering (indien aan de in rov. 5.32 sub G genoemde voorwaarden is voldaan).

2.3

Als gevolg hiervan dringt zich – zoals in het onderstaande nog nader zal worden toegelicht – in verband met het bepaalde in art. 3:301 lid 2 BW Pro de vraag op of [eiser] gehouden was het cassatieberoep binnen acht dagen na het instellen ervan te doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister van het hof.

2.4

Ambtshalve navraag bij de griffie van het hof Arnhem-Leeuwarden leerde dat, naar de griffier van dat hof bij brief van 28 november 2019 aan de advocaat van [eiser] heeft verklaard, het bij procesinleiding van 27 november 2019 ingediende cassatieberoep op 28 november 2019 – en dus tijdig – is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.

2.5

Dit betekent dat [eiser] , ongeacht de inhoud van de klachten, ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.

3.Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1

Onderdeel 2.1betoogt – samengevat – dat het hof het appel van [verweerder] ten aanzien van de verdeling van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] ambtshalve niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat [verweerder] niet (tijdig) tot inschrijving van het eindvonnis van de rechtbank in de registers als bedoeld in art. 433 Rv Pro (hierna:
het rechtsmiddelenregister) is overgegaan.

Daartoe wordt aangevoerd dat de rechtbank in rov. 3.1, 3.2 en 3.4 van het eindvonnis van 26 april 2017 art. 3:300 lid 2 BW Pro heeft toegepast, en dat uit art. 3:301 lid 2 BW Pro volgt dat in een dergelijk geval het hoger beroep, op straffe van niet-ontvankelijkheid, binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister. Het hof had ambtshalve moeten onderzoeken of het door [verweerder] ingestelde appel tijdig was ingeschreven en had, nu daarvan geen sprake was, [verweerder] niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn beroep tegen de beslissingen in het dictum onder 3.1, 3.2 en 3.4 van het eindvonnis en de daaraan ten grondslag liggende oordelen in de tussenvonnissen.

Dit betekent dat de gehele discussie omtrent de rechtsgeldigheid van het inroepen van het recht op eerste koop voor een bedrag van maximaal ƒ 65.000 (grieven IV t/m IX) niet meer aan de orde kon komen, zodat het hof daarop in rov. 5.2 sub D, 5.24 - 5.32, 6.1, 6.3 en het dictum ten onrechte nog is ingegaan.

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, dan wel heeft geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus het onderdeel.

3.2

Bij de beoordeling van deze klachten staat het volgende voorop.

3.3

De voor overdracht van onroerende zaken vereiste levering geschiedt door inschrijving van een daartoe bestemde, tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door inschrijving daarvan in de openbare registers (art. 3:89 lid 1 BW Pro).

3.4

Indien een van partijen weigert mee te werken aan het verlijden van de akte van levering, heeft de rechter op grond van art. 3:300 BW Pro in theorie drie mogelijkheden om een veroordeling tot overdracht voor reële executie vatbaar te maken, kort samengevat: (i) uitspraak vervangt wilsverklaring (lid 1), (ii) dwangvertegenwoordiging (lid 1) en (iii) uitspraak vervangt (deel van) akte (lid 2).^[26]

3.5

Theoretisch zou de rechter dus kunnen bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling (in casu: meewerken aan levering) gehouden is (art. 3:300 lid 1 BW Pro). Gaat het om een weigerachtige vervreemder, dan vervangt de uitspraak slechts de verklaring van de vervreemder dat hij levert. De verkrijger zal nog een notariële akte moeten doen opmaken waarin hij verklaart de levering te aanvaarden; inschrijving van de uitspraak en de akte gezamenlijk bewerkstelligt de overdracht.^[27]

3.6

Zoals in de literatuur wordt opgemerkt, is het de vraag of het eerste lid van art. 3:300 BW Pro wel geschreven is voor gevallen waarin, zoals bij levering van registergoederen, de gedaagde samen met de eiser een akte moet opmaken.^[28]Meer daarop toegesneden lijkt het tweede lid van art. 3:300 BW Pro, luidende:

“2. Is de verweerder gehouden om tezamen met de eiser een akte op te maken, dan kan de rechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats van de akte of een deel daarvan zal treden.”

3.7

De rechter kan dus op grond van art. 3:300 lid 2 BW Pro bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van
de gehele akte. Daarvoor is vereist dat het vonnis alle relevante gegevens met betrekking tot het te leveren goed bevat, alsmede de titel van overdracht (art. 3:89 lid 2 BW Pro).^[29]

3.8

De rechter kan op grond van art. 3:300 lid 2 BW Pro ook bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van
een deel van de akte. Volgens de toelichting maakt dit mogelijk dat voor wat betreft de verklaring van de eiser een akte wordt opgemaakt en dat de rechterlijke uitspraak in de plaats treedt van de
verklaring van de gedaagde.^[30]Anders gezegd: de uitspraak vervangt de verklaring van de vervreemder dat hij levert. Voor de verklaring van de verkrijger zal een notariële akte moeten worden opgemaakt, waarna door inschrijving van de uitspraak en de laatstgenoemde akte levering plaatsvindt. Hier bestaat gelijkenis met de in lid 1 gegeven mogelijkheid.^[31]

3.9

Een belangrijk verschil tussen de toepassing van het eerste en het tweede lid van art. 3:300 BW Pro in geval van levering van een registergoed is dat in het laatste geval (‘uitspraak vervangt (deel van) akte’) tevens de regeling van art. 3:301 BW Pro van toepassing is.

3.1

Op grond van het eerste lid van art. 3:301 BW Pro is een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van ‘een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte’ slechts inschrijfbaar onder de in lid 1 genoemde voorwaarden.

3.11

Verder geldt voor deze in lid 1 genoemde categorie uitspraken de procesrechtelijke regeling van art. 3:301 lid 2 BW Pro.^[32]Deze luidt, voor zover hier van belang:

“Verzet, hoger beroep en cassatie moeten op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. (…)”

3.12

Volgens vaste rechtspraak strekt het bepaalde bij art. 3:301 lid 2 BW Pro ertoe de betrouwbaarheid van de openbare registers zoveel mogelijk te waarborgen met het oog op de rechtszekerheid die ten aanzien van de verkrijging van registergoederen is vereist. Dit brengt mee dat de rechter
ambtshalvedient na te gaan of aan het voorschrift is voldaan, waarbij geen plaats is voor onderzoek naar de vraag of sprake is (geweest) van benadeling van derden als gevolg van dit verzuim. Het bepaalde strekt niet ter bescherming van het belang van de wederpartij van degene die het rechtsmiddel heeft ingesteld.^[33]

3.13

Het is aan de eiser om door overlegging van een verklaring van de griffier van het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gegeven, aan te tonen dat aan het in art. 3:301 lid 2 gestelde Pro voorschrift is voldaan.^[34]

3.14

Het is verder vaste rechtspraak dat art. 3:301 lid 2 BW Pro, (mede) gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid, een beperkte strekking heeft.

3.15

Die beperkte strekking brengt in de eerste plaats mee dat niet-tijdige inschrijving van het rechtsmiddel in de registers slechts leidt tot niet-ontvankelijkheid voor zover wordt opgekomen tegen
oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van de tot levering bestemde akteen
daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen.^[35]

3.16

Die beperkte strekking brengt tevens mee dat art. 3:301 lid 2 BW Pro niet van toepassing is op gevallen die niet door de wettekst worden bestreken.^[36]

3.17

Voorts is er geen grond het toepassingsbereik van art. 3:301 lid 2 BW Pro uit te breiden tot gevallen waarin de betrouwbaarheid van de openbare registers niet in het geding is. Daarom geldt de eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister slechts voor gevallen waarin de bestreden uitspraak op het moment dat het rechtsmiddel wordt ingesteld, daadwerkelijk in de plaats van (een deel van) de akte van levering is getreden of nog kan treden.^[37]

3.18

Blijkens de rechtspraak komt het regelmatig voor dat een partij in haar petitum en/of de rechter in zijn beslissing niet aansluit(en) bij de tekst van art. 3:300 BW Pro, zodat onduidelijk is welke vorm van reële executie precies wordt bedoeld. In dat geval zal het dictum moeten worden uitgelegd.^[38]In dat verband is vaste rechtspraak dat de uitleg van het dictum dient te geschieden in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid.^[39]

3.19

Dit brengt mij terug bij
onderdeel 2.1.

3.2

In het dictum van het eindvonnis heeft de rechtbank [verweerder] veroordeeld tot medewerking aan de levering aan [eiser 2] van zijn onverdeelde aandeel in het woonhuis (rov. 3.2) met de bepaling dat “
dit vonnis (…) in de plaats zal treden van de door [ [verweerder] ] te verrichten benodigde rechtshandelingen voor de levering aan [eiser 2] van de hiervoor in 3.2 (…) genoemde onroerende zaken”indien [verweerder] niet binnen twee weken na de betekening van dit vonnis zijn medewerking verleent (rov. 3.4).

3.21

De rechtbank heeft dit dictum derhalve niet (exact) geformuleerd overeenkomstig één van de in art. 3:300 leden Pro 1 en 2 BW geboden mogelijkheden van reële executie. Gelet op (i) de vordering van [eiser] (dat het vonnis in de plaats van de tot levering bestemde akte zal treden voor zover deze door gedaagden mede dient te worden gecompareerd^[40]) en (ii) de door de rechtbank gebruikte bewoordingen dat het vonnis
“in de plaats zal treden”van de door [verweerder] te verrichten rechtshandelingen (eindvonnis, rov. 2.26), lees ik rov. 3.4 van het eindvonnis zo dat de rechtbank daar art. 3:300 lid 2 BW Pro heeft toegepast.

3.22

Aangezien de reële executie ziet op een (deel van een) tot levering van een registergoed bestemde akte, betekent dit in beginsel dat, ingevolge art. 3:301 lid 2 BW Pro, hoger beroep tegen het eindvonnis van 26 april 2017 op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen nadat het was ingesteld moest worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.

3.23

Uit hetgeen hiervoor onder 3.15 werd opgemerkt, volgt dat het inschrijvingsvereiste uitsluitend van toepassing is indien en voor zover de grieven zich richten tegen oordelen die betrekking hebben op dat gedeelte van de bestreden uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte, alsmede tegen daarmee onlosmakelijk verbonden oordelen.

3.24

Mijns inziens geldt dit laatste in ieder geval voor de
grieven IV t/m VII(MvG, nrs. 22-33). Deze hebben alle betrekking op het oordeel van de rechtbank omtrent de uitoefening van het contractuele recht van koop tegen de overeengekomen maximum koopprijs van f 60.000 zoals dat door de rechtbank aan de (voor reële executie vatbaar verklaarde) veroordeling tot medewerking aan levering van het woonhuis ten grondslag is gelegd (tussenvonnis van 27 februari 2013, rov. 4.20 en 4.32; eindvonnis van 26 april 2017, rov. 2.25). Zij strekken o.m. tot betoog dat ontzegging van het recht van koop niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat, los daarvan, het recht van koop als gevolg van de vervulling van de eraan verbonden ontbindende voorwaarde is vervallen.

3.25

De oordelen waartegen de overige in het onderdeel genoemde – en onder het kopje “Woonhuis” geformuleerde – grieven zijn gericht (VII(bis) t/m IX, zie hiervoor onder 1.17), staan mijns inziens niet in het vereiste ‘onlosmakelijke verband’ met de verplichting tot levering, al laat een ander oordeel met betrekking tot grief IX (lening ter zake de koopsom) zich mogelijk ook verdedigen.

3.26

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep, op straffe van niet-ontvankelijkheid van de grieven IV t/m VII, binnen acht dagen na het instellen ervan moest worden ingeschreven.

3.27

[verweerder] heeft bij appeldagvaarding van 20 juli 2017 hoger beroep ingesteld tegen (o.a.) het eindvonnis van 26 april 2017. Uit de gedingstukken blijkt niet dat [verweerder] na het eindvonnis van de rechtbank heeft meegewerkt aan de levering van het woonhuis.^[41]Op het moment van het instellen van het rechtsmiddel stond dus niet vast dat het eindvonnis van de rechtbank niet ter vervanging van (een deel van) de akte van levering was ingeschreven of nog kon worden ingeschreven.^[42]

3.28

[eiser] heeft zich in appel weliswaar niet op het standpunt gesteld dat [verweerder] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep, omdat het hoger beroep niet (tijdig) is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, maar uit het hiervoor beschreven juridisch kader volgt dat het hof ambtshalve moest onderzoeken of aan het voorschrift uit art. 3:301 lid 2 BW Pro was voldaan.

Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dit heeft gedaan.

3.29

In cassatie is aangevoerd dat navraag door de cassatieadvocaat bij de rechtbank Utrecht heeft geleerd dat daar geen inschrijving van het door [verweerder] ingestelde hoger beroep bekend is (procesinleiding, nr. 2.1.2).

3.3

De stelling van [eiser] dat het hoger beroep van [verweerder] niet is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister betreft een feitelijk novum. Door [eiser] zijn bovendien geen bewijstukken met betrekking tot deze stelling overgelegd.

3.31

Hoewel in cassatie in beginsel geen plaats is voor onderzoek van feitelijke aard, meen ik dat in een geval als het onderhavige, waarin eenvoudig kan worden vastgesteld of een tegen het vonnis van de rechtbank ingesteld rechtsmiddel is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, plaats is voor een uitzondering op deze regel. Ambtshalve navraag bij de griffie van de rechtbank Midden-Nederland leidde tot de bevestiging dat het door [verweerder] ingestelde hoger beroep inderdaad niet is ingeschreven in het door de rechtbank gehouden rechtsmiddelenregister.

3.32

Dit betekent dat het hof, nu het door [verweerder] ingestelde hoger beroep niet binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep is ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, [verweerder] gedeeltelijk niet-ontvankelijk had moeten verklaren, namelijk voor zover het betreft de grieven IV t/m VII.

3.33

Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 2.1 slaagt.

3.34

Onderdeel 2.2(procesinleiding, nrs. 2.2 - 2.2.3) neemt tot uitgangspunt dat het hof wel kon oordelen over de verdeling van het woonhuis. Het klaagt, in meerdere subonderdelen, dat in dat geval het oordeel van het hof in rov. 5.24 - 5.32 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is.

3.35

Nu onderdeel 2.1 slaagt, behoeft onderdeel 2.2 geen behandeling meer.

3.36

Onderdeel 2.3(procesinleiding, nr. 2.3) is een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van één of meer van de klachten van onderdeel 2.1 of 2.2 ook rov. 5.2 sub D, 5.24 - 5.32, 6.1 en 6.3 t/m 7 vitieert.

3.37

Deze klacht treft doel voor zover zij voortbouwt op het slagende onderdeel 2.1 en is gericht tegen de oordelen en beslissingen van het hof die, gelet op het slagen van onderdeel 2.1, ten onrechte gegeven zijn.

Slotsom

3.38

De slotsom is dat de onderdelen 2.1 en 2.3 (gedeeltelijk) slagen en dat het hof [verweerder] voor zover het de grieven IV t/m VII betreft niet-ontvankelijk had moeten verklaren.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verdeling nalatenschap en levering woonhuis met toepassing art. 3:300 lid 2 BW