ECLI:NL:PHR:2020:1008

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04632

Zitting3 november 2020

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof ’s-Gravenhage, zitting houdende te ‘s-Hertogenbosch, heeft de verdachte bij arrest van 23 april 2013 integraal vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. In eerste aanleg is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar en 11 maanden ter zake van – eenvoudig gezegd – 1. medeplegen van invoer van een grote hoeveelheid cocaïne, 2. de voortgezette handeling van medeplegen van voorbereiding van een cocaïnetransport en 3. medeplegen van het opzettelijk afleveren en vervoeren van cocaïne.^[1]

2. Er bestaat samenhang met de zaak 19/04630. In die zaak zal ik vandaag een rolconclusie nemen.

3. Het beroep in cassatie is ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof mr. J.W.M. Grimbergen. De advocaat-generaal bij het Ressortsparket mr. M.E. de Meijer heeft een schriftuur houdende een middel van cassatie ingezonden.

Processuele voorvraag

4. Voordat ik toekom aan bespreking van het middel, verdient in de onderhavige zaak het volgende processuele element aandacht. Indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, moet dit beroep aan de verdachte in persoon worden aangezegd, tenzij zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep de verdachte bekend is (art.
433, eerste lid, Sv). Het ligt in de geest van deze bepaling besloten dat het zaaksdossier pas aan de Hoge Raad wordt toegezonden wanneer het sein daarvoor op groen staat. Wordt, indien alleen door het openbaar ministerie cassatieberoep is ingesteld, het zaaksdossier ten onrechte toch aan de Hoge Raad verzonden, dan kan de Hoge Raad de zaak in beginsel niet in behandeling nemen en wordt het dossier teruggestuurd naar het openbaar ministerie teneinde de verdachte alsnog op de hoogte te doen brengen van het ingestelde cassatieberoep.^[2]Voor deze situatie is echter de zojuist genoemde uitzondering doorgetrokken naar art. 434, derde lid, Sv: tenzij de in art. 433, eerste lid, Sv bedoelde aanzegging (alsnog) heeft plaatsgevonden dan wel zich enige andere omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep in cassatie de verdachte bekend is. Dat laatste – dus dat anderszins blijkt dat de verdachte van het cassatieberoep op de hoogte is – doet zich bijvoorbeeld voor wanneer een andere aanzegging, namelijk de aanzegging als bedoeld in art.
435, eerste lid, Sv^[3]aan de verdachte in persoon is betekend en
dezeaanzegging – wat in de regel het geval is – de zinsnede bevat: “tegen welke uitspraak het Openbaar Ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld”. In dat geval kan de zaak door de Hoge Raad worden behandeld. Ook een in de cassatieprocedure ontvangen stelbrief van de raadsman kan in beginsel worden aangemerkt als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat het beroep de verdachte bekend is.^[4]

5. Wat de onderhavige zaak betreft, wijs ik er allereerst op dat het beroep in cassatie reeds op 2 mei 2013 is ingesteld en dat het zaaksdossier al eens eerder (in 2013) aan de Hoge Raad is toegezonden,^[5]nadat het openbaar ministerie, op 28 mei 2013, had gepoogd de in art. 433, eerste lid, Sv bedoelde aanzegging aan de verdachte, van wie geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was (en is), uit te reiken. Op 28 maart 2014 is het zaaksdossier teruggezonden aan het hof en is aan de toenmalige raadsman van de verdachte, mr. D. Moszkowicz, die de verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bijstond, een brief gestuurd met de volgende inhoud:

“Nu niet blijkt dat het Openbaar Ministerie het beroep aan uw cliënt in persoon heeft aangezegd en evenmin blijkt dat zich een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat het beroep uw cliënt bekend is (art. 433, eerste lid, Sv), moet worden aangenomen dat de inzending van de zaak ten onrechte heeft plaatsgevonden. Het dossier wordt daarom retour gezonden naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde het Openbaar Ministerie in de gelegenheid te stellen om alsnog zorg te dragen voor voormelde aanzegging.”

Achteraf blijkt het terugzenden van het zaaksdossier aan het hof mijns inziens prematuur te zijn geweest. Ik heb namelijk in het zaaksdossier een stelbrief van mr. D. Moszkowicz van 27 maart 2014 aangetroffen, die aan de strafgriffie van de Hoge Raad is gericht en waarin het volgende valt te lezen:

“Ik heb de eer u te berichten dat ik als toegevoegd raadsman optreed van:

[verdachte] ,

geboren op [geboortedatum] 1968

wonende [a-straat 1] te [plaats] .

Parketnummer: 20/000190-10

Ik moge u verzoeken mij zo spoedig mogelijk te doen toekomen afschriften van de huidige processtukken, en zulks telkens te doen met de stukken, waarmede het dossier nog zal worden aangevuld.

Voorts verzoek ik u mij tijdig op de hoogte te stellen (eventueel per fax) van de data en tijdstippen van zittingen.”

7. Ik meen dat uit deze stelbrief kan, en had kunnen, worden afgeleid dat de verdachte destijds al bekend was met het door het openbaar ministerie ingestelde cassatieberoep. Een stelbrief van een raadsman is immers een schriftelijke kennisgeving zoals bedoeld in thans art. 38, vijfde lid, Sv (voorheen art. 39 Sv), die aangeeft dat door (of namens) de verdachte een raadsman is gekozen en wie dat is. Het mag dan wel zo zijn dat mr. D. Moszkowicz in zijn stelbrief de mededeling doet dat hij optreedt als
toegevoegdraadsman van de verdachte, maar dan zal hij daarmee het oog hebben gehad op zijn optreden als raadsman in feitelijke aanleg, zo er geen sprake van een vergissing is; de wet voorziet namelijk niet in ambtshalve toevoeging in de cassatieprocedure. Hoe dan ook,^[6]het schrijven van mr. D. Moszkowicz impliceert dat de verdachte zich toen al in de cassatieprocedure tot hem had gewend, zodat zich daarmee een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat de verdachte met het cassatieberoep van het openbaar ministerie bekend was (en is). Noch het zaaksdossier, noch de stelbrief van mr. D. Moszkowicz bevat een indicatie die op het tegendeel wijst.^[7]

8. Het zaaksdossier is begin oktober 2019 opnieuw door het openbaar ministerie aan de Hoge Raad toegezonden en op 10 oktober 2019 door de strafgriffie van de Hoge Raad ontvangen.^[8]Uit de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, blijkt ook thans niet dat het beroep als bedoeld in art. 433, eerste lid, Sv aan de verdachte in persoon is aangezegd. Wel blijkt uit de gedingstukken dat het openbaar ministerie dit andermaal heeft geprobeerd, maar tevergeefs omdat van de verdachte (nog altijd) geen adres in Nederland (noch in het buitenland) bekend is geworden.

9. Blijkens de bijbehorende akte van uitreiking is op 20 maart 2020 getracht de aanzegging door de procureur-generaal – dus de aanzegging als bedoeld in art.
435, eerste lid, Sv, in dit randnummer verder de aanzegging te noemen –, te doen uitreiken op het laatst bekende adres van de verdachte, dat wil zeggen [a-straat 1] te [plaats] .^[9]Omdat niemand op dat adres werd aangetroffen, is aldaar een brief van aankomst achtergelaten. De aanzegging is uiteindelijk op 8 april 2020 betekend aan een medewerker van het parket van de procureur-generaal bij de Hoge Raad.^[10]Ook is op 4 maart 2020 respectievelijk op 8 april 2020 de aanzegging als gewone brief verstuurd naar het adres [a-straat 1] te [plaats] . In die aanzegging is onder meer de volgende zinsnede opgenomen: "[...] tegen welke uitspraak het openbaar ministerie beroep in cassatie heeft ingesteld." Voorts is vanuit de Hoge Raad een kopie van de processtukken verstuurd naar het kantoor van mr. D. Moszkowicz. Blijkens een faxbericht van mr. H.M.W. Daamen, advocaat te Maastricht, van 2 mei 2020, gericht aan de strafgriffie van de Hoge Raad, heeft hij de zaak van mr. D. Moszkowicz overgenomen. In dit faxbericht staat het volgende vermeld:

“Ik heb de eer u te berichten dat ik in de zaak met opgemeld griffienummer, in opvolging van mr. D. Moszkowicz, voorheen advocaat te Maastricht, als raadsman optreed van:

[verdachte] ,

geboren [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats] ,

Ik moge u verzoeken mij zo spoedig mogelijk te doen toekomen afschriften van de huidige processtukken, en zulks telkens te doen met de stukken, waarmede het dossier nog zal worden aangevuld. De stukken op 5 en 18 maart verzonden naar mr. Moszkowicz zijn reeds aan mij overgedragen
.”

10. Uit dit faxbericht van mr. Daamen kan worden afgeleid dat de verdachte zich gedurende de cassatieprocedure tot een andere raadsman, te weten mr. Daamen, heeft gewend
endat de door de Hoge Raad aan mr. D. Moszkowicz verzonden processtukken reeds aan mr. Daamen zijn overgedragen, en dat zich derhalve in deze zaak een – tweede – omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel aangenomen moet worden dat de verdachte met het cassatieberoep van het openbaar ministerie bekend is.

11. Dat betekent dat de zaak door de Hoge Raad in behandeling kan worden genomen^[11], waarbij volledigheidshalve zij opgemerkt dat de raadsman van de verdachte geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld en de termijn daarvoor inmiddels is verstreken.

De zaak

12. Blijkens het arrest van het hof gaat het in deze zaak om het volgende. Op 12 september 2007 is met een schip genaamd ms. [A] vanuit Costa Rico een container Nederland binnengebracht. Volgens het laadmanifest zou deze container zijn geladen met 360 kartons koffie. Door middel van een zogenoemd fyco-formulier wordt door de afdeling pre arrival van de Douane te Rotterdam een verzoek gedaan om de container aan een fysieke controle te onderwerpen omdat de bestuurder van de onderneming die de koffie in Nederland importeert uit ter beschikking staande gegevens naar voren komt als hennepkweker en importeur van hasjiesj. De fysieke controle van de container wordt op 13 september 2007 uitgevoerd door twee speurhondengeleiders die tevens ambtenaren van de belastingdienst zijn. De narcoticaspeurhond ‘Rudi’ vertoont geen reactie. Vervolgens opent een van de speurhondenbegeleiders de container. Om de lading beter te kunnen bekijken beginnen beide speurhondenbegeleiders met het ‘afbouwen’ van de pallets. Bij controle van een doos op de een na onderste laag ziet een van de hondenbegeleiders een vreemd pakket onder de koffie liggen. In dit pakket wordt een gaatje gemaakt met een mes waarna wit poeder aan het mes blijft kleven. Een kleine hoeveelheid van het poeder wordt getest middels een ‘narcotest disposal testbuisje nummer 13’. Deze test reageert positief op de aanwezigheid van cocaïne. De speurhonden ‘Rudi’ en ‘Condor’ zoeken nogmaals in en om de container. Als ‘Rudi’ aan de achterkant een positieve melding geeft en ‘Condor’ een positieve melding aan de voorkant, wordt de container in beslag genomen.

13. Vervolgens wordt de container overgebracht naar een controleloods van de douane en worden alle in de container aanwezige 360 kartons handmatig gecontroleerd. Men treft in 94 kartons een groot vierkant pakket aan, waarin zich weer kleinere pakketten bevinden. Met de Narco-disposalkit wordt de inhoud van enkele pakketten getest. Deze test wijst uit dat de stof in de pakketten vermoedelijk cocaïne betreft. In alle (in totaal) 1504 kleine pakketten wordt een witte substantie aangetroffen. Ter vaststelling van het netto gewicht worden 5 kleine pakketten apart gehouden en wordt per groot pakket uit een willekeurig klein pakket een monster genomen. Deze monsters worden verdeeld over 188 gripzakjes. De overige inhoud van de container wordt ter vernietiging aangeboden. De 5 kleine pakketten en de 188 gripzakjes worden ter onderzoek aangeboden aan de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland. De pakketten worden onderzocht en geanalyseerd waarbij ook 5 monsters worden achtergehouden voor eventuele contra-expertise. De 5 kleine pakketten en de in totaal 118 gripzakjes worden hierna vernietigd. Het onderzoeksteam zegt nimmer de beschikking te hebben gekregen over de 5 voor eventuele contra-expertise bedoelde monsters.

Het verweer en de uitspraak in hoger beroep

14. Door de verdediging is in hoger beroep gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging vanwege onherstelbare vormfouten in het opsporingsonderzoek, onder meer omdat, nu alle monsters van de in de container aangetroffen stof – naast de koffie – zijn vernietigd, contra-expertise niet meer mogelijk is en daarom met grove veronachtzaming tekort zou zijn gedaan aan de belangen van de verdachte en zijn recht op een eerlijk proces.

15. Het hof heeft de verdachte vrijgesproken van alle tenlastegelegde feiten en, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende overwogen:

16. “
Ten aanzien van de inbeslagname, het onderzoek en de vernietiging van het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft

A2.6

[…]

A2.7

Eén van de 5 apart gehouden kleine pakketten, inhoudende ongeveer 1 kilogram wit poeder is in opdracht van de officier van justitie terug geplaatst in de container. Deze zou gecontroleerd worden afgeleverd.

(zie rubriek F1 pag. 26)

De overige kartons in de container waaruit de pakketten met wit poeder waren gehaald, zijn ten behoeve van de gecontroleerde levering gevuld met hout en stenen.

(zie rubriek B1 pag. 4)

A2.8

Op 19 september 2007 is de container gelost bij de loods gelegen in Weert aan de [b-straat 1] . Diezelfde dag ’s avonds wordt de loods doorzocht en wordt de achtergebleven kilo wit poeder aangetroffen en in beslag genomen.

(zie rubriek B1 pag. 17 en rubriek E1 pag. 46)

A2.9

Uit een proces-verbaal van verbalisant KL008261 van 24 september 2007 blijkt dat hij op 18 september 2007 van het Harc-Team genoemde 4 pakketten en 188 gripzakjes (genummerd 1.1A tot en met 8.10A en 1.1B tot en met 8.10B) met wit poeder heeft ontvangen en het vijfde pakket na doorzoeking van de loods te Weert (op 19 september 2007) door hem in beslag is genomen. De 188 gripzakjes en de 5 pakketten zijn op 21 september 2007 door deze verbalisant aangeboden aan [betrokkene 1] , een medewerker van het laboratorium van apotheker/laborant [betrokkene 2] , werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, ter vaststelling van de identiteit van de in de container aangetroffen stof.

(zie rubriek F1, pag. 32)

A2.10

Uit het rapport van [betrokkene 2] d.d. 25 september 2007 blijkt dat genoemde 5 pakketten van ieder ongeveer 1 kilogram en 16 van de 94 gripzakjes (de A serie) zijn onderzocht en geanalyseerd. Van de A-serie zouden blijkens het rapport van [betrokkene 2] 5 monsters van 7,5 gram zijn achtergehouden. (zie rubriek F1 pag. 361). De rest van het materiaal (genoemde 5 pakketten en 188 gripzakjes) is door [betrokkene 2] overgedragen aan de Nationale Recherche.

(zie rubriek F1 pag. 364)

A2.11

Blijkens een proces-verbaal van vernietiging, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , werden op 30 januari 2008 de genoemde 5 pakketten (circa 5 kilogram wit poeder) en een hoeveelheid van 2 x 94 gripzakjes met monsters (verdeeld in een A-serie en een B-serie) welke nog lagen opgeslagen in de kluis van het onderzoeksteam, ter vernietiging overgebracht naar het afval bedrijf van de gemeente Amsterdam alwaar een en ander werd verbrand, (zie rubriek F1 pagina 363)

A2.12

Op 3 april 2008 doet de raadsman van verdachte tijdens een regiezitting bij de rechtbank het verzoek om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. De officier van justitie zegt toe aan dit verzoek mee te werken en hiertoe wordt door de officier van justitie contact opgenomen met het politielaboratorium van [betrokkene 2] en het onderzoeksteam van de Nationale Recherche.

(zie proces-verbaal terechtzitting rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, d.d.

3 april 2008 en 17 april 2008);

A2.13

Uit een naar aanleiding daarvan opgemaakt aanvullend proces-verbaal van de Nationale Recherche, verbalisant [verbalisant 1] , inspecteur van politie, d.d. 26 mei 2008 blijkt dat:

- door de douane is aangegeven dat de verdeling van de monsters in een A-serie en een B-serie als doel heeft dat de A-serie onderzocht kan worden en dat de B-serie als contra-expertisemateriaal kan dienen.

- door [betrokkene 2] , als politiedeskundige werkzaam bij het Forensisch Opsporingslaboratorium van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland geen gebruik werd gemaakt van de B-serie, gezien het feit dat [betrokkene 2] zelf monsters had veilig gesteld voor contra-expertise;

- op 1 oktober 2007 de 188 gripzakjes (A-serie en B-serie) door [betrokkene 2] aan een rechercheur van het onderzoeksteam zijn teruggegeven en in afwachting van een beslissing van de officier van justitie zijn opgeslagen in een kluis van het onderzoeksteam;

- op 28 januari 2008 op verzoek van [betrokkene 2] de vijf kleine pakketten (totaal ongeveer 5 kilogram) bij hem worden opgehaald om te worden vernietigd;

- op 30 januari 2008 in opdracht van de officier van justitie deze vijf kleine pakketten en de 2 x 94 gripzakjes werden vernietigd;

- onder het kopje “vermissing 5 monsters cocaïne ten behoeve van contra-expertise” is verwoord dat in verband met een verzoek om contra-expertise zijdens de verdediging op 13 mei 2008 telefonisch contact is opgenomen met [betrokkene 2] over de door hem (blijkens zijn rapport van 25 september 2007) 5 veilig gestelde monsters;

- [betrokkene 2] vervolgens aangaf dat de 5 monsters niet in bezit van het laboratorium waren en aan het onderzoeksteam waren overgedragen;

- het onderzoeksteam nimmer de beschikking heeft gekregen over de genoemde 5 monsters.

A2.14

In een aanvullend rapport van [betrokkene 2] d.d. 28 mei 2008 geeft [betrokkene 2] aan dat de medewerkers van de Nationale Recherche al het materiaal dat hij voor onderzoek ter beschikking heeft gehad (inclusief de genoemde 5 monsters) hebben teruggekregen en dat er geen monsters worden bewaard op het politielaboratorium;

A2.15

Tijdens een tweede regiezitting bij de rechtbank op 26 juni 2008 wordt door de rechtbank met zoveel woorden benoemd dat een contra-expertise niet meer gedaan kan worden.

(zie proces-verbaal terechtzitting rechtbank Rotterdam, zitting houdende te Roermond, d.d. 26 juni 2008);

A2.16

Op 3 november 2008 heeft [betrokkene 2] ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium;

A2.17

De rechter-commissaris heeft in december 2008 bij brief aan de raadsman medegedeeld dat, mede gelet op het feit dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren, besloten is om de bemonstering en analyses van [betrokkene 2] voor te leggen aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door [betrokkene 2] getrokken conclusies. De raadsman is hieromtrent in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige.

A2.18

In een rapport van [betrokkene 3] van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 worden door [betrokkene 3] de genoemde nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van [betrokkene 2] beantwoord;

A2.19

Op 18 augustus 2009 heeft [betrokkene 1] , de tweede medewerker van het politielaboratorium van [betrokkene 2] , ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van [betrokkene 2] en de werkwijze van het laboratorium;

A2.20

Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als getuige-deskundige een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal;

Overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging

[...]

Ten aanzien van het vernietigen van de monsters

A4.1

Op grond van hetgeen hiervoor onder A2.6 tot en met A2.20 is weergegeven, stelt het hof vast dat geen van de monsters van het in de container aangetroffen litigieuze materiaal beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek aangezien zij, deels na het onderzoek door het laboratorium van [betrokkene 2] en deels direct na de in beslagname, zijn vernietigd of anderszins in het ongerede zijn geraakt.

A4.2

Het vernietigde materiaal vormt de kern van het bewijs in de onderhavige zaak. Mede gelet op de forse hoeveelheid van de stof, waarvan door politie en justitie wordt verondersteld dat het cocaïne betrof (1504 pakketten met een gewicht van in totaal ruim 1674 kilogram), en de zware straffen waarmee betrokkenheid bij invoer en bezit van verdovende middelen van een dergelijke omvang wordt bedreigd, is het belang dat de verdediging heeft bij het kunnen toetsen en aan een nader onderzoek onderwerpen van dit kernbewijs evident van groot belang. Dit klemt te meer nu het materiaal, na een niet duidelijke reactie van de speurhond en een eerste beperkte test door de douanebeambten in/bij de container, is onderzocht door een aan de politie gelieerd laboratorium, dat bovendien niet ISO-gecertificeerd, dan wel op andere wijze gecertificeerd was en waarvan de werkwijze -minst genomen- niet vergelijkbaar was met een laboratorium als dat van bijvoorbeeld het NFI.

Doordat dit materiaal -ten gevolge van de vernietiging daarvan door of vanwege het onderzoeksteam van de politie- niet beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek, is de verdediging ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad. Door de verdediging is immers tijdig gevraagd om een contra expertise te mogen uitvoeren. Het hof overweegt dat in een kwestie als de onderhavige het verzoek om een contra expertise te mogen uitvoeren zonder meer dient te worden toegewezen. Dat dit niet meer mogelijk is, is evident; alle monsters van de te onderzoeken stof zijn immers vernietigd (of zijn anderszins in het ongerede geraakt).

Daardoor is er naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

A4.3

De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

A4.4

Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat de verdachte door het vernietigen van het materiaal, waardoor contra-expertise niet meer mogelijk is, in de onderhavige omstandigheden en gelet op de zeer forse omvang van het aangetroffen materiaal, ernstig in zijn belang is geschaad.

Het hof overweegt daartoe dat het belang van het geschonden voorschrift, te weten het beschikbaar houden van monsters voor contra expertise, groot is, mede gelet op de omvang van de zaak en gelet op de wijze waarop het onderzoek van de bedoelde stof door politie en justitie zijn verricht (vide hetgeen onder
A4.2wordt overwogen).

De ernst van het verzuim is voorts evident: de verdediging is de mogelijkheid ontnomen om de stof, waarvan door politie en justitie wordt gesteld dat het cocaïne betrof, door een onafhankelijke instantie te laten onderzoeken. Dit klemt te meer nu de onderzoeken die wel uitgevoerd zijn alleen door aan een opsporingsinstantie gelieerde functionarissen zijn verricht. Deze gang van zaken komt voor rekening van het openbaar ministerie.

Het nadeel dat door bovengeschetste gang van zaken voor verdachte is ontstaan, is zonder meer duidelijk nu hem door de handelwijze van politie en justitie de mogelijk[heid] is ontnomen om zonder enige (wettelijk relevante) beperking zijn verdediging te voeren. Daarmee is verdachte in zijn verdediging geschaad.

A4.5

Het hof staat thans voor de beantwoording van de vraag of onder deze feiten en omstandigheden het rechtsgevolg van de vastgestelde schending van de voorschriften van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging moet zijn.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is slechts plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de nationale Recherche van 26 mei 2008 (zie hiervoor onder
A2.13) blijkt dat de betreffende opsporingsambtenaren na het aantreffen van het materiaal in de container een serie monsters met A-nummers en een serie monsters met B-nummers hebben genomen, mede in verband met eventueel nader onderzoek (zie hiervoor onder meer onder
A2.6). Er is zelfs nog contact met [betrokkene 2] , voornoemd, geweest over een mogelijkheid van contra expertise. Door -naar het hof begrijpt- een zeer ongelukkige miscommunicatie met het politielaboratorium dat de (A-)monsters heeft onderzocht, is al het materiaal, inclusief de (B-)monsters die waren bedoeld voor contra-expertise, vernietigd. Men ging er bij het onderzoeksteam vanuit dat nog vijf monsters voor contra-expertise bewaard waren gebleven op het politielaboratorium van [betrokkene 2] . Door - naar het hof begrijpt- een misverstand blijken ook deze monsters in het ongerede te zijn geraakt, waardoor het in het geheel niet meer mogelijk was om een tegenonderzoek te entameren.

Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat - zoals hiervoor is overwogen - weliswaar sprake is geweest van een wel zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar niet dat aannemelijk is geworden dat alle monsters zijn vernietigd (of anderszins in het ongerede zijn geraakt) om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden. Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden gezegd dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daarom het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat een en ander is geschied met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, waardoor aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is dan ook niet aan de orde.

Het verweer wordt in zoverre wordt verworpen.

Nu het hof ook geen andere gronden aanwezig acht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te achten in de strafvervolging, acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting

B1.

Zoals hiervoor onder
A4.2overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan.

Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.

B2.

Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder
A4.4wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast.

In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van [betrokkene 2] d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek.

Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder A4.2 (de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen.

B3.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van [betrokkene 2] door NFI-medewerker [betrokkene 3] en met de omstandigheid dat de verdediging [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting ( [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen.

Nu het bewijsmateriaal, “de stof”, zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden.

B4.

Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie.

Wat er ook van zij van de in het rapport van [betrokkene 2] d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van ‘equality of arms’. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.

Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.

Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat -t erwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad- de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door [betrokkene 2] , [betrokkene 1] en [betrokkene 3] bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.

Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten

- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;

- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;

- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en

- de inhoud van de tapgesprekken

schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I, betrof.

Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde.

Gelet op het voorgaande komt het hof niet meer toe aan bespreking van overige verweren of standpunten.

Gezien het vorenstaande is er geen grond om ten aanzien van verdachte de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenneming te bevelen.”

Het middel van het openbaar ministerie

16. Het middel klaagt dat het hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde, althans dat dit oordeel is gebaseerd op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, aangezien het hof ten onrechte heeft overwogen (i) dat het door de deskundige opgestelde rapport omtrent de samenstelling van het inbeslaggenomen witte poeder – welk onderzoeksmateriaal later in het ongerede is geraakt – alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door een andere deskundige uitgebrachte rapport moeten worden aangemerkt als ‘resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen’ en (ii) dat met ‘het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk is gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM’.

Bespreking van het middel

17. Door de Hoge Raad is in de zaak van de medeverdachte [...] welke zaak overeenkomt met de onderhavige zaak en waarin een cassatiemiddel met eenzelfde inhoud was ingediend, uitspraak gedaan in zijn arrest van 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1451,
NJ2014/341.^[12]De Hoge Raad vernietigde het bestreden arrest en overwoog daartoe als volgt:

“2.3.

Het oordeel van het Hof dat voornoemd door [betrokkene 2] opgesteld rapport van 25 september 2007 alsmede de over dat rapport afgelegde verklaringen en het door [betrokkene 3] uitgebrachte rapport van 2 februari 2009 moeten worden aangemerkt als 'resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen' als bedoeld in art. 359a, eerste lid onder b, Sv, is ontoereikend gemotiveerd, nu de omstandigheid dat als gevolg van enig verzuim het voor het verrichten van een tegenonderzoek bestemde materiaal, kort gezegd, in het ongerede is geraakt, niet meebrengt dat de verkrijging van voornoemd bewijsmateriaal als 'resultaat' van dat in het ongerede raken en reeds op die grond als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

2.4.1.

Voor zover het Hof voorts heeft geoordeeld dat het tot het bewijs bezigen van het hiervoor bedoelde bewijsmateriaal ondanks de onmogelijkheid tot het doen verrichten van een tegenonderzoek in de onderhavige zaak in de weg staat aan een eerlijke procesvoering als bedoeld in art. 6 EVRM, moet worden vooropgesteld dat de vraag of de onmogelijkheid van een tegenonderzoek aan een eerlijke procesvoering in de weg staat afhankelijk is van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop de wens van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek steunt en (b) het belang van het gewenste tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat (vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228,
NJ2005/514, rov. 3.5).

2.4.2.

Tegen deze achtergrond is het oordeel van het Hof dat "met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk [is] gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms' niet zonder meer begrijpelijk. Ook in zoverre slaagt het middel.”

18. Het middel slaagt.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden