ECLI:NL:PHR:2019:996

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/05695

Zitting9 juli 2019

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 21 november 2017 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 2. ‘bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht’ en 4 subsidiair. ‘door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot 12 maanden gevangenisstraf, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof een mes onttrokken aan het verkeer, de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Bij akte van 7 juni 2018 is het cassatieberoep ingetrokken voor zover het was gericht tegen het onder 4 primair tenlastegelegde, waarvan de verdachte is vrijgesproken. Mr. D.J.G.J. Cornelissen, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel

3. Het
eerstemiddel klaagt dat het hof de bewezenverklaarde bedreiging van [slachtoffer] met enig misdrijf tegen het leven gericht ontoereikend heeft gemotiveerd.

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat:

‘hij op 10 juli 2014 te Amsterdam [slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes getoond en voorgehouden aan [slachtoffer] en tegen [slachtoffer] gezegd: "Ga weg, anders ga ik jullie allemaal steken" en "Als je het kind niet weghaalt, steek ik je neer", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking.’

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘
1. Een proces-verbaal van aangifte (…) van 10 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 1] :

Ik wil aangifte doen tegen mijn man [verdachte] . Vandaag (
het hof begrijpt: 10 juli 2014)ben ik met [slachtoffer]
(het hof begrijpt: [slachtoffer] ),mijn broer [betrokkene 2] en zus [betrokkene 3] naar mijn huis
(het hof begrijpt aan de [a-straat 1] te Amsterdam)gegaan. Toen hij
(het hof begrijpt: de verdachte)thuis kwam, heb ik hem gesmeekt wat hij nu wilde en waar hij mee bezig was. We stonden met zijn allen in de woonkamer en ik zei: ‘ [verdachte] laten we alles vergeven en vergeten en weer opnieuw beginnen’. Hij zei: “Nee dat kan niet jij moet weggaan jullie moeten allemaal weggaan. Ga weg anders ga ik jullie allemaal steken. Ik steek het huis in de fik dan gaan jullie er allemaal aan.” Op een gegeven moment ging [slachtoffer] met hem praten. [verdachte] schreeuwde alleen maar "Ga weg ga weg anders steek ik je dood en je moet dat kind ook weg laten halen.” Ik zag dat [verdachte] vervolgens naar de keuken liep en daar een mes pakte. Ik zag dat het een groot keukenmes was. Ik zag dat hij met dat mes naar [slachtoffer] liep. Ik ben voor haar gaan staan en probeerde haar uit de woning te krijgen om haar te beschermen.

2. Een proces-verbaal van aangifte (…) van 10 juli 2014 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer] :

Op 10 juli 2014 zijn we met zijn allen naar de [a-straat 1]
(het hof begrijpt te Amsterdam)gegaan, daar woont [verdachte] met zijn vrouw. Ik hoorde [verdachte] toen tegen mij zeggen: “Als je het kind niet weghaalt, steek ik je neer”. Ik zag toen dat [verdachte] de keuken in liep en een keukenmes uit een bakje van het aanrecht pakte en hierop liep [verdachte] op mij af met het mes. De rest van de familie heeft mij toen in een hoekje geduwd om mij te beschermen.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige van 23 november 2016, opgemaakt door [verbalisant 3] , raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 23 november 2016 tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van getuige [betrokkene 2] :

Vraag: Kunt u vertellen wat er gebeurde in de woning [a-straat 1] ?

Antwoord: Ik was in de woning aanwezig.

Vraag: Wat heeft u uw zwager [verdachte] horen zeggen die dag in de woning?

Antwoord: Hij zei: “Ga uit de woning".

Vraag: Hebt u die dag woorden gehoord als: “Ga weg, anders ga ik jullie allemaal steken?”

Antwoord: Ik kan mij wel herinneren dat er iets is gezegd over steken. Mijn zwager zei dat. Met zijn woorden bedoelde hij niet zichzelf iets aan te doen. De woorden richtte hij tot ons allemaal.’

6. Het hof heeft in het bestreden arrest voorts de volgende bewijsoverweging opgenomen ten aanzien van feit 2:

‘De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van de aangeefster [slachtoffer] ter zake van feit 2 voldoende wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, met name door de door [betrokkene 2] op 23 november 2016 bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring. Dat de door de partner van verdachte, [betrokkene 1] , bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring andersluidend is, doet daar niet aan af: haar aangifte bij de politie is gedetailleerd en in lijn met die van de aangeefster [slachtoffer] en genoemde verklaring van [betrokkene 2] .

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte niemand bedreigd heeft, maar enkel gedreigd heeft zichzelf wat aan te doen.

Het hof overweegt als volgt.

Op 10 juli 2014 heeft in de woning van de verdachte een confrontatie tussen de verdachte en zijn vriendin (de aangeefster [slachtoffer] ) plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig de partner van de verdachte ( [betrokkene 1] ), haar broer ( [betrokkene 2] ) en haar zus ( [betrokkene 3] ). Toen de verdachte thuis kwam, werd hij geconfronteerd met [betrokkene 1] en [slachtoffer] . Volgens de door [betrokkene 1] bij de politie afgelegde verklaring heeft de verdachte toen gezegd dat iedereen moest weggaan en dat hij anders iedereen ging steken en heeft hij tegen [slachtoffer] geschreeuwd dat zij moest weggaan omdat hij haar anders dood ging steken en dat zij haar kind moest laten weghalen. Ook volgens [slachtoffer] heeft de verdachte gezegd dat zij het kind moest laten weghalen omdat hij haar anders zou neersteken. Zowel [betrokkene 1] als [slachtoffer] hebben verklaard dat de verdachte vervolgens richting de keuken is gelopen en daar een mes heeft gepakt en met dat mes op [slachtoffer] is afgelopen. [betrokkene 2] heeft bij de raadsheer-commissaris verklaard dat de door de verdachte geuite bedreiging gericht was tegen de aanwezigen in de woning en niet tegen de verdachte zelf.

Uit het voorgaande blijkt genoegzaam dat de bedreigende woorden en handelingen van de verdachte geen betrekking hadden op de verdachte zelf, maar dat zij gericht waren tot de aangeefster [slachtoffer] . Met name gelet op de genoemde verklaring van [betrokkene 2] alsmede op het feit dat de aangifte van [betrokkene 1] kort na de confrontatie is afgelegd en zeer gedetailleerd is, hecht het hof geen geloof aan de door [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring, waarin zij is teruggekomen op haar bij de politie afgelegde verklaring ter zake van de vraag tegen wie de bedreiging gericht was.’

7. De steller van het middel klaagt in de eerste plaats dat uit de bewijsvoering niet zou kunnen volgen dat de verdachte [slachtoffer] heeft bedreigd met een mes en daarbij heeft gezegd dat hij haar ging steken. Het hof zou dat wel bewezen hebben verklaard en overwogen in het kader van de strafoplegging. ‘Daarbij’ zou volgens de steller van het middel impliceren: ‘gelijktijdig, althans daaropvolgend’. Uit de bewijsmiddelen zou blijken dat eerst bedreigende bewoordingen zijn gebezigd en dat de verdachte daarna het mes heeft gepakt.

8. Uit de bewoordingen van de bewezenverklaring volgt dat het hof niet bewezen heeft verklaard dat de verdachte [slachtoffer] heeft bedreigd met een mes en daarbij heeft gezegd dat hij haar ging steken. Bewezenverklaard is dat de verdachte een mes heeft getoond en voorgehouden aan [slachtoffer] en tegen [slachtoffer] heeft gezegd: ‘Ga weg, anders ga ik jullie allemaal steken’ en ‘Als je het kind niet weghaalt, steek ik je neer’, althans woorden van gelijke dreigende aard en strekking. De bewezenverklaring drukt daarmee geen volgtijdelijkheid uit, maar nevenschikking. Dat het hof in het kader van de strafoplegging heeft overwogen dat de verdachte [slachtoffer] heeft bedreigd met een mes en daarbij heeft gezegd dat hij haar ging steken behoeft voorts niet aldus uitgelegd te worden dat het hof daarmee gelijktijdigheid of volgtijdelijkheid tot uitdrukking heeft gebracht. Het hof heeft de gebeurtenissen kennelijk als één geheel gezien en daarbij de belangrijkste elementen in die gebeurtenissen in het kader van de strafoplegging benoemd.

9. De steller van het middel klaagt vervolgens dat volgens vaste jurisprudentie van Uw Raad voor een veroordeling ter zake van bedreiging vereist is dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee gedreigd werd ook zou worden gepleegd en dat het hof dit criterium niet in zijn oordeel heeft betrokken. Gelet op de door het hof blijkens de bewijsvoering vastgestelde chronologie zou feitelijk sprake zijn van twee situaties, eerst bedreiging door woorden, daarna door daden. Ten aanzien van de eerste situatie zou gelet op de omstandigheden de bedreiging niet zonder meer van dien aard zijn en onder zodanige omstandigheden zijn geschied dat bij [slachtoffer] redelijke vrees kon ontstaan dat het misdrijf waarmee werd gedreigd ook zou worden gepleegd. En ook ten aanzien van de tweede situatie zou het hof nader hebben moeten motiveren of aan het redelijke vrees-criterium is voldaan, te meer nu uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte, zoals bewezen is verklaard, dreigend een mes heeft getoond en heeft voorgehouden aan [slachtoffer] .

10. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 1] met [slachtoffer] , haar broer en haar zus naar het huis van de verdachte is gegaan, [a-straat 1] .^[1]Toen de verdachte thuis kwam stonden zij met zijn allen in de woonkamer. [betrokkene 1] heeft de verdachte gesmeekt ‘opnieuw (te) beginnen’. De verdachte heeft onder meer gezegd: ‘Ga weg anders ga ik jullie allemaal steken’.^[2]En de verdachte heeft geschreeuwd: ‘Ga weg ga weg anders steek ik je dood en je moet dat kind ook weg laten halen’ en/of tegen [slachtoffer] gezegd: ‘Als je het kind niet weghaalt steek ik je neer’.^[3]Daarna liep de verdachte naar de keuken, pakte daar een groot keukenmes en liep daarmee naar [slachtoffer] .^[4][betrokkene 1] is vervolgens, mogelijk met andere familieleden, voor [slachtoffer] gaan staan om haar te beschermen.^[5]

11. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat deze uitlatingen en gedragingen, in samenhang bezien, van dien aard zijn dat bij [slachtoffer] in redelijkheid de vrees kon ontstaan dat zij het leven zou kunnen verliezen en dat het opzet van de verdachte daarop was gericht.^[6]Het hof heeft de tenlastelegging, voor zover inhoudende dat de verdachte dreigend een mes aan [slachtoffer] heeft getoond en voorgehouden, kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat de verdachte dreigend met het – voor [slachtoffer] zichtbare – mes in zijn hand op haar is afgelopen. Ik teken daarbij aan dat uit de (uit algemeen toegankelijke bronnen te achterhalen) aard van de woning, de omstandigheid dat in de woonkamer vijf personen stonden, en de omstandigheid dat [betrokkene 1] (en andere aanwezigen) het noodzakelijk vond(en) om voor [slachtoffer] te gaan staan, een duidelijke indicatie van de afstand tussen haar en de verdachte (en daarmee van de redelijkheid van de vrees) voortvloeit. Nadere uitleg was het hof op dit punt niet verschuldigd, mede in aanmerking genomen dat de raadsman tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep vooral heeft betoogd dat de verdachte alleen zichzelf iets wilde aandoen en dat afgelegde verklaringen onbetrouwbaar waren.^[7]En niet dat er te veel afstand was tussen de verdachte en [slachtoffer] om van een redelijke vrees te kunnen spreken.

12. Het eerste middel faalt.

Het tweede middel: bewezenverklaring en bewijsvoering

13. Het
tweedemiddel klaagt dat het hof ten onrechte heeft bewezenverklaard dat de verdachte ‘door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’ [slachtoffer] ‘opzettelijk heeft bewogen’ tot het dulden/plegen van ontuchtige handelingen, althans dat het bewezenverklaarde niet uit de door het hof gebezigde bewijsvoering kan volgen.

13. Voordat ik het middel verder bespreek geef ik de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging inzake het onder 4 bewezenverklaarde weer. Voorts zal ik de wetsgeschiedenis van art. 248a Sr voor zover van belang in verband met de beoordeling van het middel weergeven.

13. Het hof heeft onder 4 subsidiair ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 11 november 2013 tot en met 30 juni 2014 te Amsterdam door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, te weten een aanzienlijk leeftijdsverschil en verschil in werkfunctie, [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1997, waarvan verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen, te weten het geven van een tongzoen, het tonen van zijn penis aan [slachtoffer] , het betasten van de borsten en vagina van [slachtoffer] en het brengen van zijn penis in de vagina en mond van [slachtoffer] , te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden.’

16. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘
4. Een proces-verbaal van aangifte (…) van 11 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [slachtoffer] :

Ik ben geboren op [geboortedatum] 1997. Ik wil aangifte doen dat hij mij veel dingen gedwongen heeft die ik niet wou. Hij is [verdachte] en hij woont aan de [a-straat 1] . Hij was mijn manager van mijn werk. Ik werkte bij de [A] van de [plaats] . Ik deed kassawerk. Ik ben op 11 november 2013 begonnen bij de [A] . Toen ik net was begonnen belde [verdachte] mij na een week al op. Hij vroeg of ik buiten kwam chillen. Ik zei: “Je hebt een getrouwde vrouw. Ik ben een meisje van 16.” Hij heeft mij op werk ook vastgepakt en in de kantine van de [A] ook gezoend. Op mijn mond. Heel vaak. Tongzoenen. Hij ging me dwingen. Hij pakte mij vast, trok me naar zich toe en ik kon niks doen, ik ben een klein kort meisje. Ik ben 1 meter 50. Hij is anderhalf kop groter dan mij. Hij is groot, breed en dik. De hele maand december en januari is dat constant doorgegaan. Ik moest van hem mee naar huis. Ik moest seks met hem hebben. Ik wil dit allemaal niet. Als we bij hem thuis waren, dan moest ik mijn kleren uitdoen. Hij duwde mij tegen het bed aan, tegen de grond aan. Ik had vaginale seks met hem. Hij is met zijn penis in mijn vagina gegaan. Hij heeft dat
(het hof begrijpt: zijn penis)in mijn keel geduwd en toen stikte ik half. Hij is ook bij mijn eerste abortus meegegaan. Dat was op 20 maart 2014. Dat kind was ook van hem. Ik had seks met hem sinds ik bij de [A] werk tot nu. Het kwam wekelijks voor. Het is begin mei
(het hof begrijpt 2014)ongeveer gestopt denk ik. Ik ben nu elf weken zwanger. Ik ben blij dat ik de abortus doe. Dan ben ik af van dit hele verhaal. Van hem. Van alles.

5. Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte (…) van 12 juli 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 6] , (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:

Ik heb [slachtoffer] op het werk ontmoet, in de supermarkt [A] op het [adres]
(het hof begrijpt: [A] [plaats] te Amsterdam).Zij werkte daar als kassière. Ik was leidinggevende, assistent filiaalmanager. Wij hadden op een gegeven moment een relatie gekregen. Pas vanaf januari
(het hof begrijpt: 2014)heb ik haar veelvuldig in de winkel gezien. Het klopt dat toen een relatie tussen ons ontstond. Een aantal maanden ging de relatie echt heel goed, de laatste twee maanden ging het niet zo goed. Wij zijn ook met elkaar naar bed gegaan. Op uw vraag wat wij in bed gedaan hebben zeg ik kussen en strelen. Daarna gewoon echte seks gehad. Dus mijn penis is in haar vagina gegaan. Daarna is het nog wel vaak voorgekomen dat wij seks hadden, soms twee soms drie keer per week. Ik gebruikte geen voorbehoedsmiddel. Ze was zwanger geraakt. Ze heeft een verwijzing gekregen voor een abortuskliniek. Daar zijn we naar toe gegaan en hebben ze het weggehaald. Nadat ze weer terug was van vakantie zagen we elkaar dagelijks, hadden weer seks. Ik werd door [slachtoffer] de derde week mei zeg maar
(het hof begrijpt: 2014)gebeld dat ze zwanger van mij was.

6. Een proces-verbaal van verhoor getuige van 6 april 2017, opgemaakt door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in het gerechtshof Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 6 april 2017 tegenover de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van getuige [slachtoffer] :

Ik heb in de periode van 11 november 2013 tot aan het incident
(het hof begrijpt het incident op 10 juli 2014)gewerkt bij de [A] . Het klopt dat ik twee keer zwanger ben geweest. Ik heb in die tijd alleen seks gehad met [verdachte] en niet met andere mannen.’

17. Het hof heeft ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde voorts de volgende bewijsoverweging geformuleerd:

‘De raadsman heeft bepleit dat het ontuchtige element ontbreekt aangezien sprake was van een wederkerige, vrijwillige liefdesrelatie. De verdachte moet hierom worden vrijgesproken.

Het hof overweegt als volgt. In de tenlastegelegde periode was de verdachte 31 en 32 jaar oud en werkzaam als assistent fïliaalmanager. Aangeefster [slachtoffer] , destijds 16 en 17 jaar oud, werkte als caissière in dezelfde supermarkt. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij in januari 2014 een relatie kreeg met [slachtoffer] en gedurende een periode van diverse maanden op regelmatige basis seksueel contact met haar heeft gehad en dat zij in die periode tweemaal zwanger van hem is geraakt.

In artikel 248a Sr staat een zo doeltreffend mogelijke strafrechtelijke bescherming van jeugdigen tegen seksuele verleiding centraal. Uit het voorgaande volgt dat de verdachte de grenzen van het toelaatbare heeft overschreden door misbruik te maken van een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht als bedoeld in dat artikel, in dit geval bestaande uit een zeer aanzienlijk leeftijdsverschil en een ongelijke werksituatie. Verdachte wist van deze ongelijke verhouding en moet zich bewust zijn geweest van het hieruit voortvloeiende overwicht. De verdachte wist ook dat de aangeefster 16 jaar was toen de seksuele handelingen plaatsvonden, reeds omdat de aangeefster hem haar leeftijd had verteld. De seksuele handelingen moeten dan ook als ontuchtig in de zin van artikel 248a Sr worden aangemerkt. Het verweer wordt verworpen.’

Wetsgeschiedenis artikel 248a Sr

18. Art. 248a Sr luidde in de bewezenverklaarde periode als volgt:

‘Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.’

19. Dat art. 248a Sr was de opvolger van art. 248ter Sr.^[8]Artikel 248ter Sr werd al in 1911 ingevoerd.^[9]Het destijds aanvankelijk voorgestelde artikel luidde:

‘Artikel 248
bis.

Met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar wordt gestraft hij die uit winstbejag of door giften of beloften van geld of goed iemand van wien hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat hij minderjarig is, uitlokt om ontucht met hem te plegen.’^[10]

20. Dit artikel werd (voor zover van belang) als volgt toegelicht:

‘Het in de wetsvoordracht sub I B opgenomen artikel 248
bisis ontworpen in aansluiting aan het bij de ontwerpen-Cort van der Linden en -Loeff voorgestelde artikel 250
bis. Waar het hier intusschen betreft uitlokking tot ontucht met den dader zelven, schijnt de plaatsing der wetsbepaling als artikel 248
bisde voorkeur te verdienen. De bepaling strekt dan eenerzijds om te waken tegen het verlokken van minderjarigen door prostituées (…), anderzijds tegen de verleiding van jeugdige personen, indien deze geschiedt door middel van giften of beloften
van geld of goed. De gecursiveerde woorden zijn, in tegenstelling met meergenoemde ontwerpen, bijgevoegd, ten einde verleiding door huwelijksbeloften – die de dader wellicht voornemens is na te komen of zelfs wellicht nagekomen is – buiten deze wetsbepaling te doen vallen.’^[11]

21. In het voorlopig verslag werd over dit voorstel opgemerkt:

‘Terwijl men algemeen instemde met de denkbeelden, die aan dit artikel ten grondslag liggen, werd van verschillende zijden aangedrongen op eenige wijzigingen in de redactie.

De wenschelijkheid werd betoogd het artikel te splitsen, aangezien, zooals ook in de toelichtingen tot de ontwerpen-Cort van der Linden en -Loeff werd opgemerkt, twee zeer verschillende feiten worden strafbaar gesteld: het uitlokken van ontucht met een minderjarige
uit winstbejag, dus om zich te verrijken – hieronder valt de prostituée van beroep – en het uitlokken van ontucht met een minderjarige
door giften of beloften, waardoor de verleider wordt strafbaar gesteld.

Sommige leden wenschten de beperkingen uit “winstbejag of door giften of beloften” te zien vervallen, omdat zij het noodzakelijk achten, dat door het artikel eveneens getroffen wordt, degene die alleen uit zingenot den minderjarige tot ontucht verlokt bijv. door misbruik te maken van zijne positie; zij dachten hierbij aan dienstboden, oppassers van kinderen, op wie art. 249 van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing is.

Door andere leden werd de redactie van dit artikel echter te ruim geacht, omdat het meer strafbaar stelt dan de eigenlijke verleiding van den minderjarige, waarop de Regeering blijkbaar het oog heeft. Zij wezen er op, dat volgens dit artikel strafbaar zal kunnen zijn hij die met eene erkende minderjarige prostituée ontucht pleegt (..). Door het woord “uitlokt” te vervangen zal wellicht aan het bezwaar kunnen worden te gemoet gekomen. Er is goede reden om er voor in de plaats te stellen “overhaalt” of “beweegt”; van laatstgemeld woord bedienen zich de ontwerpen-Cort van der Linden en -Loeff in art. 250
bisonder 2o.’^[12]

22. Minister van Justitie Regout besloot vervolgens, deels als gevolg van deze kritiek, het voorstel om (kort gezegd) de prostituee die een minderjarige uitlokt tot ontucht strafbaar te stellen niet te handhaven.^[13]Hij wilde het artikel verder toespitsen op het plegen van ontucht met minderjarigen van hetzelfde geslacht. Het voorgestelde artikel kwam te luiden:^[14]

‘Artikel 248
bis.

De meerderjarige die met een minderjarige van hetzelfde geslacht ontucht pleegt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.’

23. Bij de mondelinge behandeling regende het vervolgens amendementen. Daaronder was een door tien leden ingediend amendement dat art. 248bis Sr verving door een strafbaarstelling die op het oorspronkelijke voorstel, voor zover het verleiding van minderjarigen betrof, voortbouwde.^[15]Tien andere leden dienden een amendement in dat een nieuw art. 248ter Sr wilde toevoegen dat op het oorspronkelijke voorstel, voor zover het de verleiding van minderjarigen betrof, voortbouwde.^[16]Vervolgens werd een gewijzigd ontwerp van wet ingediend, met een nieuw artikel 248ter, dat na redactionele aanpassingen als volgt luidde:^[17]

‘Artikel 248
ter.

Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van gezag, geweld, bedreiging of misleiding een minderjarige van onbesproken gedrag, wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden, opzettelijk beweegt om vleeschelijke gemeenschap met hem te hebben, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren.

Vervolging heeft niet plaats dan op klachte van hem tegen wien het misdrijf is gepleegd.

De termijnen bedoeld in artikel 66 beloopen voor deze klachte onderscheidenlijk zes en twaalf maanden.’

24. Dat artikel 248ter Sr werd na debat aangenomen.^[18]In de Eerste Kamer werd vervolgens de aandacht gevraagd voor de verhouding van het voorgestelde artikel tot art. 242 Sr. Dat bedreigde ‘12 jaren gevangenisstraf tegen hem, die iemand door
geweld dwingtvleeschelijke gemeenschap met hem te hebben, terwijl het nieuwe artikel straft met twee jaren, dengene, die een ander met
geweld beweegt, die gemeenschap met hem te hebben’.^[19]Daarop werd in de Memorie van Antwoord als volgt gereageerd:

‘Wanneer men dan ook voor oogen houdt, dat het verband tusschen den drang op het slachtoffer uitgeoefend en diens dulden een ander en veel losser is bij “bewegen” dan bij “dwingen”, dan kan voor gevaar voor toepassing in de practijk van het nieuwe artikel in gevallen, dat eigenlijk bestraffing overeenkomstig art. 242 zoude behooren plaats te vinden, geen reden bestaan.’^[20]

25. Het artikel werd vervolgens gewijzigd in 1936.^[21]Het voorgestelde eerste lid luidde:

‘Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een minderjarige van onbesproken gedrag, wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen met hem te plegen of zoodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren.’^[22]

26. Het voorgestelde nieuwe eerste lid werd, voor zover van belang, als volgt toegelicht:

‘1o. Artikel 248
terstelt op het oogenblik strafbaar verleiding van minderjarigen van onbesproken gedrag tot vleeschelijke gemeenschap; voorgesteld wordt dit laatste begrip uit te breiden tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. De laatste uitdrukking komt reeds voor in de bestaande artikelen 246 en 247. “Ontuchtige handelingen” heeft overigens dezelfde beteekenis als “ontucht” in de bestaande artikelen 248
bis, 249, 250 en 250
bis. (…)

3o. Onder de middelen van verleiding is nieuw opgenomen “misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht”. Gedacht is bijv. aan voorkomende gevallen als van een inwonenden zoon, die ontucht pleegt met een minderjarige dienstbode, of een kostganger, die een kind verleidt, met welks moeder hij in concubinaat leeft, beide gevallen voor zoover overwicht op grond van de feitelijke verhoudingen moet worden aangenomen.’^[23]

27. Dat voorbeeld van de inwonende zoon gaf vervolgens aanleiding tot discussie. In het voorlopig verslag werd opgemerkt:

‘Enkele leden vreesden, dat door deze vermelding in de Memorie van Toelichting practisch een soort vermoeden van schuld ten nadeele van inwonende zoons zal ontstaan, terwijl de schuld toch even goed bij de dienstbode kan liggen.

Andere leden wezen er op, dat de zoon in een dergelijk geval alleen gestraft zal kunnen worden, indien hij de dienstbode opzettelijk bewogen heeft – het initiatief moet dus van hem zijn uitgegaan – tot ontuchtige handelingen, daarbij misbruik makende van zijn overwicht op haar. En dat overwicht moet dan nog voortvloeien uit feitelijke verhoudingen, hetgeen in dit geval, naar deze leden meenden, wil zeggen, dat de dienstbode heeft toegegeven uit een aan haar dienstbetrekking ontleend motief. Gezien deze vereischten voor de strafbaarheid behoeft men zeker niet te vreezen, dat de rechter te spoedig tot een veroordeeling zal komen.’^[24]

28. In de Memorie van Antwoord is de term ‘misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’ vervolgens mede naar aanleiding van dit voorbeeld nader toegelicht:

‘Het voorgestelde artikel 248
terbeperkt de strafbaarstelling van een inwonenden zoon tot het geval, dat de dienstbode tot de ontuchtige handelingen werd bewogen door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht.

De laatste omstandigheid vormt een element van het misdrijf en zal dus voor den rechter moeten worden bewezen. In zoover bestaat geen grond voor de vrees, in het Verslag geuit, dat door de vermelding van inwonende zoons in de memorie van toelichting practisch een soort vermoeden van schuld te hunnen nadeele zal ontstaan.

Anderzijds schijnen de eischen, welke de andere leden, in het Verslag aan het woord, aan het bewijs van het voorgestelde artikel 248
terstellen, wel zeer hoog. “Uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht” staat tegenover onmiddellijk uit het rechtsstelsel voortvloeiend overwicht, dus tegenover gezag (men vergelijke artikel 249). Het begrip omvat ieder uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. Motieven, met de dienstbetrekking verband houdende (vrees voor ontslag of bijv. hoop op aangenamer verhoudingen in den werkkring), behoeven dus niet in het geding te zijn. Wat het bewegen tot de ontuchtige handelingen betreft, is, gezien den voorgestelden tekst, voorts niet vereischt, dat alle initiatief van den dader is uitgegaan.’^[25]

29. Bij de eerder aangestipte Wet opheffing bordeelverbod werd artikel 248ter Sr niet alleen verletterd tot artikel 248a Sr, maar werd ook het bestanddeel ‘van onbesproken gedrag’ geschrapt, door het aannemen van het amendement van het lid Barth.^[26]Dit amendement wilde langs deze weg de prostituant strafbaar stellen die seksuele handelingen verricht met een minderjarige prostitué(e). De Wet partiële wijziging zedelijkheidswetgeving leidde er enkele jaren later toe dat het klachtvereiste werd geschrapt.^[27]Tevens vervielen in het eerste lid de woorden ‘met hem’.^[28]Weer enkele jaren later werd het bestanddeel ‘minderjarige, wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijs moet vermoeden’ vervangen door: ‘persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt’.^[29]De Wet Computercriminaliteit III ten slotte heeft er recentelijk voor gezorgd dat het bereik van de strafbaarstelling verder is verruimd.^[30]De strafbaarstelling ziet nu ook op het ‘iemand die zich, al dan niet met een technisch hulpmiddel, waaronder een virtuele creatie van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, voordoet als een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt’ opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden.^[31]

30. De zedendelicten zijn momenteel geen rustig bezit; dat geldt ook voor art. 248a Sr. De kritiek richt zich onder meer op de omstandigheid dat de delictsomschrijving nu ziet op ‘ontuchtige handelingen plegen’ (zonder dat deze ‘
met hem’behoeven plaats te vinden) en ‘ontuchtige handelingen
van hemdulden’.^[32]Ook is er kritiek op inconsistentie van leeftijdsgrenzen binnen de zedentitel, zonder dat daarbij evenwel een duidelijk beeld bestaat van de richting waarin aanpassing zou moeten plaatsvinden.^[33]Lindenberg en Van Dijk bespreken verder de verhouding tussen art. 248a Sr en art. 247 Sr. Zij beargumenteren dat art. 248a Sr naast art. 247 Sr geen toegevoegde waarde heeft waar het personen jonger dan zestien jaar betreft, en suggereren dat de toepassing van art. 248a Sr zou kunnen worden beperkt tot zestien- en zeventienjarigen.^[34]De toepassing van het artikel bij zestien- en zeventienjarigen en seksuele gedragingen als waarvan in de onderhavige strafzaak sprake is lijkt al met al niet ter discussie te staan.^[35]

Bespreking tweede middel

31. De steller van het middel klaagt dat uit ’s hofs overwegingen niet kan worden opgemaakt dat het leeftijdsverschil en het verschil in werkfunctie hebben gemaakt dat de verdachte daadwerkelijk overwicht had op aangeefster in die zin dat haar wil hierdoor is beïnvloed. Evenmin zou daaruit zijn op te maken op welke wijze de psychische weerstand van aangeefster door die omstandigheden zou zijn gebroken. De steller van het middel wijst erop dat tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte naar voren is gebracht dat sprake zou zijn van een affectieve en vrijwillige relatie. Daarbij zou uit ’s hofs motivering van de vrijspraak van het onder 4 primair tenlastegelegde volgen dat het hof zelf heeft vastgesteld dat de ongelijkheid kennelijk niet zodanig was dat de situatie meebracht dat aangeefster afhankelijk was van de verdachte. En uit de bewijsvoering zou evenmin kunnen volgen dat aangeefster opzettelijk is bewogen tot het plegen van ontuchtige handelingen.

31. Het hof heeft overwogen dat de verdachte in de tenlastegelegde periode 31 en 32 jaar oud was en werkzaam was als assistent filiaalmanager. Aangeefster was destijds 16 en 17 jaar oud en werkte als caissière in dezelfde supermarkt. De bewijsmiddelen houden in dat de verdachte haar manager was^[36]en dat hij bij de betreffende [A] leidinggevende was.^[37]Uit de bewijsmiddelen volgt bovendien dat aangeefster heeft verklaard dat de verdachte haar al een week nadat zij was begonnen opbelde, dat hij haar op het werk heeft vastgepakt en in de kantine heeft gezoend, en dat hij haar is gaan ‘dwingen’.^[38]Uit deze feiten en omstandigheden heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte misbruik heeft gemaakt van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht. Tot nadere uitleg was het hof in het licht van hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd naar het mij voorkomt niet gehouden.

33. Dat de ‘psychische weerstand’ van aangeefster moet zijn gebroken, wil art. 248a Sr toepassing kunnen vinden, is een eis die het recht niet stelt. De wet eist slechts dat het slachtoffer is bewogen tot ontuchtige handelingen. Daarbij heeft de wetgever ook niet geëist, zo volgt uit het bovenstaande, dat alle initiatief van de verdachte uit is gegaan. Uw Raad heeft enkele weken nadat de schriftuur in de onderhavige zaak werd ingediend overwogen dat van het in deze bepaling tot uitdrukking gebrachte causaal verband sprake is ‘als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding is overgegaan tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen’ (HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1013,
NJ2018/301).^[39]Uit de bewijsmiddelen volgt dat in de onderhavige situatie het initiatief wel van de verdachte uit is gegaan.

34. De intrekking van het cassatieberoep ten aanzien van het onder 4 primair tenlastegelegde heeft tot gevolg dat die vrijspraak en de daaraan gegeven motivering niet aan het oordeel van Uw Raad zijn onderworpen.^[40]Voor zover het middel klaagt dat het hof in het licht van de motivering van die vrijspraak gehouden was tot een nadere motivering van de vaststelling inzake de ongelijkheid tussen de verdachte en aangeefster, stuit het daarop af. Afgezien daarvan meen ik dat de steller van het middel zich tevergeefs op die vrijspraak beroept.

35. Het hof heeft ten aanzien van het onder 4 primair tenlastegelegde, dat is toegesneden op artikel 249 Sr, overwogen dat ‘niet wettig en overtuigend bewezen (is) dat sprake was van een ondergeschiktheid of een andere relatie’ in de zin van dat artikel. Er was verschil in werkfunctie, ‘maar niet is komen vast te staan dat dit functieverschil voor de aangeefster een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de verdachte heeft meegebracht’. Dat het hof aangeefster niet aanmerkt als een aan verdachtes ‘zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige’ dan wel als zijn ‘minderjarige bediende of ondergeschikte’, staat evenwel niet aan een bewezenverklaring van ‘misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’ in de weg. Uit de eerder weergegeven wetsgeschiedenis van art. 248a Sr volgt dat de wetgever ‘overwicht’ in de zin van dit artikel tegenover ‘gezag’ in de zin van art. 249 Sr heeft geplaatst. De raadsman van de verdachte heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkens de pleitnota onder het kopje ‘Ondergeschikte’ aangevoerd dat de verdachte belast was met de bevoorrading van de winkel, dat hij aanspreekpunt voor klanten was en soms bijsprong bij de kassa, maar dat hij niets over aangeefster te zeggen had. Van een feitelijke gezagsverhouding of afhankelijkheidsrelatie is, aldus de raadsman, niet gebleken.^[41]Met de motivering van de vrijspraak van het primair ten laste gelegde honoreert het hof dit verweer voor zover het om het primair ten laste gelegde gaat. Dat maakt de bewezenverklaring van ‘misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’, die behalve op het functieverschil gebaseerd is op het leeftijdsverschil en de wijze waarop de verdachte zich jegens aangeefster gedroeg, niet onbegrijpelijk. Ik merk hierbij nog op dat de stelling van de raadsman dat de verdachte niets over aangeefster te zeggen had weerlegging vindt in de tot het bewijs gebezigde verklaringen van aangeefster (‘Hij was mijn manager van mijn werk’) en van de verdachte zelf (‘Zij werkte daar als kassière. Ik was leidinggevende (…)’.

36. Dat de aard van de relatie tussen de verdachte en aangeefster zodanig zou zijn geweest dat niet van het opzettelijk bewegen tot ontuchtige handelingen kan worden gesproken vindt eveneens zijn weerlegging in de bewijsmiddelen. Uit de verklaring van aangeefster kan worden afgeleid dat de verdachte haar ‘ging dwingen’, dat zij met hem mee naar huis ‘moest’, en seks met hem ‘moest’ hebben. Selectie en waardering van de bewijsmiddelen is daarbij binnen door wet en jurisprudentie getrokken grenzen aan de feitenrechter. Voor zover de steller van het middel met de verwijzing naar de aard van de relatie het ontuchtige karakter van de seksuele handelingen heeft willen bestrijden, wijs ik erop dat uit de wetgeschiedenis naar voren komt dat aanvankelijk elke ‘vleselijke gemeenschap’, als aan de andere bestanddelen van het artikel voldaan was, meebracht dat het misdrijf gepleegd was, en dat de vervanging van dat bestanddeel door ‘ontuchtige handelingen’ door de wetgever als een verruiming is gezien. Ik attendeer voorts op het grote leeftijdsverschil; het hof heeft vastgesteld dat het slachtoffer in de bewezenverklaarde periode 16 en 17 jaar oud was, en dat de verdachte in die periode bijna tweemaal zo oud was. Leeftijdsverschil is bij de vaststelling van ontuchtigheid van seksuele handelingen een belangrijke wegingsfactor.^[42]

37. Gelet op het voorgaande heeft het hof uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat aangeefster mede onder invloed van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is overgegaan tot het plegen of dulden van de ontuchtige handelingen. Inzake het opzet van de verdachte heeft het hof overwogen dat de verdachte ‘wist van deze ongelijke verhouding’, zich ‘bewust (moet) zijn geweest van het hieruit voortvloeiende overwicht’ en ook ‘wist (..) dat de aangeefster 16 jaar oud was toen de seksuele handelingen plaatsvonden’. Daarmee heeft het hof mede in het licht van de voor het bewijs gebezigde verklaring van aangeefster toereikend gemotiveerd waarom de verdachte haar opzettelijk heeft bewogen tot ontuchtige handelingen.

37. Het tweede middel faalt.

37. Beide middelen kunnen worden verworpen met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende formulering.

37. Ambtshalve constateer ik dat een fout is geslopen in het dictum. Het dictum houdt in dat de benadeelde partij is veroordeeld in de door de verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat het hof (het zal geen verbazing wekken) de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en nog te maken kosten heeft willen veroordelen. Een onmiddellijk kenbare fout als de onderhavige kan evenwel door een herstelbeslissing worden rechtgezet, voor zover noodzakelijk.^[43]Ook de benadeelde partij kan de rechter daartoe op een dergelijke fout attenderen. Ik heb (voor het overige) geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

41. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden