ECLI:NL:PHR:2019:842

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03918

Zitting24 september 2019

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1

De verdachte is bij arrest van 31 augustus 2018 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch veroordeeld tot 42 maanden gevangenisstraf (met aftrek ex art. 27(1) Sr.) wegens eendaadse samenloop van (1) “medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” en (2) “overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens art. 2 Wet Voorkoming Misbruik Chemicaliën, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd”.

1.2

Namens de verdachte heeft mr. J.W.E. Luiten, advocaat te Maastricht, één cassatiemiddel voorgesteld dat ziet op feit (2).

1.3

De verdachte handelde in zijn bedrijf [A] onder meer in drugsprecursoren, i.e. grondstoffen voor drugs. Zij kunnen zowel voor legale doelen gemaakt en geleverd worden als misbruikt worden voor illegale productie van verboden verdovende middelen. Ingevolge art. 2 Wet Voorkoming Misbruik Chemicaliën (WVMC) juncto art. 8 van EU-Verordening 273/2004 geldt daarom een plicht tot melding van verdachte of ongebruikelijke transacties in drugsprecursoren. Het gaat in deze procedure om de vraag of de verdachte (voorwaardelijk) opzettelijk of slechts culpoos heeft nagelaten dergelijke verdachte of ongebruikelijke transacties te melden. Feit (1) is niet (meer) in geschil.

2.Bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen

2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:^[1]

“als marktdeelnemer, op tijdstippen in de periode van 1 februari 2014 tot 17 februari 2015 in Nederland en/of België de bevoegde instanties opzettelijk niet onverwijld in kennis heeft gesteld van voorvallen met betrekking tot geregistreerde stoffen, te weten aceton en zoutzuur en zwavelzuur en methylethylketon en kaliumpermanganaat, dat er op wijst of kan wijzen dat deze in de handel te brengen geregistreerde stoffen wellicht misbruikt zullen worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen.”

2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:^[2]

“
Ten aanzien van feit 1, feit 2.

> De verklaringen van verdachte.

Afgelegd ter terechtzitting van 11 april 2016:

[A] was in de periode 1 februari 2014 tot en met 17 februari 2015 mijn bedrijf. Voor dit bedrijf heb ik een loods gehuurd aan de [a-straat 1] in Overpelt , België. Ik ben in februari 2014 gestart met de handel in chemicaliën. Ik zag op de facturen dat sommige van de door mij bestelde chemicaliën drugsprecursoren zijn. Ik heb de orders en transacties van de partijen chemicaliën niet gemeld bij de daartoe bevoegde instanties.

> Facturen.

Op de facturen van [B] aan [A] wordt vermeld dat het om drugsprecursoren gaat. Dit blijkt onder meer uit:

[volgt een overzicht van facturen; PJW]

> Het relaas van verbalisant [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de belastingdienst FIOD.

Pag. 33-35:

2.3.3

Toelichting gebruikte stofnamen in relatie tot drugsproductie.

[volgt een overzicht van stofnamen en omschrijving; PJW]

> Het relaas van verbalisant [verbalisant 2] , opsporingsambtenaar/rechercheur werkzaam bij de belastingdienst FIOD.

Pag. 1475-1487:

De Belgische autoriteiten hebben op 4 maart 2015 doorzoekingen verricht op zowel het woonadres van de verdachte [verdachte] aan de [b-straat 1] te [plaats] als bij de boekhouder van het bedrijf [A] op het adres [c-straat 1] te Hamont-Achel . In België is onder andere (de) administratie van [A] in beslag genomen. De voorwerpen, met inbegrip van de administratie van [A] , welke in België in beslag zijn genomen, zijn op 6 mei 2015 door de FIOD ontvangen. De administratieve bescheiden zijn onderzocht en hieronder zijn de bevindingen hieruit weergegeven.

Bevindingen administratieve bescheiden

De administratieve bescheiden bestaan onder meer uit een groot aantal inkoop- en verkoopfacturen van chemicaliën en andere goederen. De in- en verkopen zijn hieronder per stof of goederensoort weergegeven.

In- en verkoopfacturen per stof

Onderstaand zijn, per stof, gegevens van de aangetroffen in- en verkoopfacturen weergegeven. Van diverse inkopen zijn tevens afleverbonnen aangetroffen. Daarnaast zijn overzichten van bankbetalingen aangetroffen. Een kopie van de betreffende in- en verkoopfacturen zijn voorzien van een DOC-nummer en onder dit nummer opgenomen in het dossier. Van diverse in- en verkopen zijn de bijbehorende afleverbonnen en/of bankbetalingen, voor zover deze werden aangetroffen, hierbij gevoegd.

[volgt een overzicht van de in- en verkoopfacturen per soort stof; PJW]”

2.3

Over de bewezenverklaring heeft de rechtbank (p. 8) verder als volgt overwogen, waarbij het hof zich heeft aangesloten:

“Bij de bespreking van feit 1 heeft de rechtbank vastgesteld dat verdachte in een periode van ongeveer één jaar grote hoeveelheden chemicaliën heeft verhandeld, onder meer van de stoffen aceton, kaliumpermanganaat, methylethylketon, zoutzuur en zwavelzuur. Deze stoffen behoren tot de stoffen van categorie II, dan wel III op de bijlage I bij de Verordening nr. 273/20014 [bedoeld zal zijn: 2004; PJW]. Dit betekent dat verdachte als marktdeelnemer in de zin van Verordening nr. 273/2004 kan worden aangemerkt en dat verdachte, gezien de verhandelde hoeveelheden en de hiervoor omschreven wijze waarop deze chemicaliën door verdachte zijn doorverkocht, deze orders en transacties had moeten melden bij de daartoe bevoegde instanties. Verdachte heeft zelf ter terechtzitting van 11 april 2016 verklaard dat hij dit heeft nagelaten.

Wanneer iemand, zoals verdachte, een bedrijf opstart voor de grensoverschrijdende handel in chemicaliën van een omvang zoals hier aan de orde, mag van deze persoon als professionele marktdeelnemer worden verwacht dat hij zich terdege laat informeren over de beperkingen waaraan zijn handelen is onderworpen, bijvoorbeeld door nationale of Europese regelgeving. Door zich in dat kader enkel te laten informeren door een vertegenwoordiger van een chemiebedrijf zonder zelf nog nader onderzoek te doen - bijvoorbeeld door middel van navraag bij de daartoe bevoegde nationale of Europese instanties - heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij zou handelen zonder enige kennis van de nationale of Europese regelgeving. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank het opzet op het nalatig handelen van verdachte gegeven.

Het andersluidend verweer wordt verworpen. (…).

Naar het oordeel van de rechtbank ontbreekt het wettig en overtuigend bewijs dat verdachte zich aan het onder feit 2 ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt in de periode van 1 februari 2013 tot 1 februari 2014 en in de periode van 18 februari 2015 tot en met 4 maart 2015. In zoverre zal verdachte dan ook worden vrijgesproken.

Gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen en hetgeen hiervoor is overwogen, acht de rechtbank het onder feit 2 ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen zoals hierna onder “de bewezenverklaring” nader zal worden aangegeven.”

3.Het cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel luidt als volgt:

“Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet naleving nietigheid meebrengt, in het bijzonder zijn de artikelen 350, 359 lid 2 juncto 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, danwel niet begrijpelijk, is afgeweken van het namens requirant gevoerde verweer dat er geen sprake was van opzet op het onder feit 2 bewezenverklaarde, althans doordat het onder feit 2 bewezenverklaarde ‘opzet’ niet zonder meer uit de bewijsmiddelen en –overwegingen kan worden afgeleid, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.”

3.2

De cassatieschriftuur licht toe dat niet zonder meer begrijpelijk is waarop het hof zijn overtuiging baseert dat de verdachte voorwaardelijk opzettelijk de meldingsplicht heeft geschonden. ’s Hofs overwegingen, die hij van de rechtbank heeft overgenomen, houden slechts in dat de verdachte zich niet of onvoldoende heeft laten informeren, terwijl hij dat wel c.q. beter had moeten doen. Dat impliceert vermijdbaar en verwijtbaar handelen, maar niet een aanmerkelijke kans op overtreding van de geldende wetgeving. Ook is niet begrijpelijk waardoor het hof is overtuigd dat de verdachte zo’n eventuele aanmerkelijke kans
bewustzou hebben aanvaard. De verdachte heeft immers gesteld dat hij zich heeft vergewist van de geldende verplichtingen bij een (gerenommeerde) leverancier en dat pas later bleek dat die informatie-inwinning onvoldoende was geweest. Daarin kan geen bewuste aanvaarding van een aanmerkelijke kans op wetsovertreding worden gezien, aldus de toelichting; het wijst veeleer op lichtzinnig, onnadenkend of roekeloos handelen, waarmee het terrein van de culpa nog niet is verlaten. Vast staat dat de verdachte zich heeft laten informeren door een vertegenwoordiger van het chemiebedrijf [B] . Het Hof weegt ten nadele van de verdachte mee dat hij daarop is afgegaan zonder zelf nader onderzoek te doen, hoewel ook dat slechts op culpoos handelen wijst. Sterker nog, de stelling van verdachte dat hij niet beter wist dan dat hij aan alle voorwaarden voldeed en daardoor in de veronderstelling verkeerde dat hij de wet niet overtrad, wijst veel meer naar
onbewuste schuld (culpa) dan naar bewuste aanvaarding van een aanmerkelijke kans dat hij de wet zou overtreden (opzet). Uit ’s hofs overwegingen volgt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat er een aanmerkelijke kans op wetsovertreding was de dat verdachte bewust zou hebben aanvaard.

3.3

Het namens de verdachte in hoger beroep gevoerde verweer luidde als volgt:^[3]

“Gesteld wordt dat cliënt de meldplicht conform de WVMC en de EG Verordening 2004/273 niet heeft nageleefd. Hij heeft zich niet genoegzaam laten informeren over het bestaan van die meldplicht, bijvoorbeeld door zich te wenden tot de relevante overheidsinstantie die belast is met toezicht en handhaving. Cliënt is (blind) gaan varen op de informatievoorziening die hij ontving door/namens [B] . Volgens cliënt werd door/namens [B] niet medegedeeld dat er zoiets bestond als een meldplicht in deze context. Dat maakt niet dat er gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan aan de zijde van cliënt dat hij zijn handel conform de relevante wet- en regelgeving had ingericht, hij had immers beter moeten weten. Juist omdat [B] niet een lokale chemieboer is, maar ’s werelds marktleider op het gebied van distributie van chemische stoffen, kon cliënt tot op zekere hoogte afgaan op de informatievoorziening vanuit hen. Kort en goed, de relevante positieve verplichtingen die op cliënt rusten als marktdeelnemer als bedoeld in de hiervoor genoemde EG-verordening heeft cliënt in deze grovelijk veronachtzaamd. Van de zijde van cliënt kan niet gesproken worden van boos danwel voorwaardelijk opzet op het overtreden van de relevante bepaling uit de WVMC.

(…).

Cliënt heeft de meldplicht uit de WVMC niet nageleefd. De verdediging stelt dat hij zulks niet opzettelijk niet heeft gedaan, maar dat hij die verplichting grovelijk heeft veronachtzaamd. Hij heeft die meldplicht ook niet in bewuste en nauwe samenwerking met anderen niet nageleefd. Cliënt heeft immers de handel in chemische stoffen zelf - zonder anderen - uitgevoerd. Alleen cliënt onderhield de contacten met aan de ene kant de leverancier en aan de andere kant de afnemers. Daarmee kan niet bewezen worden hetgeen cliënt wordt verweten onder feit 2 van de inleidende dagvaarding. Ook in appèl wordt verzocht cliënt vrij te spreken op dit punt.”

3.4

De verdachte betoogt dat dit verweer
de factodezelfde omstandigheden noemt als het Hof doet in zijn bewijsoverwegingen ter zake van het opzet, terwijl het Hof daarbij niet (begrijpelijk) uitlegt waarom die omstandigheden (i) weerleggen dat het slechts om culpoos handelen ging c.q. (ii) onderbouwen dat de verdachte opzet had.

4.Wettelijk kader

4.1

De strafbepalingen waar het in deze zaak om gaat, staan in de Wet op de economische delicten (WED). Overtreding van een bij of krachtens art. 2(a) WVMC verboden gedraging is volgens art. 1(1°) WED een economisch delict, dat volgens art. 2(1) WED een misdrijf is als het opzettelijk wordt begaan en een overtreding als het niet opzettelijk wordt begaan. Bij opzet (misdrijf) is het strafmaximum zes jaar gevangenis, taakstraf of vijfde categorie geldboete; zonder opzet (overtreding) is dat maximum één jaar hechtenis, taakstraf of vierde categorie geldboete (art. 6(1)(1°) en (4°) WED).

4.2

Art. 2(a) WVMC noemt de gedragingen die een economisch delict van de zwaarste categorie opleveren:

“Het is verboden te handelen in strijd met voorschriften gesteld bij of krachtens:

a. (…) artikel 8, eerste en tweede lid, van Verordening nr. 273/2004 (…).”

4.3

Het genoemde art. 8 Vo. 273/2004^[4]luidt:

“
Verstrekking van informatie over geregistreerde stoffen aan de bevoegde instanties

1. De marktdeelnemers stellen de bevoegde instanties onverwijld in kennis van elk voorval, zoals ongewone orders voor of transacties met geregistreerde stoffen, dat erop kan wijzen dat deze in de handel te brengen stoffen wellicht worden misbruikt om verdovende middelen of psychotrope stoffen op illegale wijze te vervaardigen. Daartoe verstrekken de marktdeelnemers alle beschikbare informatie aan de hand waarvan de bevoegde instanties de legitimiteit van de desbetreffende order of transactie kunnen verifiëren.

2. De marktdeelnemers verstrekken de bevoegde instanties beknopt dergelijke informatie over hun transacties met geregistreerde stoffen, op de wijze die nader gespecificeerd is in uitvoeringsmaatregelen die overeenkomstig artikel 14 zijn genomen.”

4.4

Art. 2 (definities) Vo. 273/2004 luidt als volgt:

“Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

a) geregistreerde stof: elke in bijlage I genoemde stof die kan worden gebruikt voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen, met inbegrip van mengsels en natuurproducten die dergelijke stoffen bevatten; Uitgesloten zijn (…);

b) (…);

c) in de handel brengen: elke levering, al dan niet tegen betaling, van geregistreerde stoffen in de Unie, dan wel, met het oog op de levering ervan in de Unie, de opslag, vervaardiging, productieverwerking, de handel, distributie of handelsbemiddeling in deze stoffen;

d) marktdeelnemer: elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen;

e) t/m g) (…).”

4.5

Art. 12 Vo. 273/2004 luidt:

“
Sancties

De lidstaten stellen de sancties vast die bij overtreding van deze verordening worden opgelegd en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de verordening wordt toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.”

4.6

De MvT bij de Wijziging van de WVMC en de WED ter uitvoering van drie EG-verordeningen inzake handel in drugsprecursoren vermeldt over de achtergrond van deze bepalingen:^[5]

“Op grond van artikel 12 van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen (Verdrag van Wenen, 1988) is een systeem vereist om toezicht te houden op de internationale handel in drugsprecursoren. Dit systeem moet ervoor zorgen dat de stoffen die nodig zijn om verdovende middelen en psychotrope stoffen te vervaardigen, niet in handen komen van personen die zich bezighouden met de (illegale) productie hiervan.

Omdat deze stoffen ook voor talloze legale doeleinden kunnen worden gebruikt en de handel in deze stoffen in beginsel legaal is, kan toegang tot deze stoffen niet algemeen worden verboden. Er moeten derhalve maatregelen worden genomen om het juiste evenwicht te vinden tussen enerzijds de wens om te voorkomen dat drugsprecursoren in handen komen van illegale drugsproducenten en anderzijds het streven om te voorzien in de commerciële behoeften van de chemische bedrijfstak.

(…)

In 2004 zijn derhalve twee Europese verordeningen vastgesteld met betrekking tot de vervaardiging en/of handel in en het toezicht op de in- en uitvoer van drugsprecursoren. Het betreft de verordening (EG) nr. 273/2004 (…) inzake drugsprecursoren (PbEU L 47) en de verordening (EG) nr. 111/2005 (…)houdende voorschriften voor het toezicht op de handel tussen de Gemeenschap en derde landen in drugsprecursoren (PbEU L 22). (…). De Wvmc bevat de implementatie van beide regelingen en dient dan ook te worden aangepast. Dat houdt in dat diverse bepalingen komen te vervallen of worden vervangen, aangezien de desbetreffende materie nu in de verordeningen wordt geregeld. Om uitvoering te geven aan de verordeningen, is het echter noodzakelijk dat er in de nationale regelgeving sancties worden opgelegd in geval van overtreding van specifieke bepalingen in de verordeningen. Dit is tevens als verplichting neergelegd in artikel 31, van Verordening nr. 111/2005 en artikel 12, van Verordening nr. 273/2004. Er is voor gekozen om het systeem van de Wvmc aan te houden en de verbodsbepalingen onder de Wet op de economische delicten (…) te brengen”

5.Rechtspraak en literatuur

5.1

Over het opzetbegrip in de WED is de nodige literatuur verschenen,^[6]die zich vooral op uw rechtspraak baseert, met name op uw
Spinazie-,^[7]Krulsla-^[8]en
Aushilfe-Lohn-^[9]arresten. U zie met name de onderdelen 5.9-5.10 hieronder. Opzet in economische strafzaken: (i) heeft in beginsel dezelfde betekenis als in commune strafzaken en is dus geen ‘boos’, maar kleurloos opzet: de verdachte hoeft zich niet bewust te zijn geweest van de strafbaarheid van zijn handelen zonder vergunning of zijn nalaten van – bijvoorbeeld - een melding, (ii) kan bewezen worden geacht als de verdachte willens en wetens of bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het zich voordoen van de strafbaar gestelde gedraging/situatie/gevolg en (iii) wordt betrokken op alle niet-geobjectiveerde bestanddelen van het overtreden voorschrift.

5.2

De zaak HR
NJ2001/14 (
Krulsla)^[10]betrof de vraag of onder ‘sla’ in een warenwetstrafbepaling ook ‘krulsla’ valt. Uit uw arrest volgt dat van een professionele marktdeelnemer mag worden verwacht dat hij zich terdege laat informeren over de inhoud van de mogelijk op zijn professie toepasselijke (straf)wetgeving:

“3.5. In dit verband verdient nog opmerking dat indien het om professionele marktdeelnemers gaat, mag worden verlangd dat deze zich terdege laten informeren over de beperkingen waaraan hun gedragingen zijn onderworpen.”

5.3

Mijn ambtgenoot Vegter concludeerde^[11]in de zaak HR ECLI:NL:HR:2018:782^[12]over het bezitsverbod ter zake beschermde inheemse diersoorten, dat degene die vogels wil gaan houden zich moet oriënteren op de daarvoor geldende voorschriften:

“11. Vooropgesteld moet worden dat het ‘opzet’ kleurloos is. De tegenhanger van kleurloos opzet is boos opzet. Boos opzet vereist dat de verdachte zich ervan bewust was geweest dat hij wederrechtelijk heeft gehandeld. In het economische en milieustrafrecht is het ‘opzet’ eveneens kleurloos. Kennis over wat wel en niet mag (in strijd met de voorschriften, wederrechtelijk is) wordt in het bijzonder strafrecht verondersteld. Zo zal degene die vogels wil gaan houden zich moeten oriënteren op de daarvoor geldende voorschriften.”

In gelijke zin moet degene die, zoals de verdachte, in chemicaliën wil handelen en dat bovendien bedrijfsmatig en relatief grootschalig wil doen, zich oriënteren op de daarvoor geldende voorschriften.

5.4

Verdachte’s zaak vertoont gelijkenis met de
Aushilfe-Lohn-zaak HR
NJ2007/544.^[13]De verdachte in die zaak voerde het verweer dat hij de Nederlandse werkgevers-verplichtingen niet kende, althans niet wist dat hij er aan onderworpen was omdat hij meende aan de Duitse werkgeversverplichtingen te zijn onderworpen en dat zijn
Steuerberaterhem had verteld dat hij niet in twee landen was onderworpen, zodat hij geen opzet kon hebben op niet-naleving van de Nederlandse werkgevers-verplichtingen. Mijn ambtgenoot Vellinga betoogde dat de wereld sinds 1952 gewijzigd was en dat men zich in de sindsdien ingetreden tijden van prolifererend technocratisch regelrecht, al dan niet van EU-rechtelijke oorsprong,
bewustmoest zijn van het bestaan van een verplichting om haar opzettelijk te kunnen verzaken. U had daar geen oren naar:

“3.3. Het middel berust kennelijk op de opvatting dat het opzet ook op het niet-naleven van de in de bewezenverklaringen bedoelde wettelijke verplichtingen dient te zijn gericht. Die opvatting is echter onjuist (vgl. HR 18 maart 1952,
NJ1952, 314). De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een verandering van zijn rechtspraak op dit punt.”

5.5

Zoals Vellinga schreef, heeft deze rechtspraak tot gevolg dat opzet bij economische delicten bijna steeds een gegeven is, zodat het daarmee het door de wetgever gewenste vermogen verliest tot onderscheiding tussen doleuze en culpoze delicten: de mogelijkheid dat de verdachte een technocratische strafbepaling slechts culpoos overtreedt, wordt aldus uiterst klein:

“16. Het (…) komt er op neer dat kennis van de wet in beginsel — behoudens verschoonbare dwaling ten aanzien van het recht — wordt voorondersteld. Met het opzettelijk handelen zou dan het opzettelijk handelen zonder vergunning etc. gegeven zijn. Ook al zal iemand geen weet hebben van het gebonden zijn van de geoorloofdheid van zijn handeling aan het bezit van een vergunning, dat hij weet dat hij geen vergunning heeft spreekt voor zich. Het is zelfs zo dat juist als hij kennis van die verplichting mist, het voor de hand ligt dat hij weet dat hij geen vergunning heeft: uiteraard wist hij immers dat hij geen vergunning had want hij wist niet dat hij deze nodig had. Alleen van iemand die wel wist dat een vergunning noodzakelijk was maar door onnadenkendheid of slordigheid heeft verzuimd deze aan te vragen of die ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat deze op zijn verzoek was verleend, zou gezegd kunnen worden dat die persoon niet opzettelijk maar culpoos zonder vergunning heeft gehandeld.”

5.6

De contra-intuïtieve conclusie is dat (slechts) culpoze schending van – bijvoorbeeld - een meldplicht alleen denkbaar is als de verdachte die meldplicht kende (hij dacht ten onrechte dat hij er aan voldaan had, dus hij kende haar), terwijl doleuze overtreding steeds gegeven is als hij die meldplicht
nietkende. Ik weet niet of ik dit overtuigend aan ondernemers zou kunnen uitleggen.

5.7

Wel moet de verdachte geweten hebben waarin hij precies handelde. In de zaak HR
NJ2012/31^[14]werd de verdachte verzaking van een meldplicht ter zake van afvaltransport verweten, maar u achtte opzet niet bewezen omdat niet bewezen was dat de verdachte zich bewust was van het feit dat de resten van elektromotoren die hij verscheepte als – meldplichtig - ‘mengsel van afvallen’ moest worden aangemerkt. U overwoog:

“4.1. Het middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte opzet had op het overbrengen van een mengsel van afvallen en evenmin dat de verdachte opzettelijk heeft nagelaten van die overbrenging kennisgeving te doen aan de betrokken autoriteiten.

4.2.

Vooropgesteld dient te worden dat in een geval als het onderhavige niet vereist is dat het opzet ook is gericht op het niet naleven van de in de bewezenverklaring bedoelde wettelijke verplichting (vgl. HR 21 april 2009, LJN BH2684, NJ 2009/210). Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, kan het derhalve niet tot cassatie leiden.

4.3.

Uit de bestreden uitspraak en in het bijzonder uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals hierboven onder 2.2 weergegeven, kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat het opzet van de verdachte — al dan niet in voorwaardelijke vorm — was gericht op de overbrenging van een ‘mengsel van afvallen’, zoals is bewezenverklaard. De bewezenverklaring is daarom niet naar behoren gemotiveerd.

4.4.

Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.”

5.8

Ook in de zaak HR
NJ2007/144 (
Content Beheer BV)^[15]werd het verweer gevoerd dat de verdachte ondanks ingewonnen informatie onwetend was van een wettelijke verplichting, maar in die zaak niet als bewijsverweer, maar als beroep op afwezigheid van alle schuld wegens verschoonbare rechtsdwaling. Ik citeer dat arrest omdat het verweer van de verdachte ook als een beroep op verschoonbare rechtsdwaling gelezen kan worden en
Content Beheer BVlaat zien hoe u omgaat met de vraag of een verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van een door hem ingewonnen advies mocht vertrouwen:

“6.3. Vooropgesteld moet worden dat voor het slagen van een beroep op afwezigheid van alle schuld wegens dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, vereist is dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging (vgl. HR 23 mei 1995,
NJ1995, 631). Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen (vgl. HR 13 december 1960,
NJ1961, 416). Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder:

— de positie van de verdachte binnen het bedrijf;

— de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;

— de specifieke deskundigheid van de adviseur;

— de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;

— de manier waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen en gegeven.”

5.9

Doorenbos^[16]heeft over ‘opzet’ in de zin van art. 6 WED geschreven:

“
4.5.2 Opzet in oeconomicis

Bij twee arresten van 18 maart 1952^[17]heeft de Hoge Raad het aanvullend vereiste van boos opzet (…) laten vallen. Hij overwoog dat onvoldoende was gebleken van een bijzondere grond om bij economische delicten af te wijken van de regel ‘dat in het algemeen feiten strafbaar behoren te zijn, zowel wanneer de dader beseft heeft als wanneer hij had behoren te beseffen, dat zijn gedraging was van een onrechtmatigheid die uitdrukking vond in haar strafbaarstelling’. Sedertdien geldt ook in oeconomicis de leer van het kleurloos opzet, hetgeen enkele jaren geleden nog eens door de Hoge Raad is bevestigd.^[18]

Meer concreet omschreven betekent dit, dat wanneer in een tenlastelegging wordt gesteld dat de verdachte opzettelijk een voor hem geldende administratieplicht, meldingplicht of vergunningplicht niet heeft nageleefd, voor een bewezenverklaring niet vereist is dat die verdachte zich bewust was van het bestaan van deze voor hem geldende wettelijke verplichting(en). Of nog anders gezegd: ook degene die geen weet heeft van een wettelijke verplichting, kan die verplichting opzettelijk schenden. Omdat het hier vereiste opzet ‘kleurloos’ is, hoeft het slechts te worden betrokken op (bijvoorbeeld) de afwezigheid van de vereiste administratie, melding of vergunning.^[19]

(…).

Met de vaststelling dat het opzet (ook) in oeconomicis kleurloos is, wil verder natuurlijk niet gezegd zijn dat het opzet inhoudsloos is. Indien het opzet in de tenlastelegging bijvoorbeeld wordt betrokken op (activiteiten met betrekking tot) afvalstoffen of geneesmiddelen, zal in rechte wel degelijk moeten worden vastgesteld dat de verdachte zich bewust was van de aard, hoedanigheid of kwaliteit van de omschreven stoffen of producten.^[20]Ook dat stelt nadere eisen aan het bewijs van het opzet, waarbij het per saldo gaat om bewustheid van een juridische aanduiding: een geneesmiddel in de zin van de Wet op de geneesmiddelenvoorziening, een afvalstof in de zin van de EVOA, et cetera.

(…).

Bij dit alles blijft onveranderd dat in geen geval bewijs wordt gevergd dat de verdachte wist dat zijn gedrag verboden was, maar de Hoge Raad vergt dus in voorkomend geval wel dat het opzet in bewijsrechtelijk opzicht van inhoud wordt voorzien. Dat is positief, omdat het relatief zware verwijt dat een economisch delict opzettelijk is begaan, niet te gemakkelijk mag worden aangenomen. Uit de enkele constatering dat voorschriften zijn of worden overtreden, volgt nog niet dat is gehandeld met de vereiste mate van opzet.^[21]”

5.1

Hartmann en Kroes^[22]hebben over opzet in economische strafzaken geschreven (ik laat verwijzingen naar andere literatuur weg):

“
5. Kleur van het opzet

In theorie en praktijk wordt met enige regelmaat de zogenoemde ‘kleur’ van het opzet in economische strafzaken ter discussie gesteld. Dit onderwerp, dat onlosmakelijk verbonden is met de hiervoor genoemde reikwijdte van het opzet, ziet op de normatieve inhoud van de reikwijdte van het opzetbegrip. De vraag die dan gesteld wordt is: is het opzet dat ten laste is gelegd, en welke is gericht op de kernbestanddelen, eveneens gericht op het overtreden van de wet? Met andere woorden: wordt de eis gesteld dat de verdachte wist (en wilde) de wet te overtreden? Dat deze vraag gesteld wordt, is niet vreemd. In economische strafzaken wordt niet zelden verweer gevoerd dat de verdachte geen wetenschap had van hetgeen hem verweten wordt. In dat geval is het van belang goed na te gaan wat het verweer inhoudt: wat precies wist de verdachte niet?

Indien de verdachte aanvoert niet te hebben geweten dat hij handelde zonder vergunning terwijl hem dat op grond van een wettelijk voorschrift wordt verweten, voert hij een bewijsverweer dat op grond van de voorliggende bewijsmiddelen wel of niet wordt gehonoreerd. Bewezen hoeft in dat geval enkel te worden dat verdachte wist te handelen zonder vergunning, waarbij, indien gepast, ook een beroep kan worden gedaan op voorwaardelijk opzet. Niet vereist is dat bewezen wordt dat de verdachte wist dat hij onrechtmatig handelde zonder de vergunning. Immers, indien de verdachte heeft bedoeld te zeggen dat hij niet wist dat hij een vergunning nodig had of dat hij niet wist dat wat hem wordt verweten niet mocht dan wel strafbaar was, is dat een verweer dat naar bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad niet kan slagen. In het economisch strafrecht geldt, gelijk in het commune strafrecht, dat het willen, maar met name het weten van het opzet van de verdachte geen betrekking heeft op de wederrechtelijkheid of strafbaarheid van hetgeen hem wordt verweten. Weten dat het handelen in strijd met het recht is of, meer specifiek, strafbaar is gesteld – ook wel omschreven als ‘
boos opzet’, vanwege het daaruit blijkende ethisch afkeurenswaardige van de bij de verdachte aanwezige wetenschap – ligt immers niet in het vereiste opzet besloten.

(…).

Men kan en dient de wet te kennen, zeker als professionele deelnemer waarvan bij economische delicten vaak sprake zal zijn en van wie mag worden verwacht dat deze zich terdege laat informeren over de beperkingen waaraan zijn handelingen zijn onderworpen.^[23]Hieruit volgt in feite een functioneel vereiste voor de verdachte (een soort Garantenstellung) ten aanzien van de graad van kennis van de vigerende regelgeving, waarbij – meewegende de status van de verdachte (non-professionele, individuele burger tegenover professionele marktdeelnemer) – deze zich, om normconform te kunnen optreden, zo mogelijk dient te laten adviseren over de geldende regelgeving. Een verweer dat ziet op onwetendheid ondanks ingewonnen informatie (bijv. via externe adviseurs en/of een beroeps- of bedrijfsorganisatie) is in dat geval geen bewijsverweer in de zin dat het opzet wordt ontkend, want dat ziet immers niet op onwetendheid omtrent de geldende regelgeving, maar een verweer op grond van afwezigheid van alle schuld in de vorm van een beroep op rechtsdwaling.^[24]

6.Kritiek op het kleurloos opzet

(…). In de praktijk speelt met name het aspect van het beeld dat de inhoud van het opzetbegrip met zich meebrengt. Het lijkt immers passender om alleen opzettelijk handelen zonder vergunning of opzettelijk nalaten te melden aan te nemen, indien de verdachte de verplichting dat een vergunning nodig of een melding noodzakelijk was, ook kende. En juist op het punt van de kenbaarheid van de materiële normstelling lijkt de economische wetgeving, gezien de reeds gememoreerde gelede normstelling en mogelijk nadere precisering door vrijstellingen of ontheffingen, niet alleen voor de gemiddelde burger maar ook voor de professionele marktdeelnemer een moeilijk te nemen horde. Daarmee lijkt het in veel economische strafzaken in beginsel niet onaannemelijk dat de verdachte de ongeoorloofdheid van zijn handelen

of nalaten daadwerkelijk niet kende. A-G Vellinga heeft in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2007 [
Aushilfe-Lohn; PJW] gepleit voor een andere opstelling van de Hoge Raad. Immers, het pijnpunt in dezen zou gelegen zijn in het feit ‘dat het opzet in zaken van opzettelijk handelen zonder vergunning of opzettelijk nalaten waar de wet handelen verplicht stelt (…) in de kern van de zaak niet is gebaseerd op verdachtes kennis, maar op de kennis waarover hij dient te beschikken’.^[25]Vellinga heeft voorgesteld in economische strafzaken ‘boos opzet’ als uitgangspunt te hanteren. Daarbij zou met name de sterk objectiverende invulling van voorwaardelijk opzet, de omstandigheid dat de betrokkene willens en wetens de aanmerkelijke kans op het gevolg op de koop toe heeft genomen, een nadere inhoud kunnen worden gegeven. Van opzettelijk handelen zonder vergunning zou dan alleen sprake zijn wanneer het opzet ook de vergunningplichtigheid zou omvatten en van opzettelijk nalaten als het opzet zich ook uitstrekt tot de plicht tot handelen. De Hoge Raad heeft dit voorstel blijkens de ferme uitspraak van 2007 dan ook, en de latere bevestiging daarvan, echter niet gevolgd.”

6.Bespreking van het cassatiemiddel

6.1

Het middel klaagt dat het hof het verweer dat opzet ontbrak, heeft verworpen op onjuiste, onbegrijpelijke of ontoereikende gronden, althans dat opzet niet zonder meer uit de bewijsmiddelen en –overwegingen kan worden afgeleid.

6.2

Uw vaste rechtspraak is dat ook bij economische delicten niet is vereist dat het opzet van de verdachte was gericht op niet-naleving van de overtreden wettelijke norm. Zie onder meer HR
NJ1952, 314 en HR
NJ2007/544 in onderdeel 5.4 hierboven. Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, is het dus ongegrond.

6.3

Dat neemt niet weg dat de verdachte, om strafbaar te zijn, moet weten waarin hij handelt, zo blijkt uit onder meer HR NJ 2012/31 (zie 5.7 hierboven).^[26]De verdachte heeft verklaard (zie 2.2 hierboven) dat hij op de hoogte was van de aard van de stoffen waarin hij handelde en dat hij geen melding heeft gedaan zoals bedoeld in art. 8 Vo. 273/2004. Hij heeft dus niet gesteld dat hij niet wist dat hij in drugsprecursoren handelde, maar slechts dat hij niet wist dat die handel onder een meldplicht viel. Dat onderscheidt zijn zaak van HR
NJ2012/31, omdat in die zaak niet was bewezen dat de verdachte zich er bewust van was dat de resten van elektromotoren die hij verscheepte als – meldplichtig - ‘mengsel van afvallen’ moest worden aangemerkt.^[27]

6.4

Niet bestreden wordt het oordeel van de feitenrechters dat de verdachte een professionele marktdeelnemer was. Gezien de vastgestelde feiten was hij in elk geval een ‘marktdeelnemer’ in de zin van het boven (4.4) geciteerde art. 2(d) Vo. 273/2004. Uit HR
NJ2001/14 (
Krulsla)^[28]volgt dat van een professionele marktdeelnemer mag worden verlangd dat hij zich adequaat laat informeren over de wettelijke beperkingen waaraan zijn nering is onderworpen. Dat heeft de verdachte kennelijk nagelaten, nu hij stelt niet van zijn wettelijke meldplicht op de hoogte te zijn geweest.

6.5

Dit klemt te meer bij grootschalige handel in drugsprecursoren. Van de verdachte had mogen worden verwacht dat hij zich, voordat hij in totaal 160 ton drugsprecursoren ging verhandelen, had verdiept in de wel zeer voor de hand liggende vraag of daarvoor wellicht overheidsregulering bestond; niet dat hij met een slecht bij deze handel(somvang) passend naïef vertrouwen zou afgaan op een beweerdelijk uitlaten/zwijgen door een productverkoper van een fabrikant die er geen belang bij had dat hij niet grootschalig zou afnemen.

6.6

Weliswaar kan in uw rechtspraak in bepaalde gevallen bij bepaalde delicten een zekere nuancering in uw kleurloos-opzet-opvatting onderkend worden,^[29]met name in uw erkenning van het opzetuitsluitende objectief pleitbare standpunt bij fiscale delicten,^[30]maar daaronder valt niet het geval van de verdachte, die (i) geenszins wettelijk verplicht was om in drugsprecursoren te handelen (zoals wel alle belastingplichtigen periodiek verplicht zijn aangifte te doen en daarmee, gegeven de ondoordringbaarheid van de fiscale wetgeving, het risico van onjuiste aangifte te lopen) en (ii) een standpunt innam (geen enkele interesse in officiële overheidsinformatie over beperkingen in drugsprecursorenhandel) dat zeker bij een omzet van 160 ton in drugsprecursoren niet pleitbaar is. Voor zover u al genegen zou zijn om meer ruimte te geven aan de boven (5.5) weergegeven opvatting van Vellinga, lijkt mij dit dus niet de meest aangewezen zaak om dat te doen.

6.7

De toelichting op het middel stelt dat het om culpoos in plaats van doleus handelen gaat omdat de verdachte zich weliswaar (beter) had moeten oriënteren, maar het nalaten daarvan geen opzet maar onachtzaamheid was, of in het ergste geval roekeloosheid. Zoals boven (5-5-5.6) bleek, ziet het er op basis van uw vigerende rechtspraak echter naar uit dat een meldplicht zoals de litigieuze alleen culpoos kan worden overtreden als de verdachte die plicht wél kende, maar bijvoorbeeld
vergetenzou zijn te melden, of ten onrechte gedacht zou hebben dat hij of een ondergeschikte al gemeld zou hebben. De verdachte houdt echter vol dat hij die plicht
nietkende en stelt kennelijk dat hij haar ook niet
hoefdete kennen omdat zijn [B] -zegsman er niet over was begonnen.

6.8

Ik meen echter dat het Hof uit de bewijsmiddelen kon afleiden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zou handelen in strijd met de meldplicht van art. 2 WVMC omdat het bewijs van voorwaardelijk opzet er in casu op neerkomt dat een professionele marktdeelnemer die op grote schaal in drugsprecursoren deed en nauwkeurig op de hoogte was van de aard van de door hem verhandelde stoffen, ook van hun bruikbaarheid voor illegale doeleinden, heeft nagelaten zich adequaat te laten voorlichten; dat hij had moeten weten of bedenken dat je misschien niet zo maar, zonder enige regulerende beperking, 160 ton drugsprecursoren kunt verhandelen. Op de bewijsmiddelen kan mijns inziens het oordeel gebaseerd worden dat de verdachte geenszins geïnteresseerd was in naleving van eventuele regulering zoals een meldplicht. Dat is mijns inziens voldoende voor het bewijs dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij de overheidsregulering negeerde ter zake van de handel in drugsprecursoren waarvan hij wist dat die geenszins onschuldig zijn.

6.9

Het beroep op de beweerdelijke voorlichting door de verkoper van [B] kan ook opgevat worden als een beroep op rechtsdwaling (zie
Hartmannen
Kroesin 5.10 hierboven), al zegt de cassatieschriftuur dat het om lichtzinnig, onnadenkend of roekeloos handelen gaat (zie onderdeel 3.2), zodat deze lezing (een beroep op afwezigheid van alle schuld) niet voor de hand ligt. Gezien HR
NJ2007/144 (zie 5.4 hierboven) komt de verdachte slechts beroep op verschoonbare rechtsdwaling toe als hij heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn als hij is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie zodanig gezag toekomt dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Van belang voor de beoordeling daarvan zijn onder meer de positie van de verdachte binnen het bedrijf, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de adviseur en de manier waarop en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen. De verdachte stelt zich te hebben laten voorlichten door een verkoper van [B] , de leverancier van de precursoren, die dus niet onafhankelijk was. Aan die verkoper komt evenmin ‘zodanig gezag’ toe, zoals wél toekomt aan - bijvoorbeeld - een opperwachtmeester van politie waar het gaat om de adequatie van motorpapieren,^[31]of het college van burgemeester en wethouders waar het gaat om de rechtsgeldigheid van een verleende vergunning.^[32]De verdachte heeft overigens niet gesteld dat hij heeft gevraagd naar beperkingen, vergunningsplichten, meldplichten of volgsystemen, en evenmin dat de [B] -verkoper zou hebben verklaard dat er géén meldplicht zou zijn. Van verontschuldigbare rechtsdwaling is dus geen sprake.

6.1

Ik zie daarom noch een onjuiste rechtsopvatting, noch een ontoereikende motivering in ’s Hofs arrest. Evenmin heeft het hof onvoldoende op het verweer gereageerd.

7.Conclusie

7.1

Ik acht het middel ongegrond. Ook van ambtswege zie ik geen grond voor vernietiging van het bestreden arrest.

7.2

Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 Wet RO.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2019:842

Cassatie over opzet bij niet-naleving meldplicht drugsprecursoren

Conclusie

1.Inleiding

2.Bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen

3.Het cassatieberoep

4.Wettelijk kader

5.Rechtspraak en literatuur

6.Kritiek op het kleurloos opzet

6.Bespreking van het cassatiemiddel

7.Conclusie

Voetnoten