Conclusie
Nr. 16/00517 E
Zitting: 13 maart 2018
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 22 januari 2016 door de economische kamer van het hof 's-Hertogenbosch wegens 1. “overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13, eerste lid aanhef en onder a, van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd” en 2. “overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 15, tweede lid, van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 (negentig) dagen hechtenis en een geldboete van €3.000 (drieduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis met de bepaling dat een gedeelte van de geldboete, groot € 2.500,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 35 (vijfendertig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Voorts heeft het hof bepaald dat de betaling van het onvoorwaardelijke deel van de boete kan geschieden in termijnen als nader in het arrest verwoord.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het hof heeft ten laste van de verdachte – voor zover van belang – bewezenverklaard dat:
“1. hij op 3 december 2013 te Tilburg opzettelijk dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten,
- 3 sijzen (Carduelis spinus) en
- 5 kleine putters (Carduelis carduelis) en
- 8 pimpelmezen (Parus caeruleus) en
- 2 kepen (Fringilla montifringilla) en
- 2 groenlingen (Carduelis chloris) en
- 4 vinken (Fringilla coelebs) en
- een Noorse goudvink (Pyrrhula pyrrhula) en
- 3 roodborsten (Erithacus rubecula) en
- een zwartkop (Sylvia atricapilla) en
- een heggemus (Prunella modularis) en
- 4 merels (Turdus merula) en
- een zanglijster (Turdus philomelos) en
- 11 staartmezen (Aegithalos caudatus) en
- een koolmees (Parus major) onder zich heeft gehad”
1. Het is verboden een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, onder zich te hebben.
5. De art. 5 t/m 7 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten [3] luidden ten tijde van het begaan van het feit als volgt:
Artikel 5:
“1. De verboden, bedoeld in de artikelen 9 tot en met 12 en 13, eerste lid, van de wet, gelden niet ten aanzien van gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort, alsmede voor eieren, nesten of producten van die vogels, indien de houder kan aantonen dat de vogels zijn gefokt, of, indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, dat de betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voor zover:
a. deze vogels zijn voorzien van een pootring als bedoeld in artikel 6;
b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie bedoeld in artikel 8 en Pro
c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 gestelde Pro regels.
2 Onze Minister kan ontheffing verlenen van de verplichting dat gefokte vogels voorzien dienen te zijn van een pootring voor bedrijfsmatig, met het oog op de productie, gefokte vogels.”
Artikel 6
“1. Gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort zijn voorzien van een door Onze Minister op aanvraag afgegeven gesloten pootring, dan wel van een gesloten pootring die door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland, of een door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland erkende organisatie, is afgegeven.
2 Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld betreffende de afgifte en kenmerken van gesloten pootringen.”
Artikel 7
“De vrijstelling, bedoeld in artikel 5, eerste lid, geldt eveneens voor gefokte vogels die voorzien zijn van een ander merkteken dan bedoeld in artikel 6, eerste lid, dat door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland, of een door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland erkende organisatie is afgegeven, en voldoet aan de eisen die bij ministeriële regeling gesteld zijn.”
6. Voorts luidden ten tijde van het begaan van het feit de artikelen 1 en 3 van de Regeling afgifte en kenmerken van gesloten pootringen en andere merktekens [4] , voor zover van belang als volgt:
Artikel 1, aanhef en onder e:
“In deze Regeling wordt verstaan onder: gesloten pootring: individueel gemerkte, ononderbroken ring of manchet, zonder enige naad of las, waarmee op geen enkele wijze is geknoeid en waarvan het formaat zodanig is dat hij, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt.”
Artikel 3, eerste lid:
“1. In Nederland afgegeven gesloten pootringen voldoen aan de volgende eisen:
a. ringen met een diameter van 2,5 tot en met 2,9 mm, gemeten aan de binnenkant van een ring, zijn vervaardigd van metaal, waarop een geanodiseerde kleurlaag is aangebracht, en zijn op zodanige wijze voorzien van een breukzone, dat de ring knapt, indien de ring wordt opgerekt;
b. ringen met een diameter kleiner dan 2,5 mm en groter dan 2,9 mm, gemeten aan de binnenkant van een ring, zijn vervaardigd van metaal, waarop een geanodiseerde kleurlaag is aangebracht, of zijn vervaardigd van gekleurde kunststof, en zijn van zodanige kwaliteit, dat de ring knapt, indien de ring wordt opgerekt.”
7. Het
eerste middelklaagt over de motivering van het bewezenverklaarde opzet in het licht van een gevoerd ‘vrijspraakverweer’.
eerste middelklaagt over de motivering van het bewezenverklaarde opzet in het licht van een gevoerd ‘vrijspraakverweer’.
8. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 8 januari 2016 houdt onder meer in:
“De raadsman voert het woord tot verdediging:
In de wet is er een opzet- en een schuldvariant. Mijns inziens is de verklaring van mijn cliënt wel geloofwaardig, maar dit houdt niet in dat cliënt dan niet strafbaar zou zijn, echter alleen in de schuldvariant. Het oordeel van de politierechter met betrekking tot de ongeringde vogels kan ik mij voorstellen. Je weet dat dit niet mag, ongeacht de beweegreden van cliënt. Ik wil wel wijzen op het proces-verbaal van Opperman dat onderaan de pagina is genummerd met 5. Op driekwart van de pagina staat ‘7 ongeringde vogels’. Als ik kijk naar de beschrijving van de individuele vogels, beginnend op pagina 20 bovenaan, dan kom ik tot 9 ongeringde vogels.
De voorzitter merkt op dat hij ook tot die conclusie is gekomen.
De raadsman vervolgt:
Voor de ongeringde vogels ga ik akkoord met de overweging van de economische politierechter. Dan zijn er nog 38 geringde vogels. Anders dan de politierechter ben ik van mening dat hiervoor de schuldvariant geldt. Ik wijs op het arrest ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ3842 van 7 juli 2009, parketnummer 1431-08, en dan met name overweging D3. Het hof zegt daar dat de verdachte in die zaak als leek geen bijzondere onderzoeksplicht heeft; men mag ervan uitgaan dat goed is geringd, behoudens duidelijke aanwijzingen dat niet juist is geringd. In die zaak was van dit laatste geen sprake en was dus geen sprake van opzet. Wel is de schuldvariant bewezen verklaard. Deze overweging gaat ook op in onze zaak ten aanzien van de 38 geringde vogels. Zowel bij zijn verhoor bij de politie als op de terechtzitting heeft mijn cliënt een duidelijke verklaring afgelegd. Hij heeft 6 putters tegelijkertijd van de ex-ringencommissaris gekocht. Eentje daarvan was goed geringd. Alleen uit de binnenkant van de andere ringen blijkt dat er iets mee aan de hand was, maar dit leidt niet tot bewijs voor opzet. Ik vraag om vernietiging van het vonnis en om ten aanzien van de geringde vogels cliënt enkel voor de schuldvariant te veroordelen. Dat neemt niet weg dat cliënt niet zo had dienen te handelen (…).”
9. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang bevat het arrest de volgende vaststellingen en overwegingen:
“Naar het hof begrijpt heeft de verdachte zich ter zake van de onder 1 ten laste gelegde geringde vogels op het standpunt gesteld dat sprake is van afwezigheid van alle schuld. Zijn raadsman heeft ter zake van feit 1 betoogd dat het opzet voor wat betreft de geringde vogels ontbreekt. Met betrekking tot een bewezenverklaring van feit 1 voor zover het de ongeringde vogels betreft en met betrekking tot feit 2 heeft de raadsman zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. Voorts heeft de raadsman een strafmaatverweer gevoerd.
(…)
De raadsman van verdachte heeft ter zake van feit 1 betoogd dat het opzet voor wat betreft de geringde vogels ontbreekt.
Het hof overweegt als volgt.
Beschermde inheemse diersoort
Op grond van artikel 13, eerste lid aanhef en onder a, van de Flora- en faunawet (verder: Ffw), zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde en voor zover hier van belang, is het verboden om dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort onder zich te hebben.
Een vogelsoort wordt als een beschermde inheemse diersoort aangemerkt als de soort van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomt - welke soorten dit betreft wordt bekend gemaakt in de Staatscourant - met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten (artikel 4, eerste lid aanhef en onder b, en vierde lid van de Ffw).
In de Staatscourant van 28 maart 2013, nr. 8498, is de Bekendmaking lijsten beschermde inheemse diersoorten 2013 gepubliceerd. In bijlage 2 van die bekendmaking zijn alle in de tenlastelegging genoemde vogelsoorten opgenomen. Deze vogelsoorten zijn in artikel 4 van Pro het Besluit aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en Faunawet niet aangewezen als soorten vogels waarvan gedomesticeerde vogels niet worden aangemerkt als beschermde inheemse diersoort. Naar het oordeel van het hof dienen alle ten laste gelegde vogelsoorten derhalve te worden beschouwd als behorende tot een beschermde inheemse diersoort als bedoeld in artikel 13, eerste lid aanhef en onder a, van de Ffw.
Opzet
Economische delicten, waaronder overtredingen van voorschriften gesteld bij of krachtens de Ffw, zijn misdrijven voor zover zij opzettelijk zijn begaan (artikel 2 Wet Pro op de economische delicten). Hiervoor wordt kleurloos opzet vereist, inhoudende dat de verdachte willens en wetens dient te hebben gehandeld zoals in de betreffende strafbepaling is omschreven. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de inhoud van de dossierstukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep genoegzaam dat de verdachte de in zijn volières aangetroffen (on)geringde vogels willens en wetens onder zich had. Gelet hierop is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte zowel de ongeringde als de geringde vogels opzettelijk onder zich heeft gehad. Het standpunt van verdachte dat hij erop kon en mocht vertrouwen dat de vogels op een juiste wijze waren geringd, maakt dit niet anders.
Het hof verwerpt het verweer.
(…)
Nadere overweging met betrekking tot de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde
Waar hierna wordt verwezen naar wet- en regelgeving gelden de bepalingen steeds zoals die luidden ten tijde van het bewezen verklaarde en zijn zij slechts opgenomen voor zover hier van belang.
Op grond van artikel 75, eerste lid, van de Ffw kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (AMvB) vrijstelling worden verleend van (onder meer) de bij artikel 13 Ffw Pro bepaalde verboden.
Voor het gebruik van een vrijstelling hoeft niet vooraf een aanvraag te worden ingediend. Van een vrijstelling kan direct gebruik worden gemaakt, mits aan alle daaraan verbonden voorwaarden wordt voldaan.
Op grond van het bepaalde in artikel 5, eerste lid aanhef en onder a, jo artikel 6, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten gelden de bij artikel 13 Ffw Pro bepaalde verboden niet ten aanzien van gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort, indien de houder kan aantonen dat de vogels zijn gefokt en voor zover (onder andere) deze vogels zijn voorzien van een gesloten pootring.
In het tweede lid van artikel 6 van Pro voornoemd Besluit is bepaald dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld betreffende de afgifte en kenmerken van gesloten pootringen. Op grond van artikel 1, aanhef en onder e, van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens wordt onder een ‘gesloten pootring’ verstaan een individueel gemerkte, ononderbroken ring of manchet, zonder enige naad of las, waarmee op geen enkele wijze is geknoeid en waarvan het formaat zodanig is dat hij, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt.
Op grond van artikel 3, eerste lid aanhef en onder a, van de voornoemde Regeling dienen in Nederland afgegeven gesloten pootringen met een diameter van 2,5 tot en met 2,9 millimeter op zodanige manier te zijn voorzien van een breukzone dat de ring knapt indien de ring wordt opgerekt.
In artikel 4, eerste lid, van voornoemde Regeling is bepaald dat een in Nederland afgegeven gesloten pootring ten minste is voorzien van de letters NL, de aanduiding van de binnendiameter tot in tienden van een millimeter, de laatste twee cijfers van het jaartal waarin de ring mag worden aangebracht en, per ringmaat, een uniek nummer bestaande uit de bondscode, een kweeknummer en een volgnummer.
In artikel 5, eerste lid, van de voornoemde Regeling is opgenomen dat van een in Nederland in gevangenschap geboren en gefokt exemplaar van in de bijlage bij die regeling opgenomen soorten vogels is voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een, voor zover vermeld, in die bijlage vastgestelde diameter.
Verdachte heeft ter zake van de ongeringde vogels zonder meer niet voldaan aan het hiervoor bepaalde. Met betrekking tot de geringde vogels volgt uit de bewijsmiddelen, met name het proces-verbaal van bevindingen opgesteld door [verbalisant 3] d.d. 14 december 2013, dossierpagina’s 19-26, dat ook in die gevallen telkens niet (geheel) is voldaan aan het hiervoor bepaalde. Derhalve was er zowel met betrekking tot de ongeringde als de geringde vogels geen sprake was van een vrijstelling van het verbod van artikel 13, eerste lid aanhef en onder a, Ffw. Ook het bestaan van enige ontheffing voor een bepaalde activiteit met een specifieke vogel is niet aannemelijk geworden. Mitsdien is het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Beroep op afwezigheid van alle schuld
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij een deel van de geringde vogels op de maandelijkse (vogel)markt in Liempde heeft gekocht van [betrokkene 1], een ex-ringencommissaris van Vogelvereniging [A] dat hij ook de overige vogels van betrouwbare personen heeft gekocht. Hij meende er daarom op te kunnen en mogen vertrouwen dat de vogels op een juiste wijze waren geringd. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij naar de pootringen heeft gekeken en geen beschadigingen heeft waargenomen.
Het hof begrijpt dit verweer aldus dat verdachte zich ter zake van de onder 1 bewezen verklaarde geringde vogels op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van afwezigheid van alle schuld en dat hij te dien aanzien behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Ook dit verweer faalt. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij enkel met het blote oog (zonder vergrootglas) naar de pootringen heeft gekeken en niet heeft gecontroleerd of de pootringen de juiste ringmaat hadden. Door het niet grondig(er) controleren van de pootringen heeft de verdachte naar het oordeel van het hof niet alle zorg betracht die van hem kon worden gevergd om aan alle geldende voorwaarden voor een vrijstelling van het bezitsverbod te voldoen. Dat verdachte de geringde vogels heeft gekocht van een ex-ringencommissaris en andere in zijn ogen betrouwbare personen ontslaat hem niet van zijn zorgplicht. Daarnaast was, in tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, geen sprake van pootringen waarbij enkel aan de binnenzijde kon worden geconstateerd dat niet werd voldaan aan de geldende regels. Immers blijkens het door de verbalisant [verbalisant 3] opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 14 december 2013, zijn er pootringen aangetroffen waarbij op de ring sporen van een tang te zien waren en/of de rand van de ring beschadigd was. Verdachte was derhalve gehouden en in staat om de pootringen (beter) te controleren. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald met betrekking tot de deugdelijkheid van de ringen.
Nu er ook voor het overige geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten, is verdachte strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.”
10. De toelichting op het middel vormt allereerst een herhaling van hetgeen bij pleidooi is aangevoerd. Vervolgens wijst de steller van het middel op HR 30 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO05364, HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011, BT1873,
NJ2012/31, HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8791,
NBSTRAF2012/209 m.nt. Hendriks en
M&R2012/113 m.nt. Tubbing [5] . Op grond van die rechtspraak wordt geconcludeerd dat er sprake moet zijn van enigszins gekleurd opzet. De ook hierboven geciteerde overwegingen van het hof over opzet acht de steller van het middel onjuist nu het hof kleurloos opzet toereikend acht.
NJ2012/31, HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8791,
NBSTRAF2012/209 m.nt. Hendriks en
M&R2012/113 m.nt. Tubbing [5] . Op grond van die rechtspraak wordt geconcludeerd dat er sprake moet zijn van enigszins gekleurd opzet. De ook hierboven geciteerde overwegingen van het hof over opzet acht de steller van het middel onjuist nu het hof kleurloos opzet toereikend acht.
11. Vooropgesteld moet worden dat het ‘opzet’ kleurloos is. De tegenhanger van kleurloos opzet is boos opzet. Boos opzet vereist dat de verdachte zich ervan bewust was geweest dat hij wederrechtelijk heeft gehandeld. In het economische en milieustrafrecht is het ‘opzet’ eveneens kleurloos. [6] Kennis over wat wel en niet mag (in strijd met de voorschriften, wederrechtelijk is) wordt in het bijzonder strafrecht verondersteld. Zo zal degene die vogels wil gaan houden zich moeten oriënteren op de daarvoor geldende voorschriften.
12. Bewijs van wetenschap van alle ter zake geldende voorschriften is gelet op het voorgaande voor een veroordeling in het algemeen niet vereist. Afhankelijk van de toepasselijke delictsomschrijving zijn er echter uitzonderingen op dit uitgangspunt. Soms zal de tenlastelegging zo worden ingericht dat enig bewijs van wetenschap van de voorschriften is vereist. Dat is de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad. [7] De conclusie die de steller van het middel daaruit meent te kunnen trekken is niet juist. In het hier in cassatie bestreden arrest omvat de bewezenverklaring het onder zich hebben van vogels alsmede de wetenschap van die feitelijkheid. In zoverre is geen sprake van bewijs van wetenschap van de voorschriften. Bewezen is echter ook dat het vogels betreft die behoren tot een beschermde inheemse diersoort. In de bewezenverklaring is het woordje opzet zo geplaatst dat bewezen is dat verdachte wist dat die vogels behoorden tot een beschermde inheemse diersoort. In zoverre is het opzet op het verbod om beschermde inheemse dieren te houden bewezen en daarmee dus wetenschap van het voorschrift dat het onder zich hebben van dergelijke dieren verboden is. Het opzet is dus enigszins gekleurd door die omstandigheid.
13. Het middel richt zich tegen de verwerping van het vrijspraakverweer door het hof. Dat vrijspraakverweer heeft geen betrekking op de omstandigheid dat bewezen is dat de vogels behoorden tot een beschermde inheemse diersoort en evenmin dat verdachte daarvan op de hoogte was. Het vrijspraakverweer, zoals hierboven weergegeven, houdt in dat verdachte geen aanwijzingen had en ook niet behoefde te hebben (geen onderzoekplicht) dat de geringde vogels niet op de juiste wijze waren geringd. Dat verweer heeft het hof opgevat als een beroep op de schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld en niet als een bestrijding van het tenlastegelegde opzet. Die benadering van het hof is volstrekt juist. Wetenschap van de ondeugdelijkheid van het ringen is immers niet vereist gelet op de tenlastelegging en bewezenverklaring. In zoverre is het opzet kleurloos en het hof heeft dat ook overwogen. De motivering van de bewezenverklaring leidt derhalve niet aan het in cassatie geopperde euvel.
14. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.
15. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden, omdat de Hoge Raad de stukken niet binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie heeft ontvangen.
tweede middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn voor berechting als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is geschonden, omdat de Hoge Raad de stukken niet binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie heeft ontvangen.
16. Het cassatieberoep is ingesteld op 28 januari 2016. De stukken van het geding zijn op 12 april 2017 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn met zes maanden en twee weken is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad uitspraak doen nadat twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
17. Het tweede middel slaagt.
18. Het eerste middel faalt. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde taakstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG