ECLI:NL:PHR:2019:335

Conclusie

18/00243 mr. G.R.B. van Peursem

1 maart 2019 Conclusie

in de zaak van:

1.Simiramida-04 EOOD

2. Wine and Spirits – MV EOOD

(hierna: Simiramida ),

eiseres tot cassatie,

adv. mr. S. Kingma,

tegen

Diageo Brands B.V.,

(hierna: Diageo ),

verweerster in cassatie,

adv. mr. F.E. Vermeulen

Diageo heeft in 2007 als merkrechthebbende in Bulgarije beslag laten leggen op een in opdracht van Simiramida aldaar aangekomen partij Johnnie Walker whisky. In een Bulgaarse procedure bij de rechtbank Sofia is uiteindelijk geoordeeld dat dit beslag ten onrechte is gelegd, omdat Simiramida naar Bulgaars recht geen merkinbreuk pleegde.

In deze Nederlandse procedure, waar in een eerdere cassatie tegen een tussenarrest van het Amsterdamse hof al twee keer is geconcludeerd door A-G Vlas voor en na prejudiciële verwijzing door Uw Raad, vordert Simiramida vergoeding van de door haar als gevolg van het beslag geleden schade. Daarbij staat inmiddels na een ronde Luxemburg vast dat bedoeld vonnis van de rechtbank Sofia, ondanks de omstandigheid dat dit vonnis in strijd is met het Unierechtelijke merkenrecht, in Nederland moet worden erkend.

Het geschil heeft zich vervolgens toegespitst op de door Simiramida gevorderde schade. Het hof heeft ten aanzien van één schadepost een deel van de gevorderde schade toegewezen en de overige schadeposten afgewezen.

In cassatie richten de klachten zich tegen het oordeel over het (ontbreken van) causaal verband, de omvang van de schade, het passeren van het bewijsaanbod en de proceskosten. Ik meen dat geen van deze klachten slaagt.

1. Feiten^[1]en procesverloop

1.1

Simiramida drijft een onderneming in Bulgarije die zich richt op de handel in alcoholica.

1.2

Diageo maakt deel uit van het Diageo -concern dat alcoholische dranken produceert. Diageo is rechthebbende op (onder meer) het merk ‘Johnnie Walker’ en bedient zich op de Bulgaarse markt van een lokale exclusieve importeur.

1.3

Op 31 december 2007 is een container met 12.096 flessen whisky van het merk ‘Johnnie Walker’ vanuit Georgië in Varna (Bulgarije) aangekomen, geadresseerd aan Simiramida .

1.4

Op diezelfde dag heeft de Bulgaarse douane Diageo over deze zending ingelicht en (administratiefrechtelijk) beslag gelegd op de partij whisky. Dit beslag is in maart 2008 opgeheven in verband met de uitkomst van een door Simiramida aangespannen administratiefrechtelijke procedure.

1.5

Diageo is op enig moment bij de rechtbank in Sofia (Bulgarije) een civielrechtelijke procedure begonnen tegen Simiramida wegens merkinbreuk in verband met import van Johnnie Walker whisky in Bulgarije zonder toestemming van Diageo .

1.6

Na daartoe op 12 maart 2008 verlof te hebben verkregen van de rechtbank te Sofia, heeft Diageo ten laste van Simiramida (civielrechtelijk) beslag laten leggen op de partij whisky die inmiddels door de douane was vrijgegeven. Simiramida is met een gerechtelijke procedure bij het gerechtshof in Sofia opgekomen tegen dit beslagverlof.

1.7

Het gerechtshof heeft op 9 mei 2008 de beslissing van 12 maart 2008 nietig verklaard. Diageo is van deze uitspraak in cassatie gegaan bij de Bulgaarse Hoge Raad.

1.8

Op 30 december 2008 en op 24 maart 2008 [bedoeld zal zijn: 2009, A-G] heeft de Bulgaarse Hoge Raad de cassatieberoepen van Diageo op formele gronden afgewezen.

1.9

Op 9 april 2009 is het beslag op de partij whisky opgeheven.

1.1

Op 15 juni 2009 heeft de Bulgaarse Hoge Raad een zogeheten ‘interpretatieve beslissing’ afgegeven. Deze beslissing is tot stand gekomen op verzoek van de president van de Bulgaarse Hoge Raad die constateerde dat er door de verschillende rechterlijke colleges in Bulgarije verschillend werd beslist over de vraag in hoeverre import van oorspronkelijke producten zonder toestemming van de merkhouder in Bulgarije inbreuk op Bulgaarse merkrechten vormt en wanneer er sprake is van uitputting van het merkrecht. De meerderheid van de raadsheren van de Hoge Raad besliste in de interpretatieve beslissing dat de import van producten in Bulgarije die met toestemming van de merkhouder elders, te weten buiten de Europese Economische Ruimte (EER), in het verkeer zijn gebracht geen inbreuk op Bulgaarse merkrechten oplevert. Vijf raadsheren waren in een
dissenting opinionvan oordeel dat ingevolge de bepalingen van de Europese richtlijn betreffende de aanpassing van het merkenrecht (Richtlijn 89/104/EEG) import van producten van buiten de Europese Unie (EU) of EER als merkinbreuk moet worden gezien.

1.11

Bij vonnis van 11 januari 2010 heeft de rechtbank in Sofia in de onder 1.5 genoemde civielrechtelijke procedure de vorderingen van Diageo tegen Simiramida afgewezen. De rechtbank heeft daartoe blijkens de overgelegde Engelse vertaling van deze uitspraak het volgende overwogen:

“According to Interpretative Ruling # 1/2009 of the General Meeting of the Civil College of the Supreme Court of Cassation, the import of original goods carried out without the consent of the mark proprietor, where the mark’s sign is placed thereon with the consent of its proprietor, does not constitute a violation of the right over a registered mark pursuant to art. 73, para. 1 in relation to art 13, para. 2, item 3 of the MGDA. Interpretive Rulings, pursuant to art. 130 para. 2 of the Judiciary Act, are mandatory for the bodies of the judicial and executive authorities, for the local self-administration bodies, and for all bodies issuing administrative instruments. Therefore, the courts, including the Supreme Court of Cassation, cannot make their own interpretation of the provision different from the one adopted in the Interpretive Ruling, while in effect. The contrary would render senseless the purpose to be achieved by the Interpretive Ruling - unification of the court’s common law, and would undermine the work of the Supreme Court of Cassation under art. 124, para. 1 of the Judiciary Act. The General Meeting of the respective college of the Supreme Court of Cassation adopts an Interpretive Ruling with ordinary majority, and therefore it is irrelevant for the application by the court of the respective provision, subject to the Interpretive Ruling, how many and what dissenting opinions have been expressed at the time of its adoption. The claimant cannot avail itself of the special protection of its rights over the mark under art. 76 of the MGDA, because it applies, pursuant to the specified Interpretive Ruling, only with regards to the non-genuine goods. Therefore, a claim of findings on the fact of violation of rights over original goods, as far as it is explicitly provided for in the law, on the grounds of art. 97 para. 3 of the Civil Procedure Code (repealed) is inadmissible, therefore the proceedings in the said part shall be terminated. The import of original goods carried out by the defendant does not constitute a violation of art. 73 para. 1 in relation to art, 13 para. 2 item 3 of the MGDA as sustained by the claimant, therefore the claims under art. 76 para. 1 item 2 and item 4 of the MGDA are groundless, and shall be overruled.

Considering the above, the consideration of the evidence and the arguments of the parties is pointless, because it would not influence the result of the dispute.”

1.12

Diageo heeft geen rechtsmiddel aangewend tegen dit vonnis, dat inmiddels kracht van gewijsde heeft gekregen.

1.13

In deze Nederlandse procedure vordert Simiramida schadevergoeding van in hoofdsom ruim € 10 miljoen wegens onrechtmatig gelegd beslag. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Simiramida de erkenning ingeroepen van het vonnis van de rechtbank Sofia van 11 januari 2010. Diageo heeft betoogd dat erkenning van dit vonnis in strijd was met de openbare orde en dus geweigerd diende te worden.

1.14

Over de erkenningskwestie is in deze zaak tot aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) geprocedeerd; vgl. het verwijzingsarrest van Uw Raad van 20 december 2013^[2], de uitspraak van het HvJEU van 16 juli 2015^[3]en het arrest van Uw Raad na verwijzing van 8 juli 2016^[4]. Het uiteindelijke antwoord op deze vraag is dat het vonnis van de rechtbank Sofia van 11 januari 2010 (dat strijdig is met het Unierechtelijke merkenrecht, omdat het uitgaat van wereldwijde uitputting in plaats van EER-uitputting) door de Nederlandse rechter erkend moet worden.

1.15

Het gaat in deze procedure nu nog over het bestaan en de omvang van de schade en over het causaal verband tussen het onrechtmatige beslag en door Simiramida gevorderde schade. Bij tussenarrest van 5 juni 2012 (waartegen de eerste cassatieprocedure was gericht) heeft het hof hieromtrent overwogen dat:

 Diageo in beginsel aansprakelijk is voor de gevolgschade die Simiramida heeft geleden als gevolg van het beslag op de partij whisky (rov. 3.15).

 Diageo slechts aansprakelijk is voor de door Simiramida opgevoerde schadeposten indien er causaal verband bestaat tussen de beslaglegging en de schade. De schade bestaat voor een groot deel uit misgelopen handel. De causale keten wordt doorbroken wanneer en voor zover Simiramida met haar handel in Johnnie Walker whisky inbreuk zou hebben gemaakt op het merkrecht van Diageo . In dat geval zou Diageo zich immers daartegen op goede gronden hebben kunnen verzetten. Van inbreuk op het merkrecht van Diageo is sprake indien Simiramida zonder toestemming van Diageo whisky importeert van buiten de Europese Economische Ruimte. Dat door de ‘interpretatieve beslissing’ van de Bulgaarse Hoge Raad anders is beslist, doet daaraan niet af. Het hof dient weliswaar het Bulgaarse recht toe te passen, maar heeft daarbij in aanmerking te nemen dat dit recht dient te worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met het Europese recht (rov. 3.18).

1.16

Uw Raad heeft in de eerste cassatieprocedure in het arrest na prejudiciële verwijzing onder meer het volgende overwogen^[5]:

“5.3.1 De onderdelen 2.2 en 2.3 keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.15 dat Diageo naar Bulgaars recht in beginsel aansprakelijk is voor de gevolgschade die Simiramida als gevolg van het beslag op de partij whisky heeft geleden.

5.3.2

De rechtsklacht met betrekking tot het Bulgaarse recht stuit af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. De motiveringsklacht met betrekking tot het Bulgaarse recht laat zich niet beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en de uitleg van dat recht te betrekken, hetgeen meebrengt dat deze klacht eveneens afstuit op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Voor zover wordt betoogd dat het oordeel van het hof in rov. 3.15 strijdig is met zijn oordeel in rov. 3.18 ziet dat betoog eraan voorbij dat rov. 3.15 betrekking heeft op de vestiging van aansprakelijkheid en rov. 3.18 op het causaal verband tussen het beslag en de gestelde schade.

(…)

6.2.1

In aansluiting op het voorgaande verdient opmerking dat het middel niet opkomt tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in rov. 3.16-3.18, die als volgt luiden:

“
Omvang van de schade

3.16

Simiramida heeft betaling van schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 10.096.645,97. In de inleidende dagvaarding is dit bedrag als volgt gespecificeerd.

1. (...)

2. (...)

3. (...)

4. (...)

3.17

Diageo heeft (...) het bestaan en de omvang van deze schadeposten betwist. Nu er in eerste aanleg onvoldoende gelegenheid voor Simiramida is geweest hier nader op in te gaan, zal het hof haar in de gelegenheid stellen de schadeposten 1 tot en met 4 nader toe te lichten en in te gaan op de verweren van Diageo .

3.18

In dit verband merkt het hof nog het volgende op, in het bijzonder ten aanzien van de hiervoor onder 3.16 genoemde posten 1 tot en met 3. Diageo is – ook naar Bulgaars recht – slechts aansprakelijk voor de bedoelde schadeposten indien er causaal verband bestaat tussen de beslaglegging en deze schade. De gestelde schade bestaat voor een groot deel uit (kort gezegd) misgelopen handel. De causale keten wordt evenwel verbroken wanneer en voor zover Simiramida met haar handel in Johnny Walker [lees hier en verder in de citaten uit de hofarresten: Johnnie Walker, A-G] whisky inbreuk zou hebben gemaakt op het merkrecht van Diageo . In dat geval zou Diageo zich immers daartegen op goede gronden hebben kunnen verzetten. Van inbreuk op het merkrecht van Diageo is sprake indien Simiramida zonder toestemming van Diageo whisky importeert van buiten de Europese Economische Ruimte. De omstandigheid dat in de “interpretatieve beslissing” van de Bulgaarse Hoge Raad anders is beslist, doet daar niet aan af. Het hof dient weliswaar het Bulgaarse recht toe te passen, maar heeft daarbij in aanmerking te nemen dat dit recht dient te worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met het Europese recht.”

6.2.2

Deze overwegingen en beslissingen dienen derhalve ook in de verdere loop van de procedure tot uitgangspunt bij de vaststelling van het bestaan en de omvang van de door Simiramida gestelde gevolgschade, alsmede bij de vaststelling van het causaal verband tussen de beslaglegging en deze schade.” [Onderstreping A-G]

1.17

Na de eerste cassatieprocedure heeft het hof op 17 oktober 2017 eindarrest gewezen^[6]met onder meer de volgende overwegingen:

“2.1 (…)

De door Simiramida gevorderde schade bestaat uit, kort gezegd, de volgende schadeposten:

(i) schade wegens niet-gerealiseerde verkoop van de whisky waardoor Simiramida haar financiële verplichtingen uit hoofde van een met een Amerikaans bedrijf, Gloriam LLC , gesloten overeenkomst op grond waarvan deze laatste gedurende een periode van drie jaar maandelijks 10.000 dozen van 12 flessen Johnny Walker aan Simiramida zou leveren niet heeft kunnen nakomen, Gloriam LCC deze bedoelde overeenkomst heeft opgezegd en aanspraak heeft gemaakt op boetes;

(ii) schade als gevolg van de beëindiging van de bankfaciliteit van Simiramida ;

(iii) schade als gevolg van het terugtrekken van een viertal Bulgaarse afnemers;

(iv) (verdere) schade als gevolg van de omstandigheid dat Simiramida met het in de beslagen partij whisky geïnvesteerde bedrag geen winst heeft gemaakt en de opbrengst van die partij niet heeft kunnen aanwenden ten behoeve van haar verdere handel in Johnny Walker (rov. 3.16)

(hierna: schadepost (i), (ii), (iii), respectievelijk (iv).

(…)

2.4.

Daarmee komt het hof toe aan de inhoudelijke beoordeling met betrekking tot de door Simiramida gestelde - en door Diageo betwiste - schade en het causaal verband tussen die beweerde schade en de beslaglegging. Daartoe dient naar Bulgaars recht een vergelijking te worden gemaakt tussen de huidige situatie waarin Diageo - naar in deze procedure moet worden aangenomen - onrechtmatig beslag heeft gelegd en de hypothetische situatie waarin dat onrechtmatige beslag achterwege zou zijn gebleven. Wat betreft die hypothetische situatie geldt de causale keten als doorbroken, indien en voor zover Simiramida inbreuk zou hebben gemaakt op het merkrecht van Diageo . Ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast ter zake van het causaal verband op Simiramida .

2.4.1.

Met betrekking tot schadepost (i) betoogt Simiramida dat de beoogde transacties geen betrekking hadden op de Bulgaarse markt en dat haar beoogde afnemers geen wederverkopers maar groothandelaren zijn. Onder overlegging van enkele verklaringen van afnemers stelt zij geen reden te hebben om te veronderstellen dat de whisky in de EER in het vrije verkeer zou worden gebracht. Wat schadepost (ii) betreft betoogt Simiramida dat zij afhankelijk is van extern krediet en haar financier als gevolg van het geschil met Diageo de bankrelatie heeft opgezegd. Hierdoor heeft zij extra financieringskosten moeten maken. Verder heeft Simiramida contracten met afnemers niet kunnen nakomen, zijn deze als gevolg daarvan beëindigd en heeft in ieder geval een van die afnemers aanspraak gemaakt op een contractuele boete, zo stelt zij ten aanzien van schadepost (iii). Diageo heeft het causaal verband en de (omvang van de) schade gemotiveerd betwist.

2.4.2.

Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van deze schadeposten stelt het hof voorop dat Simiramida blijkens haar eigen stellingname voor de rechtbank Sofia ervan uitging dat de beslagen whisky was bestemd voor invoer in de EER. Ook de rechtbank Sofia overweegt in haar vonnis van 11 januari 2010 dat sprake was van invoer (zij het dat naar het oordeel van die rechtbank met de invoer in de EER geen inbreuk op het merkrecht van Diageo werd gemaakt). Voorts dient tot uitgangspunt dat, wat de toekomstige partijen whisky betreft, het Amerikaanse bedrijf Gloriam LLC was beoogd als leverancier, terwijl de vier beoogde afnemers ( Ost Trading , Begein , Andromeda-77 en Per-2002) alle in Bulgarije gevestigd zijn. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat Simiramida handelingen beoogde te verrichten die noodzakelijkerwijs impliceren dat Johnny Walker whisky in de EER in de handel werd gebracht, dit tenzij op basis van hetgeen Simiramida heeft gesteld anders moet worden geoordeeld.

2.4.3.

Uit de door Simiramida bij akte na tussenarrest overgelegde stukken, waaronder een verklaring van Dolphin Logistics Ltd , alsmede een volmacht en verklaringen van drie van deze afnemers, valt niet af te leiden dat de in de toekomst te leveren whisky niet was bedoeld om in de EER in het vrije verkeer te worden gebracht. De eerstbedoelde verklaring acht het hof nietszeggend nu Simiramida aan haar voornemen om Andromeda-77 te beleveren kennelijk nog geen uitvoering had gegeven. De volmacht van Andxomeda-77 is voorts in algemene termen gesteld en vermeldt niets over door Simiramida te leveren whisky. Volgens de verklaringen van Ost Trading en Begein was de whisky bestemd voor verkoop buiten de ‘European Community’. De verklaringen Ost Trading en Begein acht het hof onvoldoende overtuigend omdat deze weliswaar vermelden dat de whisky was bestemd ‘For sale on markets outside the European Community’, maar daarin geen enkele indicatie wordt gegeven voor welke markt(en) de whisky dan wel zou zijn bestemd. De stelling van Simiramida dat zij geen reden heeft om te veronderstellen dat haar handelspartners de door hen afgenomen containers in het vrije verkeer in de EER zouden brengen is gelet op hetgeen onder 2.4.2 is overwogen en in het licht van de gemotiveerde betwisting door Diageo onvoldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat zij haar handel in Johnny Walker whisky had kunnen voortzetten (en de volgens haar aan diverse partijen verschuldigde contractuele boetes had kunnen vermijden) zonder inbreuk te maken op het merkrecht van Diageo . Daarmee is de causale keten wat de schadeposten (i) en (iii) betreft doorbroken.

2.4.4.

Ten aanzien van schadepost (ii) moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de schade die Simiramida stelt te hebben geleden specifiek met betrekking tot de beslagen partij Johnny Walker whisky en anderzijds de overige schade als gevolg van de opzegging van de bankrelatie. Ten aanzien van de overige schade geldt hetzelfde als is overwogen onder 2.4.2 en 2.4.3: Simiramida heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat zij de (beweerdelijk als gevolg van het beslag opgezegde) bankfaciliteit zou hebben aangewend voor andere doeleinden dan invoer van Johnny Walker whisky in de EER. In zoverre geldt de causale keten derhalve als doorbroken. Voor zover Simiramida stelt dat de opzegging van de bankfaciliteit heeft geleid tot schade specifiek in verband met de beslagen partij Johnny Walker whisky, heeft zij de omvang van de schade onvoldoende concreet onderbouwd. Ook uit de in productie 61 vermelde posten valt niet af te leiden of, en zo ja, in hoeverre deze betrekking hebben op schade specifiek in verband met de beslagen partij Johnny Walker whisky, dan wel op (gestelde) algemene financieringsschade ten aanzien waarvan het causaal verband als doorbroken geldt. Schadepost (ii) is daarom evenmin voor toewijzing vatbaar.

2.5.

Met betrekking tot schadepost (iv) stelt Simiramida kort gezegd het volgende. Indien Diageo geen beslag had gelegd, had Simiramida de beslagen partij Johnny Walker whisky binnen een maand kunnen verkopen en had zij het geïnvesteerde bedrag, groot € 76.608,-, alsmede de winst van € 11.491,20, kunnen herinvesteren in nieuwe te verhandelen goederen. Op basis van een ‘turnaround’ van een maand betoogt Simiramida dat zij als gevolg van het beslag dat meer dan een jaar heeft geduurd, een winst van € 546.756,02 is misgelopen. Dit bedrag wordt als schade van Diageo gevorderd.

Diageo betwist onder meer de (onderbouwing van) de schade.

2.5.1.

Ten aanzien van deze schadepost brengt de erkenning van het vonnis van de rechtbank Sofia mee dat het wat de beslagen partij Johnny Walker whisky ging om invoer waartegen Diageo zich niet had kunnen verzetten. In zoverre kan niet worden geoordeeld dat de causale keten tussen de inbreuk en de gestelde schade met betrekking tot de beslagen partij whisky is doorbroken.

Simiramida betoogt dat zij een rendement van 15% had kunnen behalen op de beslagen partij whisky maar spreekt elders in de stukken van een netto-winstmarge van 13%. Het hof acht aannemelijk dat Simiramida als gevolg van het beslag op deze partij whisky schade heeft geleden, maar kan de omvang ervan niet nauwkeurig vaststellen. Een netto-winstmarge van omstreeks 13% komt het hof niet onaannemelijk voor, zodat de schade zal worden begroot op (afgerond) € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag over de periode van 13 maart 2008 (de dag dat het beslag werd gelegd) tot de dag van voldoening. Voorts zal Diageo worden veroordeeld tot betaling van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het geïnvesteerde bedrag van € 76.608,- en wel over de periode dat het beslag heeft gelegen (van 13 maart 2008 tot en met 4 april 2009).

2.5.2.

Voor zover Simiramida betoogt dat haar schade groter is nu zij, uitgaande van een ‘turnaround’ van een maand, een veel grotere winst had kunnen behalen, loopt haar schadevordering stuk op het ontbreken van causaal verband. Simiramida heeft immers ten aanzien van opvolgende partijen whisky onvoldoende onderbouwd dat het daarbij zou gaan om handel in Johnny Walker whisky waartegen Diageo zich niet op goede gronden zou hebben kunnen verzetten. Het hof verwijst naar hetgeen hieromtrent is overwogen onder 2.4.2 en 2.4.3.

(…)

2.10.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

(…)

2.12.

Gelet op de uitkomst van het geding wat betreft het geschil zoals dat in eerste aanleg voorlag (een relatief zeer klein gedeelte van de door Simiramida ingestelde schadevordering wordt alsnog toegewezen) zal de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling in stand worden gelaten. In hoger beroep zullen de proceskosten worden gecompenseerd in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.”

1.18

Simiramida heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Diageo heeft van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is van re- en dupliek gediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zeven onderdelen.

Het
eerste onderdeelklaagt over de door het hof aangenomen verdeling van de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband (rov. 2.4).

Het
tweede onderdeelis opgeworpen voor zover het hof voorshands bewezen heeft geacht dat Simiramida handelingen beoogde te verrichten die impliceren dat de whisky in de EER in de handel werd gebracht (rov 2.4.2) en klaagt over de juistheid en begrijpelijkheid van dat oordeel.

Het
derde onderdeelis gericht tegen het passeren van het bewijsaanbod dat door Simiramida is gedaan (rov. 2.10).

Het
vierde onderdeelbevat een voortbouwende klacht.

Het
vijfde onderdeelklaagt over de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel dat Simiramida de schade door financieringslasten onvoldoende concreet heeft onderbouwd (rov. 2.4.4).

Het
zesde onderdeelziet op het oordeel van het hof over de proceskostenveroordeling (rov. 2.12).

Het
zevende onderdeelis weer een voortbouwende klacht.

2.2

Bij de bespreking van het cassatiemiddel is uitgangspunt dat vaststaat dat Diageo onrechtmatig jegens Simiramida heeft gehandeld door het beslag op de partij whisky en dat Diageo in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Simiramida als gevolg hiervan heeft geleden (de vestiging van aansprakelijkheid, zie rov. 5.3.1 en 5.3.2 van het arrest van Uw Raad na verwijzing, hiervoor weergegeven in 1.16, waarin de klachten over de juistheid van dat oordeel van het hof afketsen op het verbod van toetsing van buitenlands recht in cassatie). Het gaat nu (hoofdzakelijk) nog om het causaal verband tussen het beslag en de gestelde schade en het bestaan van die gestelde schade.

2.3

Bij die beoordeling is ook uitgangspunt dat de vordering van Simiramida materieel naar Bulgaars recht beoordeeld moet worden (zie rov. 3.13, 3.15 en 3.18 van het tussenarrest van het hof van 5 juni 2012 en rov. 2.2 en 2.4 van het eindarrest). In cassatie wordt niet bestreden het (kennelijke) oordeel van het hof dat het Nederlandse bewijsrecht (en in het bijzonder art. 150 Rv) hier toepassing vindt (zie rov. 2.4 eindarrest)^[7].

Stelplicht en bewijslastverdeling

2.4

Het
eerste onderdeelklaagt dat in rov. 2.4-2.5.2 het oordeel besloten ligt dat op Simiramida de stelplicht en bewijslast rust van de omstandigheid dat de causale keten níet is doorbroken door het maken van inbreuk door Simiramida op het merkrecht van Diageo . Daar richt Simiramida een rechtsklacht tegen. Dat de causale keten zou zijn doorbroken is een (bevrijdend) verweer ten aanzien waarvan de stelplicht en bewijslast op grond van art. 150 Rv op Diageo rusten. Dit heeft het hof miskend. Voor zover het hof op grond van enige bijzondere regel of de redelijkheid en billijkheid heeft aangenomen dat op Simiramida de bewijslast rust van het niet doorbroken zijn van de causale keten, dan heeft het hof miskend dat een dergelijke situatie zich hier niet voordoet, althans heeft het hof dat oordeel onvoldoende gemotiveerd.

2.5

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad dient de benadeelde op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv het
condicio sine qua non-verband aan te tonen tussen de onrechtmatige daad en het intreden van schade^[8]. Is het
condicio sine qua non-verband komen vast te staan, dan is het aan de gedaagde die stelt dat het causaal verband is doorbroken om de daartoe benodigde feiten en omstandigheden te bewijzen^[9]. In onze zaak heeft het hof geoordeeld dat de causale keten wordt doorbroken indien en voor zover Simiramida met haar handel inbreuk zou hebben gemaakt op het merkrecht van Diageo , omdat Diageo zich daartegen op goede gronden zou hebben kunnen verzetten. Vanwege het gebruik van de zinsnede ‘de causale keten wordt doorbroken’ zou men kunnen menen dat het hof hier het oog heeft op de situatie dat het
condicio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige daad en het intreden van schade reeds is komen vast te staan. Bij nadere bestudering lijkt die lezing mij echter niet zo zeer wat het hof hier juridisch wil aangeven – al geef ik toe dat dit een scherpe lezing van het hofarrest vergt. Het oordeel van het hof is volgens mij beter aldus te verstaan dat Simiramida , ook afgezien van het beslag, de toekomstige verkoop niet had kunnen realiseren indien en voor zover Diageo zich daartegen vanwege de inbreuk op haar merkrecht had kunnen verzetten. Het oordeel van het hof heeft dan lijkt mij betrekking op het
condicio sine qua non-verband tussen het beslag en het niet kunnen realiseren van de toekomstige verkoop en gaat ervan uit dat dit causaal verband nimmer heeft bestaan. ‘Doorbreken’ moet dan worden opgevat in de zin van: het normaalgesproken optredende causaal verband tussen onrechtmatig beslag en daardoor veroorzaakte schade is hier bij nader inzien toch ‘afwezig’, of anders gezegd: ‘doorbroken’. Het oordeel ziet zo beschouwd niet op een later ingetreden omstandigheid die een al aanwezig
condicio sine qua non-verband zou verbreken^[10]. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat de bewijslast ter zake het causaal verband op grond van art. 150 Rv op Simiramida rust (zie in min of meer vergelijkbare zin in subsidiaire sleutel s.t. Diageo 20). Het eerste onderdeel is in deze lezing volgens mij dan ook tevergeefs voorgesteld.

2.6

De
onderdelen 2.1 en 2.2lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.7

Onderdeel 2.1bevat een klacht voor zover het oordeel in rov. 2.4.2 aldus moet worden begrepen dat het hof de stellingen van Diageo (dat Simiramida handelingen beoogde te verrichten die noodzakelijkerwijs impliceren dat Johnnie Walker whisky in de EER in de handel werd gebracht, waardoor het causaal verband is doorbroken) voorshands bewezen heeft geacht, behoudens door Simiramida te leveren tegenbewijs.

2.8

Onderdeel 2.2is gericht tegen rov. 2.4.3 waarin het hof oordeelt dat uit de door Simiramida overgelegde verklaringen van drie van haar afnemers niet valt af te leiden dat de in de toekomst te leveren whisky niet was bedoeld om in de EER in het vrije verkeer te worden gebracht. Het onderdeel klaagt dat het hof onjuiste, want te strenge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van Simiramida , althans aan het door Simiramida te leveren tegenbewijs, althans dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom de drie overgelegde verklaringen niet voldoende zijn om het uitgangspunt van het hof in rov. 2.4.2 te ontzenuwen. In de verklaringen is immers te kennen gegeven dat de afnemers niet beoogden de van Simiramida te kopen flessen in te voeren, of anderszins in het vrije verkeer van de EER te brengen.

2.9

Volgens mij is het oordeel van het hof in rov. 2.4.2-2.4.3 als volgt te begrijpen. In rov. 2.4.2 heeft het hof drie omstandigheden vastgesteld die erop wijzen dat Simiramida handelingen beoogde te verrichten die impliceren dat Johnnie Walker whisky in de EER in de handel werd/zou worden gebracht: (1) blijkens haar eigen stellingname voor de rechtbank Sofia ging Simiramida ervan uit dat de beslagen whisky was bestemd voor invoer in de EER, (2) de rechtbank Sofia overweegt in haar vonnis van 11 januari 2010 dat sprake was van invoer (zij het dat naar het oordeel van die rechtbank met de invoer geen inbreuk op het merkenrecht van Diageo werd gemaakt) en (3) voor wat de toekomstige partijen whisky betreft, was het Amerikaanse bedrijf Gloriam LLC beoogd als leverancier, terwijl de vier beoogde afnemers ( Ost Trading , Begein , Andromeda-77 en Per-2002) allemaal in Bulgarije gevestigd zijn. Bij die stand van zaken heeft het hof in rov. 2.4.3 de stelling van Simiramida onderzocht dat de in de toekomst te leveren whisky niet was bedoeld om in de EER in het vrije verkeer te worden gebracht. Het hof is ingegaan op de in dat kader door Simiramida overgelegde verklaringen van drie afnemers, maar heeft deze niet overtuigend geacht. De verklaring van Andromeda-77 is gepasseerd omdat Simiramida aan het voornemen om haar te beleveren nog geen uitvoering had gegeven. In de verklaringen van Ost Trading en Begein is volgens het hof geen enkele indicatie gegeven voor welke markt(en) de whisky dan wel zou zijn bestemd.

2.1

Ik lees in deze overwegingen niet dat de stellingen van Diageo voorshands bewezen zijn geacht, behoudens door Simiramida te leveren tegenbewijs. Naar het (naar mijn indruk terechte) oordeel van het hof in rov. 2.4. rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot het causaal verband op Simiramida . Het hof heeft in dat kader in rov. 2.4.3 de stellingen van Simiramida en de verklaringen van de afnemers beoordeeld. De waardering van deze stellingen en verklaringen is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Het hof heeft volgens mij geen onjuiste, te hoge of onbegrijpelijke eisen gesteld aan de stelplicht van Simiramida . Gelet op de vaststellingen in rov. 2.4.2 moest Simiramida , huiselijk gezegd, met een goed verhaal komen. Het hof heeft in rov. 2.4.3 gemotiveerd waarom de overgelegde verklaringen van de drie afnemers niet overtuigend zijn geacht. Die motivering is als zodanig niet bestreden. Deze overwegingen kunnen de verwerping van de stelling van Simiramida en de verklaringen van de afnemers dragen. Onderdelen 2.1 en 2.2 treffen zodoende naar ik meen geen doel.

Bewijsaanbod

2.11

Het
derde onderdeelis gericht tegen rov. 2.10, waar het hof overweegt dat de bewijsaanbiedingen geen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden, zodat die bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend worden gepasseerd. Dit oordeel geeft volgens het onderdeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting of het is onbegrijpelijk. Simiramida heeft al in de inleidende dagvaarding aangeboden om als getuigen te horen de directies en overige betrokken personen van alle leveranciers en afnemers die naar aanleiding van het onrechtmatig handelen van Diageo hun leveringen, respectievelijk aankopen hebben gestaakt (inl. dagv. 56). Dit bewijsaanbod is in appel gehandhaafd/herhaald (MvG 9.1 en plta HB 68). Bij akte na tussenarrest heeft Simiramida aangeboden om (i) diverse met naam genoemde getuigen te horen over de totstandkoming, de inhoud en het einde van de overeenkomst met Gloriam LLC en de totstandkoming, de inhoud en het einde van de overeenkomsten met Ost Trading , Begein , Andromeda-77 en Per-2002 en (ii) de betrokken douanebeambten te horen, om daarmee te bewijzen dat de (beslagen) goederen op geen moment een andere status hadden dan die van transit/niet-communautaire goederen (akte na tussenarrest 40 en 80).

Deze bewijsaanbiedingen kunnen niet anders worden begrepen dan dat Simiramida bewijs heeft aangeboden door middel van getuigen van (onder meer) haar stellingen dat de beslagen goederen, noch de toekomstige leveringen/verkopen bedoeld waren om in de EER op de markt gebracht te worden. Het hof heeft aldus miskend dat deze stellingen, indien bewezen, wel degelijk tot een andere beslissing zouden hebben kunnen leiden en daarmee ter zake dienend waren. Als na bewijslevering zou komen vast te staan dat de whisky niet bedoeld was voor invoer in de EER, zou immers de causale keten niet worden doorbroken. Het hof had Simiramida dan ook tot het leveren van het aangeboden getuigenbewijs moeten toelaten volgens de klacht. Gegrondbevinding van deze klacht tast ook de oordelen in rov. 2.4.2-2.4.3 aan, zo besluit dit onderdeel.

2.12

In hoger beroep dient een partij tot getuigenbewijs te worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die ter zake dienend zijn (art. 166 lid 1 Rv jo. art. 353 lid 1 Rv)^[11]. Een bewijsaanbod is ter zake dienend indien het feiten en omstandigheden betreft die tot beslissing van de zaak kunnen leiden^[12]. Of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep mag verder van een partij die bewijs aanbiedt worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welke van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen. Niet kan aan een bewijsaanbod echter de eis worden gesteld dat ook moet worden vermeld wat de getuigen zouden kunnen verklaren^[13]. De eis dat een bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn, kan meebrengen dat, indien er al schriftelijke verklaringen van de getuigen zijn overgelegd, nader wordt aangegeven in hoeverre die getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan^[14].

2.13

In het onderdeel wordt gewezen op diverse bewijsaanbiedingen die door Simiramida zijn gedaan.

2.14

Het eerste bewijsaanbod van Simiramida uit de dagvaarding (56) en herhaald bij grieven (9.1) luidt, voor zover in cassatie van belang, als volgt (gecursiveerd is de passage waarnaar het onderdeel verwijst):

“Eiseres biedt (onder protest van gehoudenheid daartoe en voor zover rechterlijk overwogen mocht worden dat op haar bewijslast dient te rusten) hierbij aan om al haar stellingen te bewijzen, door middel van alle middelen rechtens, speciaal door het doen laten horen van getuigen en (of) deskundigen, alsmede in het geding brengen van (nadere) schriftelijke bewijsstukken.

De aard en de omvang van het onrechtmatige handelen van Diageo Brands blijkt reeds uit de vaststaande feiten, althans dat kan in ieder geval aangenomen worden ten aanzien van het onrechtmatig (doen laten) leggen en handhaven van de genoemde beslagen en dat hierdoor (voorzienbaar en toerekenbaar) schade is veroorzaakt. Maar, voor zover er rechterlijk mocht worden overwogen dat er enige bewijslast op Simiramida -04 rust (bijvoorbeeld) ten aanzien van de in deze dagvaarding uiteengezette onrechtmatige handelingen van Diageo Brands (het leggen en handhaven van onrechtmatige beslagen en het bijkomend doen van afbrekende intimideringen van commerciële relaties van Simiramida -04) en de aard en omvang van Simiramida -04’s schade, biedt Simiramida -04 uitdrukkelijk aan dat bewijs bij te brengen.

Dat kan onder meer door overlegging van:

(…)

Alsmede het produceren van:

(iv) schriftelijke getuigenverklaringen

En (of) het in rechte doen laten horen van getuigen, waaronder:

(…)

(iv.c) de respectievelijke directies en overige betrokken personen van alle leveranciers die, naar aanleiding van de beslagen en de overige gerechtelijke acties tegen Simiramida -04 alsmede afbrekende, onrechtmatige aanzeggingen en dreigementen (et cetera) van Diageo Brands , hun beleveringen aan Simiramida -04 hebben gestaakt (en aanspraak hebben gemaakt op contractuele boetes en schadevergoedingen),

(iv.d) de respectievelijke directies en overige betrokken personen van alle afnemers van Simiramida -04 die naar aanleiding van de hierboven bedoelde onrechtmatige handelingen van Diageo Brands het kopen van alcoholica met de merken van Diageo Brands van Simiramida -04 hebben gestaakt (en aanspraak hebben gemaakt op contractuele boetes en schadevergoedingen),

(…)”

2.15

Volgens het onderdeel kan dit bewijsaanbod, voor wat het gecursiveerde deel betreft, ‘niet anders worden begrepen dan dat Simiramida heeft aangeboden door middel van getuigen bewijs aan te bieden van (onder meer) haar stellingen dat noch de beslagen goederen, noch de toekomstige leveringen/verkopen bedoeld waren om in de EER op de markt gebracht te worden’. Dat het hiervoor geciteerde bewijsaanbod op deze stelling betrekking heeft, valt volgens mij zo niet op te vatten. Blijkens de inleiding van het bewijsaanbod heeft dit betrekking op het gestelde onrechtmatig handelen van Diageo en de aard en omvang van de (gestelde) schade. Daarmee ziet het bewijsaanbod in ieder geval niet direct, althans niet voldoende concreet op de vraag of de beslagen goederen dan wel toekomstige leveringen/verkopen bedoeld waren om in de EER op de markt gebracht te worden. Dat volgt ook niet uit het gecursiveerde deel van het bewijsaanbod, dat betrekking heeft op de staking van levering en afname en het opeisen van schadevergoeding en contractuele boetes door leveranciers en afnemers van Simiramida . Dat het hof dit bewijsaanbod heeft gepasseerd als niet ter zake dienend, lijkt mij dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat de klacht over het passeren van dit bewijsaanbod mij lijkt te moeten falen.

2.16

Bij akte na tussenarrest heeft Simiramida , voor zover in cassatie van belang, het volgende bewijsaanbod gedaan:

“
Schade post (1). Gloriam LLC

(…)

40. Simiramida biedt (getuigen)bewijs aan van de totstandkoming, inhoud en einde van de overeenkomst, met alle middelen rechtens, waaronder door het doen van horen van de aan het slot van de akte te noemen partijen.

(…)

80. Simiramida biedt aan haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, zonder evenwel een bewijslast op zich te willen nemen waar zij die niet heeft, een en ander in het bijzonder ook door het doen horen van getuigen, en waaronder, meer specifiek:

(…)

B. De totstandkoming, inhoud en einde van de overeenkomst met Gloriam LLC , met alle middelen rechtens, waaronder het doen horen van

[betrokkene 1] , gevolmachtigd agent van Gloriam ,

[betrokkene 2] ( Simiramida ),

C. De totstandkoming, inhoud en einde van de overeenkomst met OST Trading , BEGEIN , ANDROMEDA-77 en PER-2002 met alle middelen rechtens, waaronder door het doen horen van

[betrokkene 3] ( Ost Trading )

[betrokkene 4] ( BEGEIN )

[betrokkene 5] ( Andromeda-77 )

[betrokkene 6] ( Dolphin Logistics^[15])

[betrokkene 7] (Per 2002)

[betrokkene 8] ( Simiramida )

(…)”

2.17

Het hof mocht ook aan dit bewijsaanbod voorbij gaan. Het bewijsaanbod vormt naar zich laat aanzien een reactie op rov. 3.19 van het tussenarrest van 5 juni 2012: Simiramida ’s toelichting op haar schade kan erop wijzen dat zij met door haar gesloten contracten merkinbreuk zou maken, nu het Gloriam -contract ziet op Johnnie Walker whisky van buiten de EER met een onduidelijke marktbestemming, terwijl de vrijwel gelijktijdig gesloten contracten met Bulgaarse kopers kunnen duiden op import in Bulgarije (vgl. ook rov. 2.4.2 eindarrest: beoogd Amerikaans leverancier Gloriam en vier beoogde Bulgaarse afnemers impliceren noodzakelijkerwijs in het verkeer brengen van de EER, tenzij uit wat Simiramida hier tegen in brengt anders moet worden geoordeeld). Het bewijsaanbod maakt echter niet inzichtelijk wat Simiramida met betrekking tot (de totstandkoming, de inhoud en het einde van) deze overeenkomsten wil bewijzen. Het bewijsaanbod ziet ook niet op concrete feiten en omstandigheden. Het hof mocht daaraan om die reden voorbij gaan.

2.18

Het laatste bewijsaanbod waar het onderdeel op wijst is het in hoger beroep gedane getuigenbewijsaanbod om de betrokken douanebeambten als getuigen te horen, teneinde te bewijzen dat de (beslagen) goederen op geen moment een andere status hadden dan die van transit/niet-communautaire goederen. Bij grieven en akte na tussenarrest is dit bewijsaanbod door Simiramida als volgt geformuleerd^[16]:

Memorie van grieven:

“4.9 Simiramida biedt nadrukkelijk bewijs aan van het feit dat de goederen op geen moment een andere status hadden dan die van transit/niet-communautaire goederen, door alle middelen rechtens, waaronder in het bijzonder door het doen horen van de betrokken douanebeambten.”

Akte na tussenarrest:

“80. Simiramida biedt aan haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, zonder evenwel een bewijslast op zich te willen nemen waar zij die niet heeft, een en ander in het bijzonder ook door het doen horen van getuigen, en waaronder, meer specifiek:

A. De transito status van de op beslagen zending flessen Johnnie Walker Red Label 1 L met alle middelen rechtens, waaronder het in het geding brengen van nadere bewijsstukken, en door het doen horen van:

[betrokkene 9]
.Hoofd douane kantoor Varna

[betrokkene 10]
.Hoofd douane kantoor Varna -haven.”

2.19

Dit bewijsaanbod mocht het hof naar ik meen ook passeren. Het bewijsaanbod betreft de douanestatus in Varna van de beslagen zending flessen. Ten aanzien van de beslagen partij whisky staat echter al vast dat het ging om invoer waartegen Diageo zich niet kon verzetten (rov. 2.5.1). Verder volgt uit de douanestatus in Varna niet waar de whisky (via eventuele ‘tussenschakels’) uiteindelijk in het verkeer wordt gebracht (vergelijk het genoemde Gloriam -contract). Het bewijsaanbod is om die beide redenen niet relevant.

2.2

Dat het hof hierover zou hebben bedoeld te oordelen dat dit bewijsaanbod niet voldoende specifiek is, omdat niet nader is aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan in hun schriftelijke verklaring (vlg. s.t. Diageo 41), zie ik niet. Dat lees ik niet (impliciet) in het hofoordeel.

2.21

Het
vierde onderdeelbevat alleen voortbouwende klachten over rov. 2.4.4 en/of 2.5.2 over het doorgebroken zijn van de causale keten en deelt het lot van de vorige onderdelen.

Omvang schade opzegging bankfaciliteit

2.22

Het
vijfde onderdeelricht zich tegen rov. 2.4.4, waar het hof overweegt dat Simiramida , voor zover zij stelt dat de opzegging van de bankfaciliteit heeft geleid tot schade specifiek in verband met de beslagen partij whisky, zij de omvang van de schade onvoldoende concreet heeft onderbouwd, nu uit de in prod. 61 vermelde posten niet valt af te leiden of, en zo ja, in hoeverre deze betrekking hebben op schade specifiek in verband met de beslagen partij whisky dan wel op (gestelde) algemene financieringsschade ten aanzien waarvan het causaal verband als doorbroken geldt. Dat is volgens de klacht onjuist of onvoldoende gemotiveerd.

2.23

Onderdeel 5.1klaagt daartoe dat voor zover het hof heeft bedoeld dat op basis van de overgelegde stukken de schade die is geleden specifiek in verband met de beslagen partij whisky nog niet met voldoende zekerheid kon worden begroot, het hof heeft miskend dat het gehouden was die schade toch te begroten, desnoods door middel van een schatting of het verwijzen van de zaak naar de schadestaatprocedure.

2.24

Onderdeel 5.2klaagt dat het hof heeft miskend dat voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is, zodat het hof in dit geval naar de schadestaatprocedure had moeten verwijzen. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is onbegrijpelijk dat de mogelijkheid van schade niet aannemelijk zou zijn. Uit de voorlaatste volzin van rov. 2.4.4 blijk dat het hof die mogelijkheid wel aanwezig acht. Dit geldt te meer nu in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Simiramida dat zij schade heeft geleden door het beslag op de partij whisky door het onrechtmatig handelen van Diageo en ten aanzien van andere door Simiramida gevorderde schade vaststaat dat die schade het gevolg is van het handelen van Diageo .

2.25

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Uit het arrest van Uw Raad in de zaak
WEA Randstad Accountants^[17]blijkt het volgende over schadebegroting. Wanneer de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, moet de rechter de omvang van de schade, al dan niet na nadere instructie op de voet van art. 6:97 BW, schatten, dan wel partijen naar de schadestaatprocedure verwijzen. Dit geldt ook als dit niet uitdrukkelijk is gevorderd. Een vereiste is wel dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Anders wordt de drempel voor de schadestaatprocedure niet gehaald^[18].

2.26

In onze zaak heeft het hof geoordeeld dat Simiramida de omvang van de schade onvoldoende concreet heeft onderbouwd voor zover zij stelt dat de opzegging van de bankfaciliteit heeft geleid tot schade specifiek in verband met de beslagen partij Johnnie Walker whisky. Ook valt naar het oordeel van het hof uit de in prod. 61 vermelde posten niet af te leiden of, en zo ja, in hoeverre deze betrekking hebben op schade door de beëindiging van de bankfaciliteit specifiek in verband met de beslagen partij Johnnie Walker whisky. Ik begrijp deze overwegingen aldus dat Simiramida de mogelijkheid van schade door de beëindiging van de bankfaciliteit specifiek in verband met de beslagen partij whisky niet aannemelijk heeft gemaakt. Dat oordeel is, aldus gelezen, niet onjuist of onbegrijpelijk. De gevorderde algemene financieringsschade is door het hof bij gebreke van causaal verband afgewezen. Het hier bestreden oordeel is beperkt tot schade door de opzegging van de bankfaciliteit specifiek in verband met de beslagen partij whisky. Er wordt in cassatie niet gewezen op stellingen over de mogelijkheid van deze specifieke schade. Deze mogelijkheid volgt ook niet uit de voorlaatste volzin van rov. 2.4.4. Het hof heeft daar namelijk juist overwogen dat uit de betreffende schadeposten niet is af te leiden of het hier gaat om schade specifiek in verband met de beslagen partij Johnnie Walker whisky. De hypothetische feitelijke grondslag, waarop in onderdeel 5.2 een beroep wordt gedaan, heeft alleen betrekking op de algemene financieringsschade en kan Simiramida daarom hier niet baten.

2.27

De onderdelen 5.1 en 5.2 kunnen ook om een andere reden niet slagen. Deze aansprakelijkheidszaak wordt beheerst door Bulgaars recht. Het stelsel van ‘zonodig schatten of naar de schadestaatprocedure verwijzen’ is materieel Nederlandsrechtelijk^[19].

Nu het onderdeel zodoende ten onrechte toepassing van het Nederlandse recht tot uitgangspunt neemt, kan het niet slagen.

Voor zover het onderdeel heeft bedoeld te klagen dat het hof naar Bulgaars recht heeft miskend dat het gehouden was die schade te begroten, desnoods door middel van een schatting of het verwijzen van de zaak naar de schadestaatprocedure, stuit die klacht af op art. 79 lid 1 sub b RO.

2.28

Onderdeel 5.3bevat een klacht voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat het causaal verband ten aanzien van de schade specifiek in verband met de beslagen partij whisky niet is komen vast te staan. Dat oordeel is volgens de klacht gelet op de in onderdeel 5.2 aangehaalde omstandigheden onbegrijpelijk.

2.29

Dit onderdeel lijkt mij feitelijke grondslag te missen, omdat het hof volgens mij niet heeft geoordeeld dat het causale verband met de schade specifiek in verband met de beslagen partij whisky niet is komen vast te staan.

Proceskostenveroordeling in eerste aanleg

2.3

Het
zesde onderdeelricht zich tegen de beslissing van het hof om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te laten en de proceskosten in hoger beroep te compenseren. Het hof heeft met de beslissing om de proceskostenveroordeling uit eerste aanleg in stand te laten miskend dat een partij slechts geheel in de kosten van de wederpartij kan worden veroordeeld als de partij in het ongelijk is gesteld in de zin van art. 237 lid 1 Rv c.q. art. 1019h Rv. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het miskend dat Simiramida niet kan gelden als de in het ongelijk gestelde partij, althans onvoldoende gemotiveerd waarom dat wel zo zou zijn. De motivering van het hof dat een relatief zeer klein gedeelte van de vordering van Simiramida wordt toegewezen, kan dit oordeel niet dragen. Gedeeltelijke toewijzing impliceert immers dat Simiramida , voor zover haar vordering is toegewezen, terecht haar vordering heeft ingesteld en tenminste in zoverre als de in het gelijk gestelde partij heeft te gelden. Dat geldt in elk geval nu het grootste deel van het verweer van Diageo gericht was tegen de erkenning van het vonnis van de rechtbank Sofia, welk verweer uiteindelijk door het hof is verworpen. Verder is de bekrachtiging van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg onbegrijpelijk in het licht van de kostencompensatie in hoger beroep. Niet valt in te zien waarom er wel grond bestond om de kosten in hoger beroep te compenseren, maar de kosten in eerste aanleg niet eveneens te compenseren.

2.31

Het hier aangevallen proceskostenoordeel komt er op neer dat wanneer een vergelijking wordt gemaakt tussen het petitum van de inleidende dagvaarding en hetgeen in het dictum uiteindelijk wordt toegewezen, Simiramida als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Om die reden kan de proceskostenveroordeling zoals in eerste aanleg uitgesproken – waarbij Simiramida op de voet van art. 1019h Rv is veroordeeld tot betaling van € 40.000,- aan advocaatkosten van Diageo – naar het oordeel van het hof in stand blijven.

2.32

Op grond van art. 237 lid 1 Rv (en 1019h Rv^[20]) wordt de partij die in het ongelijk wordt gesteld in principe in de kosten van de procedure veroordeeld. Indien een partij niet geheel maar wel grotendeels in het ongelijk wordt gesteld, dan wordt deze partij ook in de kosten veroordeeld. Om te beoordelen welke partij als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt, moet een vergelijking worden gemaakt tussen het petitum van de dagvaarding en hetgeen in het dictum uiteindelijk wordt toegewezen^[21]. Het is daarbij ook mogelijk dat een eiser met een gedeeltelijk toegewezen vordering moet worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. In dat geval wordt een deel van de vordering van eiser toegewezen, maar wordt hij ook veroordeeld in de kosten van de procedure^[22]. Het oordeel van het hof is hiermee volledig in lijn en getuigt zodoende volgens mij niet van een onjuiste rechtsopvatting.

2.33

Daarbij geldt dat het hof in mijn ogen wel voldoende heeft gemotiveerd waarom Simiramida heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, namelijk door te wijzen op de uitkomst van de vergelijking tussen hetgeen gevorderd werd en hetgeen uiteindelijk is toegewezen. Bij die beoordeling is niet relevant of, zoals het onderdeel stelt, het grootste deel van het verweer van Diageo is verworpen^[23]. Dat Simiramida deels ook gelijk heeft gekregen (voor wat betreft de erkenning van het vonnis van de rechtbank Sofia, de schade van € 10.000,- en de wettelijke rente), doet aan het oordeel niet af. Het gaat er immers om wie als de
grotendeelsin het ongelijk gestelde partij kan worden aangemerkt en het oordeel van het hof dat dat Simiramida is, is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

2.34

Dat het hof wel grond heeft gezien om de kosten in hoger beroep te compenseren, maar niet de kosten in eerste aanleg, is ook niet onbegrijpelijk volgens mij. In bijzondere gevallen kan de rechter op grond van art. 237 lid 1 Rv de kosten tussen partijen geheel of gedeeltelijk compenseren. Dat kan onder meer wanneer partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De feitenrechter heeft bij deze beoordeling een grote mate van vrijheid^[24]. Klaarblijkelijk was het hof van oordeel dat er geen aanleiding bestond om Simiramida naast de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in verdere proceskosten te veroordelen en heeft het om die reden voor compensatie van de kosten in hoger beroep gekozen. Bij dit oordeel heeft kennelijk een rol gespeeld dat ten aanzien van de vorderingen zoals voor het eerst ingesteld in hoger beroep partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld (de gevorderde erkenning van het vonnis van de rechtbank Sofia wordt wel toegewezen, de gevorderde verklaringen voor recht en rectificatie niet, zie rov. 2.7-2.9 EA).

2.35

Het
zevende onderdeelbevat alleen een voortbouwende klacht over rov. 2.11, 2.12 en het dictum en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3.Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal