ECLI:NL:GHAMS:2017:4217

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.094.156/02

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 470822 HA ZA 10-3092

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2017

SIMIRAMIDA-04 FOOD,

gevestigd te Varna (Bulgarije),

appellante,

advocaat: mr. M.R. Gerritsen te Haarlem,

tegen

DIAGEO BRANDS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.M.E. Verschuur te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Simiramida en Diageo genoemd.

Op 5 juni 2012 heeft het hof in deze zaak tussenarrest gewezen onder zaaknummer 200.094.156/01 (hierna: het eerste tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar het eerste tussenarrest.

Op 17 juli 2012 heeft Simiramida een akte na tussenarrest genomen.

Bij arrest van 17 juli 2012 (hierna: het tweede tussenarrest) heeft het hof bepaald dat van het eerste tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld en de zaak doorgehaald op de rol. Voor het verloop van het geding na 5 juni 2012 en tot 17 juli 2012 wordt verwezen naar dat arrest.

Van het eerste tussenarrest hebben Diageo en Simiramida (principaal, respectievelijk incidenteel) cassatieberoep ingesteld.

Bij arrest van 20 december 2013 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (ECLI:NL:HR:2013:2062,
NJ2014/37).

Bij arrest van 16 juli 2015 heeft het HvJEU deze vragen beantwoord (ECLI:EU:C:2015:471,
NJ2017/32).

Bij arrest van 8 juli 2016 heeft de Hoge Raad de principale en incidentele cassatieberoepen verworpen (ECLI:NL:HR:2016:1431,
NJ2017/33).

Op 6 september 2016 heeft Diageo een antwoordakte na tussenarrest tevens houdende overlegging producties genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Verdere beoordeling

2.1.

In het eerste tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat Diageo in beginsel aansprakelijk is voor de schade die Simiramida heeft geleden als gevolg van het beslag op de partij whisky (rov. 3.15).

De door Simiramida gevorderde schade bestaat uit, kort gezegd, de volgende schadeposten:

i) schade wegens niet-gerealiseerde verkoop van de whisky waardoor Simiramida haar financiële verplichtingen uit hoofde van een met een Amerikaans bedrijf, Gloriam LLC, gesloten overeenkomst op grond waarvan deze laatste gedurende een periode van drie jaar maandelijks 10.000 dozen van 12 flessen [merk whisky] aan Simiramida zou leveren niet heeft kunnen nakomen, Gloriam LCC deze bedoelde overeenkomst heeft opgezegd en aanspraak heeft gemaakt op boetes;
ii) schade als gevolg van de beëindiging van de bankfaciliteit van Simiramida;
iii) schade als gevolg van het terugtrekken van een viertal Bulgaarse afnemers;
iv) (verdere) schade als gevolg van de omstandigheid dat Simiramida met het in de beslagen partij whisky geïnvesteerde bedrag geen winst heeft gemaakt en de opbrengst van die partij niet heeft kunnen aanwenden ten behoeve van haar verdere handel in [merk whisky] (rov. 3.16)

(hierna: schadepost (i), (ii), (iii), respectievelijk (iv).

2.2.

Het hof heeft Simiramida in de gelegenheid gesteld deze door haar gestelde – en door Diageo betwiste – schadeposten nader toe te lichten (rov. 3.17). Daarbij heeft het hof opgemerkt dat Diageo ook naar Bulgaars recht slechts aansprakelijk is voor bedoelde schadeposten indien causaal verband bestaat tussen de beslaglegging en deze schade. De causale keten wordt doorbroken wanneer en voor zover Simiramida met haar handel inbreuk zou hebben gemaakt op het merkrecht van Diageo, omdat Diageo zich daartegen op goede gronden zou hebben kunnen verzetten. Hieraan doet niet af dat in de ‘interpretatieve beslissing’ van de Bulgaarse Hoge Raad anders is beslist, nu het hof bij de toepassing van het Bulgaarse recht in aanmerking heeft te nemen dat dit recht dient te worden uitgelegd op een wijze die in overeenstemming is met het Europese recht (rov. 3.18).

2.3.

Bij antwoordakte stelt Diageo dat Simiramida geen beroep toekomt op het gezag van gewijsde van het Bulgaarse vonnis van 11 januari 2010. Naar Diageo betoogt maakt Simiramida (doorlopend) misbruik van bevoegdheid doordat zij schadevergoeding vordert op grond van een in gezag van gewijsde gegaan Bulgaars vonnis, terwijl zij erkent dat dit vonnis onjuist is.

2.3.1.

Het hof verwerpt dit betoog. Ingevolge het arrest van het HvJEU rechtvaardigt het feit dat een in Bulgarije gegeven beslissing in strijd met het Unierecht is, niet dat deze beslissing niet in Nederland wordt erkend wegens strijdigheid met de Nederlandse openbare orde wanneer de onjuiste rechtstoepassing geen kennelijke schending vormt van een rechtsregel die van essentieel belang wordt geacht in de rechtsorde van de Unie en dus van Nederland, of van een in die rechtsordes als fundamenteel erkend recht. Dat is niet het geval bij een onjuiste toepassing van een bepaling als art. 5 lid 3 van de Merkenrichtlijn, zo oordeelt het HvJEU.

Honorering van het beroep van Diageo op misbruik van recht zou de nuttige werking van het oordeel van het HvJEU ondergraven. In dat geval zou immers via de omweg van een beroep op misbruik van omstandigheden alsnog worden bewerkstelligd dat het vonnis van de Bulgaarse rechter in Nederland niet zou kunnen worden geëxecuteerd op de grond dat dit vonnis strijdig is met artikel 5 lid 3 van de Merkenrichtlijn.

2.4.

Daarmee komt het hof toe aan de inhoudelijke beoordeling met betrekking tot de door Simiramida gestelde – en door Diageo betwiste – schade en het causaal verband tussen die beweerde schade en de beslaglegging. Daartoe dient naar Bulgaars recht een vergelijking te worden gemaakt tussen de huidige situatie waarin Diageo – naar in deze procedure moet worden aangenomen – onrechtmatig beslag heeft gelegd en de hypothetische situatie waarin dat onrechtmatige beslag achterwege zou zijn gebleven. Wat betreft die hypothetische situatie geldt de causale keten als doorbroken, indien en voor zover Simiramida inbreuk zou hebben gemaakt op het merkrecht van Diageo. Ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv rust de stelplicht en bewijslast ter zake van het causaal verband op Simiramida.

2.4.1.

Met betrekking tot schadepost (i) betoogt Simiramida dat de beoogde transacties geen betrekking hadden op de Bulgaarse markt en dat haar beoogde afnemers geen wederverkopers maar groothandelaren zijn. Onder overlegging van enkele verklaringen van afnemers stelt zij geen reden te hebben om te veronderstellen dat de whisky in de EER in het vrije verkeer zou worden gebracht. Wat schadepost (ii) betreft betoogt Simiramida dat zij afhankelijk is van extern krediet en haar financier als gevolg van het geschil met Diageo de bankrelatie heeft opgezegd. Hierdoor heeft zij extra financieringskosten moeten maken. Verder heeft Simiramida contracten met afnemers niet kunnen nakomen, zijn deze als gevolg daarvan beëindigd en heeft in ieder geval een van die afnemers aanspraak gemaakt op een contractuele boete, zo stelt zij ten aanzien van schadepost (iii). Diageo heeft het causaal verband en de (omvang van de) schade gemotiveerd betwist.

2.4.2.

Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van deze schadeposten stelt het hof voorop dat Simiramida blijkens haar eigen stellingname voor de rechtbank Sofia ervan uitging dat de beslagen whisky was bestemd voor invoer in de EER. Ook de rechtbank Sofia overweegt in haar vonnis van 11 januari 2010 dat sprake was van invoer (zij het dat naar het oordeel van die rechtbank met de invoer in de EER geen inbreuk op het merkrecht van Diageo werd gemaakt). Voorts dient tot uitgangspunt dat, wat de toekomstige partijen whisky betreft, het Amerikaanse bedrijf Gloriam LLC was beoogd als leverancier, terwijl de vier beoogde afnemers (Ost Trading, Begein, Andromeda-77 en Per-2002) alle in Bulgarije gevestigd zijn. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat Simiramida handelingen beoogde te verrichten die noodzakelijkerwijs impliceren dat [merk whisky] whisky in de EER in de handel werd gebracht, dit tenzij op basis van hetgeen Simiramida heeft gesteld anders moet worden geoordeeld.

2.4.3.

Uit de door Simiramida bij akte na tussenarrest overgelegde stukken, waaronder een verklaring van Dolphin Logistics Ltd, alsmede een volmacht en verklaringen van drie van deze afnemers, valt niet af te leiden dat de in de toekomst te leveren whisky niet was bedoeld om in de EER in het vrije verkeer te worden gebracht. De eerstbedoelde verklaring acht het hof nietszeggend nu Simiramida aan haar voornemen om Andromeda-77 te beleveren kennelijk nog geen uitvoering had gegeven. De volmacht van Andromeda–77 is voorts in algemene termen gesteld en vermeldt niets over door Simiramida te leveren whisky. Volgens de verklaringen van Ost Trading en Begein was de whisky bestemd voor verkoop buiten de ‘European Community’. De verklaringen Ost Trading en Begein acht het hof onvoldoende overtuigend omdat deze weliswaar vermelden dat de whisky was bestemd ‘for sale on markets outside the European Community’, maar daarin geen enkele indicatie wordt gegeven voor welke markt(en) de whisky dan wel zou zijn bestemd. De stelling van Simiramida dat zij geen reden heeft om te veronderstellen dat haar handelspartners de door hen afgenomen containers in het vrije verkeer in de EER zouden brengen is gelet op hetgeen onder 2.4.2 is overwogen en in het licht van de gemotiveerde betwisting door Diageo onvoldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat zij haar handel in [merk whisky] whisky had kunnen voortzetten (en de volgens haar aan diverse partijen verschuldigde contractuele boetes had kunnen vermijden) zonder inbreuk te maken op het merkrecht van Diageo. Daarmee is de causale keten wat de schadeposten (i) en (iii) betreft doorbroken.

2.4.4.

Ten aanzien van schadepost (ii) moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de schade die Simiramida stelt te hebben geleden specifiek met betrekking tot de beslagen partij [merk whisky] whisky en anderzijds de overige schade als gevolg van de opzegging van de bankrelatie. Ten aanzien van de overige schade geldt hetzelfde als is overwogen onder 2.4.2 en 2.4.3: Simiramida heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat zij de (beweerdelijk als gevolg van het beslag opgezegde) bankfaciliteit zou hebben aangewend voor andere doeleinden dan invoer van [merk whisky] whisky in de EER. In zoverre geldt de causale keten derhalve als doorbroken. Voor zover Simiramida stelt dat de opzegging van de bankfaciliteit heeft geleid tot schade specifiek in verband met de beslagen partij [merk whisky] whisky, heeft zij de omvang van de schade onvoldoende concreet onderbouwd. Ook uit de in productie 61 vermelde posten valt niet af te leiden of, en zo ja, in hoeverre deze betrekking hebben op schade specifiek in verband met de beslagen partij [merk whisky] whisky, dan wel op (gestelde) algemene financieringsschade ten aanzien waarvan het causaal verband als doorbroken geldt. Schadepost (ii) is daarom evenmin voor toewijzing vatbaar.

2.5.

Met betrekking tot schadepost (iv) stelt Simiramida kort gezegd het volgende. Indien Diageo geen beslag had gelegd, had Simiramida de beslagen partij [merk whisky] whisky binnen een maand kunnen verkopen en had zij het geïnvesteerde bedrag, groot € 76.608,-, alsmede de winst van € 11.491,20, kunnen herinvesteren in nieuwe te verhandelen goederen. Op basis van een ‘turnaround’ van een maand betoogt Simiramida dat zij als gevolg van het beslag dat meer dan een jaar heeft geduurd, een winst van € 546.756,02 is misgelopen. Dit bedrag wordt als schade van Diageo gevorderd.

Diageo betwist onder meer de (onderbouwing van) de schade.

2.5.1.

Ten aanzien van deze schadepost brengt de erkenning van het vonnis van de rechtbank Sofia mee dat het wat de beslagen partij [merk whisky] whisky ging om invoer waartegen Diageo zich niet had kunnen verzetten. In zoverre kan niet worden geoordeeld dat de causale keten tussen de inbreuk en de gestelde schade met betrekking tot de beslagen partij whisky is doorbroken.

Simiramida betoogt dat zij een rendement van 15% had kunnen behalen op de beslagen partij whisky maar spreekt elders in de stukken van een netto-winstmarge van 13%. Het hof acht aannemelijk dat Simiramida als gevolg van het beslag op deze partij whisky schade heeft geleden, maar kan de omvang ervan niet nauwkeurig vaststellen. Een netto-winstmarge van omstreeks 13% komt het hof niet onaannemelijk voor, zodat de schade zal worden begroot op (afgerond) € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag over de periode van 13 maart 2008 (de dag dat het beslag werd gelegd) tot de dag van voldoening. Voorts zal Diageo worden veroordeeld tot betaling van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het geïnvesteerde bedrag van € 76.608,-, en wel over de periode dat het beslag heeft gelegen (van 13 maart 2008 tot en met 4 april 2009).

2.5.2.

Voor zover Simiramida betoogt dat haar schade groter is nu zij, uitgaande van een ‘turnaround’ van een maand, een veel grotere winst had kunnen behalen, loopt haar schadevordering stuk op het ontbreken van causaal verband. Simiramida heeft immers ten aanzien van opvolgende partijen whisky onvoldoende onderbouwd dat het daarbij zou gaan om handel in [merk whisky] whisky waartegen Diageo zich niet op goede gronden zou hebben kunnen verzetten. Het hof verwijst naar hetgeen hieromtrent is overwogen onder 2.4.2 en 2.4.3.

2.6.

Met
grief 7komt Simiramida nog op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Zij betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte op de voet van artikel 1019h Rv heeft veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen van Simiramida zijn uitsluitend gebaseerd op onrechtmatige daad, aldus Simiramida.

Deze grief faalt. Uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 7.1 van zijn arrest van 8 juli 2016 volgt dat de kosten van de in dit geding in het gelijk gestelde partij in beginsel in aanmerking komen voor vergoeding op de voet van artikel 1019h Rv.

2.7.

Simiramida heeft in hoger beroep de grondslag van haar vordering uitgebreid. Diageo heeft het beslag gelegd op grond van informatie, verkregen van de douane. Deze handelwijze is niet toegestaan op grond van artikel 12, alinea 1, van de Anti Piraterij Verordening (1383/2003). Zonder deze informatie zou Diageo niet van de zending op de hoogte zijn geweest, aldus Simiramida.

2.7.1.

Simiramida heeft niet onderbouwd dat zij op deze uitgebreide grondslag meer of andere schade zou hebben geleden dan zij in de onderhavige procedure reeds vordert op de andere grondslagen. Zij heeft daarmee haar belang bij een beoordeling van haar vorderingen, voor zover gestoeld op deze nader aangevoerde grondslag, onvoldoende toegelicht. Daaraan zal het hof derhalve voorbijgaan.

2.8.

Simiramida vordert nog een verklaring voor recht dat Diageo jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat in de onderhavige procedure geen verwijzing naar de schadestaat wordt gevorderd, maar dat de schadevergoedingsvordering reeds in de hoofdprocedure is ingesteld. In de gedeeltelijke toewijzing van de schadevergoedingsvordering van Simiramida ligt al een onrechtmatigheidsoordeel besloten. De onderhavige procedure steunt bovendien op een vonnis van de rechtbank Sofia dat weliswaar (zoals onder 2.9 zal blijken) voor erkenning in aanmerking moet komen, maar dat niettemin volgens beide partijen strijdig is met het Unierecht. Onder die bijzondere omstandigheden had het op de weg van Simiramida gelegen haar belang bij haar verklaring voor recht nader te onderbouwen. De gevorderde verklaring voor recht steunt immers op dat vonnis van de rechtbank Sofia dat ook volgens Simiramida zelf strijdig is met Unierecht en daarmee onjuist is. Nu Simiramida haar belang bij de verklaring voor recht tegen deze achtergrond niet afdoende heeft toegelicht, zal deze worden afgewezen. Voor zover Simiramida vordert een verklaring voor recht dat Diageo onrechtmatig heeft gehandeld door de douane te verzoeken op te treden ten aanzien van deze flessen whisky, heeft zij haar vordering onvoldoende feitelijk onderbouwd en zal het hof deze vordering eveneens afwijzen. Het hof verwijst in dit verband voorts naar hetgeen op dit punt in zijn tussenarrest van 5 juni 2012 is overwogen (rov. 3.21). Ook de vordering tot rectificatie zal worden afgewezen nu Simiramida niet heeft onderbouwd wanneer en waar Diageo zich diffamerend over Simiramida heeft uitgelaten.

2.9.

Simiramida vordert voorts bij wijze van tussenvordering als bedoeld in artikel 33 lid 3 Brussel I-Vo erkenning van het vonnis van de rechtbank Sofia. Nu grief 3 slaagt, zoals door het hof in het eerste tussenarrest is overwogen, Diageo een kopie van het vonnis van de rechtbank Sofia heeft overgelegd en Simiramida dat vonnis als Europese Executoriale Titel heeft gewaarmerkt, zal het hof, onder verlening van vrijstelling bedoeld in artikel 55 Brussel I-Vo, de gevorderde erkenning toewijzen.

2.10.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

2.11.

Hetgeen in het eerste tussenarrest is overwogen en het vorenstaande voeren tot de slotsom dat de grieven 2, 3 en 5 slagen en dat de vordering tot erkenning van het vonnis van de rechtbank Sofia zal worden toegewezen. Diageo zal voorts worden veroordeeld tot schadevergoeding, groot € 10.000, alsmede tot betaling van wettelijke rente overeenkomstig hetgeen is overwogen onder 2.5.1.

2.12.

Gelet op de uitkomst van het geding wat betreft het geschil zoals dat in eerste aanleg voorlag (een relatief zeer klein gedeelte van de door Simiramida ingestelde schadevordering wordt alsnog toegewezen) zal de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling in stand worden gelaten. In hoger beroep zullen de proceskosten worden gecompenseerd in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de vorderingen van Simiramida daarbij geheel zijn afgewezen;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

erkent het vonnis van de rechtbank Sofia, Bulgarije, van 11 januari 2010, in de zaak 2008/313 gewezen tussen Diageo als eiseres en Simiramida als gedaagde;

veroordeelt Diageo tot vergoeding van alle schade door haar onrechtmatig handelen, in hoofdsom begroot op € 10.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van (i) € 10.000,- over de periode van 13 maart 2008 tot de dag van voldoening, en (ii) € 76.608,- over de periode van 13 maart 2008 tot en met 4 april 2009;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in dier voege dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.L.M. Keirse en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.