ECLI:NL:PHR:2019:23

Conclusie

Nr. 17/02462

Zitting: 15 januari 2019

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 4 mei 2017 het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 1 november 2016 onder aanvulling van gronden bevestigd. Bij dit vonnis heeft de rechtbank de verdachte wegens 1. primair “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 2. primair “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft de rechtbank beslist over een aantal in beslag genomen goederen, op de wijze in het arrest vermeld. Voorts heeft de rechtbank van twee benadeelde partijen de vorderingen tot schadevergoeding ten bedrage van € 13.031,12 respectievelijk € 2.197,46 geheel toegewezen en telkens voor dezelfde bedragen aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr opgelegd.

Namens de verdachte heeft mr. B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat “het Hof met betrekking tot feit 1 bewijsmiddelen heeft opgenomen die de bewezenverklaring niet ondersteunen.” Het middel welwillend en in samenhang met de toelichting lezend, begrijp ik dat kennelijk is bedoeld te klagen dat de bewezenverklaring van feit 1 niet naar de eis der wet (voldoende) met redenen is omkleed, omdat (1) het daderschap van de verdachte en (2) het medeplegen niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.

Ten laste van de verdachte is onder feit 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 30 januari 2016 tot en met 7 februari 2016, te Suwâld, in de gemeente Tytsjerksteradiel, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning (perceel [a-straat] , aldaar) heeft weggenomen een zeer groot aantal goederen –onder meer- een motor (CBR, kenteken [kenteken 1] ) en een mountainbike (merk Giant) en een aanhanger en sieraden en telefoons en diverse kentekenbewijzen en een groot aantal gereedschappen, geheel of ten dele toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] , waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft/hebben verschaft door middel van braak.”

5. De door het hof bevestigde bewijsmotivering van de rechtbank houdt het volgende in (met vernummering van de voetnoten):^[1]

“Beoordeling van het bewijs

[…]

Het oordeel van de rechtbank^[2]Feit 1.

Uit de aangifte van [betrokkene 1] (verder: aangever), mede gedaan namens zijn vrouw, [betrokkene 2] , en [betrokkene 3] , blijkt dat aangever woont aan de [a-straat] te Suwâld. Op 30 januari 2016 vertrekken aangever en zijn vrouw op wintersport. Als zij op 7 februari 2016 omstreeks 00.30 uur thuis komen ziet aangever dat er is ingebroken. De deur die toegang geeft tot de stal is kapot getrapt. Het raam naast deze deur is ook kapot. De aanhanger van aangever staat binnen met daarop twee motoren. Diezelfde dag omstreeks 06.30 uur ziet aangever een auto aan komen rijden met gedoofde verlichting. De auto, vermoedelijk een Ford Focus, keert en rijdt weer weg richting Leeuwarden. Ondertussen belt aangever met de politie. Aangever ziet dat een man een aanhanger voorttrekt. Aangever pakt deze man vast, maar de man weet zich los te rukken en rent weg. De aanhanger (gekentekend [kenteken 2] ) is vervolgens achtergebleven en door de politie in beslag genomen.^[3]Er zijn onder meer een motor (CBR, kenteken [kenteken 1] ), een mountainbike (merk Giant), een aanhanger (toebehorende aan [betrokkene 3]^[4]), sieraden, telefoons, diverse kentekenbewijzen en een groot aantal gereedschappen weggenomen.^[5]

Op 7 februari 2016 omstreeks 6.40 uur ziet verbalisant [verbalisant 1] een rode auto rijden vanuit de richting [a-straat] .^[6]

Uit onderzoek blijkt dat de aanhanger met kenteken [kenteken 2] behoort bij een rode Ford Focus, op naam gesteld van [betrokkene 4] , te weten de vriendin van verdachte.^[7]De politie kijkt uit naar voornoemde auto, maar treft deze op 7 februari 2016 omstreeks 7.30 uur niet op het adres [b-straat] te Leeuwarden of in de nabije omgeving van dat adres. Omstreeks 10.15 uur diezelfde dag wordt de auto daar wel gesignaleerd.^[8]

Op 6 juli 2016 is de woning van verdachte doorzocht, waarbij tweeënzestig goederen in beslag zijn genomen.^[9]Aangever herkent de volgende onder verdachte in beslag genomen goederen als zijn eigendom: zaagmachine Labor (volgnummer 8), bouwradio Makita (volgnummer 20), schroefmachine Makita (volgnummer 21), acculader Makita (volgnummer 39), acculader Makita (volgnummer 45), dremel 395 (volgnummer 50), zaagmachine PC-GF15 (volgnummer 52), Hitachi flexmachine (volgnummer 53), haspel (volgnummer 57) en draad Nexans (volgnummer 60).^[10]

Uit de verklaring van [betrokkene 4] blijkt dat zij ontkent dat zij haar auto, een rode Ford Focus, heeft gebruikt in de ten laste gelegde periode, aangezien zij toen hoogzwanger was. Voorts blijkt dat verdachte weet waar de sleutel van de auto hangt en hij kan tevens de woning van [betrokkene 4] betreden. Verdachte mag de auto van haar niet gebruiken, want hij heeft geen geldig rijbewijs.^[11]

Uit observaties van de politie blijkt echter dat verdachte de auto van [betrokkene 4] op 4 en 10 mei 2016 heeft gebruikt.^[12]

De ontkennende verklaring van verdachte acht de rechtbank gelet op voornoemde bewijsmiddelen ongeloofwaardig en derhalve onaannemelijk. In onderlinge samenhang en verband bezien leidt de rechtbank uit voornoemde bewijsmiddelen af dat verdachte degene is geweest die met een ander in de periode van 30 januari 2016 tot en met 7 februari 2016 te Suwâld uit de woning van aangever goederen heeft weggenomen. Er is sprake van medeplegen, aangezien aangever een auto ziet rijden en kort daarna een man met de aanhanger ziet lopen.
De rechtbank acht het primair ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen op de wijze zoals deze uit de bewezenverklaring blijkt.”

6. Met de eerste in de toelichting op het middel te ontwaren klacht, wordt kennelijk betoogd dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd, omdat de bewijsvoering slechts betrekking heeft op gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan
nade inbraak die moet zijn gepleegd tussen 30 januari 2016 en 7 februari 2016 om 00:30 uur. Welk op de bewijsvoering betrekking hebbend voorschrift het hof daarmee heeft verzuimd na te leven, expliciteert de steller van het middel niet. Ook welwillend begrepen als gericht op het bewijs van daderschap, leidt de klacht tot niets. Uit de aangifte heeft het hof kunnen afleiden dat op enig moment tussen 30 januari 2016 en 7 februari 2016 is ingebroken in de woning (perceel) met adres [a-straat] te Suwâld. Het oordeel dat het de verdachte is geweest die deze diefstal met braak heeft begaan, berust op de volgende door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden:

(i) wanneer de aangever op 7 februari 2016 omstreeks 00:30 uur thuiskomt, staat in de stal een aanhanger met daarop twee motoren opgesteld (naar ik, EH, begrijp: met de bedoeling deze motoren nog weg te nemen);

(ii) omstreeks 06:30 uur komt een auto, naar de aangever vermoedt een Ford Focus, met gedoofde lichten aanrijden, welke auto vervolgens keert en weer wegrijdt;

(iii) kort daarop ziet de aangever dat een man een aanhanger voorttrekt die is voorzien van het kenteken [kenteken 2] ;

(iv) omstreeks 06:40 uur ziet een verbalisant een rode auto komen rijden uit de richting van de woning van de aangever;

(v) de aangetroffen aanhanger met kenteken [kenteken 2] hoort bij een rode auto, merk Ford Focus, die op naam staat van de vriendin van de verdachte;

(vi) de verdachte maakt van die auto gebruik, terwijl zijn vriendin in de tenlastegelegde periode van de auto geen gebruik heeft gemaakt;

(vii) onder de verdachte zijn later diverse bij de inbraak buitgemaakte goederen aangetroffen; en

(viii) de ontkennende verklaring van de verdachte is ongeloofwaardig en dus onaannemelijk.

7. Ik meen dat het hof op grond van deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, tot een bewezenverklaring heeft kunnen komen. De motivering van het daartoe strekkende oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en is tevens toereikend. De eerste klacht faalt.

8. De tweede in het middel vervatte klacht luidt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de diefstal in vereniging met één of meer anderen is begaan. Daartoe zoekt de steller van het middel aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 28 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3022,
NJ2018/310, m.nt. Wolswijk, voor zover daarin de in de recente rechtspraak zwaarder aangezette vereisten voor medeplegen zijn verwoord. In de bedoelde rechtspraak zijn allereerst hogere (materieelrechtelijke) eisen verbonden aan de kwalificatie medeplegen in relatie tot met name medeplichtigheid, en dus ook aan de vaststelling en waardering van ieders individuele bijdrage aan het delict. Daarnaast is de (strafvorderlijke) motiveringsplicht ter zake van medeplegen aangescherpt.^[13]Als echter het medeplegen in de bewijsvoering (nauwkeurig) is gemotiveerd, pleegt de Hoge Raad in cassatie de door de feitenrechter gegeven uitleg terughoudend te toetsen (indien daarover wordt geklaagd). Meer recentelijk zijn aan de Hoge Raad zaken voorgelegd, waarin over de (precieze) rolverdeling tussen de feitelijke deelnemers aan een samenwerkingsverband weinig was vastgesteld. In dergelijke gevallen kan sprake zijn van een situatie waarin het uitblijven van een aannemelijk verklaring van de verdachte van belang is voor de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde medeplegen kan worden bewezen. Zo heeft de Hoge Raad in enkele arresten het oordeel van het hof in stand gelaten, dat het – gezien het ontbreken van een verklaring of gezien de onaannemelijkheid van die verklaring – niet anders kan zijn dan dat sprake was van medeplegen.^[14]

9. Ook in de onderhavige zaak bevat de bewijsmotivering een overweging die inhoudt dat gezien de inhoud van de bewijsmiddelen de ontkennende verklaring van de verdachte onaannemelijk is. Deze verklaring van de verdachte en de daarop betrekking hebbende overweging zien echter op het daderschap van de verdachte. De bewijsklacht over het medeplegen komt niet op tegen het oordeel dat de verdachte
zelfbij het misdrijf als medepleger betrokken is geweest, maar klaagt dat niet afdoende blijkt dat een
anderepersoon aan dat feit een bijdrage van voldoende gewicht heeft geleverd. Dienaangaande heeft het hof – het vonnis bevestigende – enkel overwogen dat de aangever in de vroege ochtend van 7 februari 2016 een auto heeft zien rijden en kort daarna een man met een aanhanger zag lopen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk zijn de rechtbank en het hof ervan uitgegaan dat het daarbij om verschillende personen ging, zodat het ervoor moet worden gehouden dat ten minste twee personen toen met een gezamenlijk doel ter plaatse aanwezig waren. Uit de omstandigheid dat twee personen samen naar een woning zijn gegaan met het kennelijke doel daar goederen weg te nemen, goederen die mogelijk daar waren achtergelaten bij een eerdere inbraak aldaar door in elk geval de verdachte, volgt echter nog niet zonder meer dat ook tot het begaan van die eerdere inbraak tussen deze personen bewust en nauw is samengewerkt. In zoverre kan de steller van het middel worden toegegeven dat de motivering van de bewezenverklaring een tekortkoming kent.

10. Wat hiervan ook zij, tot cassatie zal de klacht mijns inziens niet kunnen leiden. In cassatie is immers niet met succes bestreden het oordeel dat de verdachte de diefstal
met braakaan de [a-straat] te Suwâld heeft begaan. Krachtens art. 311, eerste lid aanhef en onder 4°, Sr is een diefstal begaan door twee of meer verenigde personen (weliswaar) bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, maar dat is ingevolge art. 311, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr eveneens het wettelijk strafmaximum dat is gesteld op diefstal met braak. Het op de gedragingen van de verdachte gestelde strafmaximum wordt derhalve niet mede bepaald door het antwoord op de vraag of het feit in vereniging is gepleegd.^[15]De opgelegde straf blijft bovendien ruim onder dat strafmaximum. In ‘s hofs (overgenomen) strafmotivering wordt in beschrijvende zin opgemerkt dat de verdachte “samen met een ander een woninginbraak [heeft] gepleegd”, maar niet blijkt dat aan deze gezamenlijkheid bij de bepaling van de op te leggen sanctie gewicht is toegekend. Gelet op dit een en ander is het rechtens te respecteren belang van de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak niet evident. Ook bevat de cassatieschriftuur niet de in zo een geval in redelijkheid te verlangen toelichting op dat belang.^[16]

11. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

11. Het
tweede middelklaagt – gezien de toelichting – dat de bewezenverklaring van feit 2 ontoereikend is gemotiveerd, doordat het hof de onaannemelijke verklaring van de verdachte in zijn bewijsvoering heeft betrokken, zulks terwijl tussen het bewezenverklaarde feit en het voorhanden hebben van een bij dat feit weggenomen goed (een antiek pistooltje) een aantal maanden is verstreken.

11. Ten laste van de verdachte is onder feit 2 bewezenverklaard dat:

“hij op 22 april 2016 te Weidum, in de gemeente Littenseradiel, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning (perceel [c-straat] , aldaar) heeft weggenomen een (antiek) pistooltje en een (gouden) pen (met opdruk “OR”) en drie dasspelden (van respectievelijk goud, zilver en nikkel) en zeven spaarkaarten van de Poiesz-supermarkten en een VVV-bon en een zakhorloge en een doekspeld, toebehorende aan [betrokkene 5] , waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming.”

14. De door het hof bevestigde bewijsmotivering van de rechtbank houdt het volgende in (met vernummering van de voetnoten):

“Beoordeling van het bewijs

[…]

Feit 2.

Uit de aangifte van [betrokkene 5] (verder: aangever) blijkt dat hij op 22 april 2016 omstreeks 18.10 uur met zijn vrouw hun woning aan de [c-straat] te Weidum verlaat. Omstreeks 22.50 uur diezelfde dag komen zij bij hun woning. Enige tijd daarna ziet aangever dat het raam van de keuken open staat en dat er afdrukken van een breekwerktuig in het kozijn zitten.^[17]Het linkerdeurtje van het dressoir is opengebroken. De navolgende goederen zijn weggenomen: een (antiek) pistooltje, een (gouden) pen (met opdruk "OR"), drie dasspelden (van respectievelijk goud, zilver en nikkel), zeven spaarkaarten van de Poiesz- supermarkten, een VVV-bon, een zakhorloge en een doekspeld.^[18]

Op de auto (een rode Ford Focus) van [betrokkene 4] is een peilbaken geplaatst. Daaruit blijkt dat haar auto stil staat op de [d-straat] te Weidum op 22 april 2016 van 22.17 tot 22.49 uur.^[19]

Uit observaties van de politie blijkt dat verdachte de auto van [betrokkene 4] op 4 en 10 mei 2016 gebruikt.^[20]

Op 6 juli 2016 is de woning van verdachte doorzocht, waarbij tweeënzestig goederen in beslag worden genomen.^[21]Aangever herkent een onder verdachte in beslag genomen goed als zijn eigendom, te weten een antiek pistooltje.^[22]

De rechtbank acht het primair ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen op de wijze zoals deze uit de bewezenverklaring blijkt.”

15. De gronden waarop de rechtbank de bewezenverklaring van feit 2 heeft doen steunen, zijn door het hof als volgt aangevuld:

“Aanvulling met betrekking tot feit 2

Aanwezigheid verdachte bij de plaats delict op het tijdstip van het plegen van het delict

Verdachte heeft ter zitting van het hof op 21 april 2017 het volgende verklaard, zakelijk weergegeven:

Op 22 april 2016 zat ik in de avond in de Ford Focus van mijn vriendin [betrokkene 4] . De auto was geparkeerd daar. Het kan best op de [d-straat] te Weidum zijn geweest. Als u zegt dat dat dan tussen 22.17 uur en 22.49 uur was kan dat kloppen.

Deze verklaring voegt het hof toe aan de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen.

In het proces-verbaal van bevindingen op 15 juli 2016 opgemaakt door hoofdagent [verbalisant 2] (pagina 67 van het politiedossier), relateert deze [verbalisant 2] dat de plaats waar het peilbaken aangeeft dat de Ford Focus van [betrokkene 4] op 22 april 2016 tussen 22.17 uur en 22.49 uur aan de [d-straat] te Weidum stil heeft gestaan, op minder dan 150 meter afstand is van de woning waar de inbraak die avond heeft plaatsgevonden.

De inhoud van dit proces-verbaal voegt het hof eveneens toe aan het gebezigde bewijs.

Aantreffen gestolen antiek pistooltje bij verdachte

Zoals bij het bewijs in het vonnis van de rechtbank is opgenomen is bij verdachte in de woning het bij aangever gestolen antieke pistooltje aangetroffen. De omstandigheid van het voorhanden hebben van het gestolen voorwerp kan op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen redengevend zijn voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, indien verdachte geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven.

Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij dat antieke pistooltje ergens heeft gevonden. Over hoe en waar hij dat pistooltje heeft aangetroffen verklaart hij wisselend. Eerst verklaart hij dat hij het pistooltje los heeft gevonden, later verklaart hij dat het in een tas zat, weer even later zat het toch niet in een tas. Waar hij het heeft gevonden weet hij ook niet meer zo zeker. Hij denkt dat het ergens in het Leeuwarder Bos was. Later weer niet. Verdachte bevestigt dat het een opvallend pistooltje was en verklaart verder dat het de enige keer was dat hij zoiets heeft gevonden.

Naar het oordeel van het hof is deze verklaring van verdachte geen aannemelijke verklaring die de redengevenheid van de inhoud van gebezigde bewijsmiddelen voor het bewijs van het onder 2 tenlastegelegde ontzenuwt.”

16. Over de bewijsbaarheid van diefstal ingeval de verdachte één of meer gestolen goederen voorhanden heeft, stelt de Hoge Raad in de arresten van 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1323,
NJ2016/412 en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1315,
NJ2016/413 het volgende voorop:

“4.2.1. Bij de beoordeling van het middel moet mede het volgende worden betrokken. Aan het enkele voorhanden hebben van gestolen goederen kan niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat de betrokkene die goederen ook heeft gestolen. Voor de beoordeling van de betekenis die aan dat voorhanden hebben moet worden gehecht, zijn de feiten en omstandigheden van het geval van belang (vgl. HR 19 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2880, NJ 2010/475). Voor het medeplegen van diefstal geldt hetzelfde.

4.2.2.Bij die beoordeling kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor dat voorhanden hebben. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van het voorhanden hebben van de goederen kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo'n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem tenlastegelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (vgl. HR 3 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0733, NJ 1997/584).”

17. De steller van het middel huldigt het standpunt dat na een tijdsverloop van vijf maanden “niet meer aangenomen kan worden dat degene die een gestolen goed voorhanden heeft als dief daarvan kan worden aangemerkt als hij geen aannemelijke verklaring kan geven voor het voorhanden hebben”. Dit standpunt is in zoverre juist dat het tijdsverloop inderdaad één van de in dit verband relevante omstandigheden vormt.^[23]Anders echter dan betoogd wordt, heeft het hof het bewijs van de diefstal met braak niet afgeleid uit enkel het voorhanden hebben van één van de gestolen voorwerpen. Het hof heeft immers daartoe ook in aanmerking genomen dat (i) een bij de verdachte in gebruik zijnde auto op de avond van het bewezenverklaarde feit tussen 22:17 uur en 22:49 uur stil heeft gestaan op minder dan 150 meter afstand van de bedoelde woning en (ii) de verdachte heeft verklaard dat het kan kloppen dat hij daar toen is geweest. Deze omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, heeft het hof redengevend kunnen achten voor het bewijs van diefstal. Door in zijn bewijsoverwegingen te betrekken de omstandigheid dat de verdachte geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De bewijsmotivering is erdoor ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.^[24]

18. Het tweede middel faalt.

18. Beide middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden