ECLI:NL:PHR:2019:1436

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/02645 E

Zitting3 december 2019 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1937,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 30 mei 2018 door de Economische Kamer van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens ‘overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een geldboete van € 750,00 subsidiair 15 dagen hechtenis, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van een jaar. Ook zijn een aantal vogels verbeurdverklaard.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J. Wouters, advocaat te Middelburg, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld. Alvorens ik de middelen bespreek zal ik ten behoeve van een goed begrip eerst de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen weergeven.

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘ ‘hij op 8 april 2010 te [plaats] opzettelijk dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoorten, te weten

‘ één kleine goudvink (Pyrrhula pyrrhula) en

‘ vier kleine putters (Carduelis carduelis) en

‘ één kleine barmsijs (Carduelis flammea) en

‘ twee sijzen (Carduelis spinus) en

‘ drie vinken (Fringilla coelebs),

‘ onder zich heeft gehad.’

4. Deze bewezenverklaring rust op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. ‘1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 april 2010 (…), voor zover inhoudende als het relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

‘1. (…)

‘1. Op 8 april 2010 hebben wij, [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , met toestemming en in het bijzijn van de eigenaar een onderzoek ingesteld naar levende beschermde inheemse diersoorten (vogels) in de volière en kooien welke hingen en stonden in de garage en op het erf van het perceel [a-straat 1] te [plaats] .

‘1. Wij zagen dat in deze volière en kooien een aantal levende beschermde inheemse diersoorten (vogels) verbleven zoals vinken, kleine putters, kleine goudvinken, sijzen en kleine barmsijzen.

‘1. Om de levende beschermde inheemse diersoorten (vogels) op de juiste pootring te controleren hebben wij, verbalisanten, deze vogels gevangen en de pootringen onderzocht.

Op voornoemde datum en plaats troffen wij, verbalisanten, in totaal elf levende beschermde vogels aan die niet waren voorzien van een juiste pootring, te weten: een levende kleine goudvink (Pyrrhula pyrrhula), vier levende kleine putters (Carduelis carduelis), een levende kleine barmsijs (Carduelis flammea), twee levende sijzen (Carduelis spinus) en drie levende vinken (Fringilla coelebs). Bovengenoemde vogels waren volwassen vogels. De poten hadden een normale omvang.

2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 april 2010 (…), voor zover inhoudende als de verklaring van de verdachte:

(…)

Ik ben de eigenaar van deze vogels. (...) Eén vink zonder ring heb ik op de plaats gevonden. Ik heb deze vink in de kooi geplaatst, verzorgd en niet meer in vrijheid gesteld. (...) Eén kleine barmsijs (...) heeft (...) geen pootring meer. De andere vogels heb ik gekocht en niet op de pootringen gelet. Ik zie nu wel dat de pootringen niet goed zijn.

3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting van dit hof d.d. 16 mei 2018, voor zover inhoudende:

U, voorzitter, vraagt aan mij of ik de elf ten laste gelegde vogels onder mij had.

Dat is juist.’

5. Het
eerstemiddel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie in de vervolging. In de toelichting wordt erop gewezen dat de pootringen zijn verwijderd omdat de vogels zijn vrijgelaten en dat het voor de verdachte daardoor niet meer mogelijk was om een tegenonderzoek te laten uitvoeren. Daardoor zou een eerlijk proces niet meer mogelijk zijn geweest. De ‘beste praktijk die ook standaard in deze zaken wordt gevolgd’ zou, zo begrijp ik, daarin bestaan dat zowel de vogels als de daarbij behorende ringen ter controle aan de rechter worden voorgelegd.

6. Het hof heeft een namens de verdachte gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie als volgt samengevat en verworpen:

‘ ‘
Bewijspositie van de verdachte

‘ Door de verdediging is aangevoerd dat, nu er geen inventarislijst en geen foto’s zijn gemaakt van de in beslag genomen vogels met de betreffende pootringen en de pootringen zijn verwijderd omdat de vogels zijn vrijgelaten, sprake is van een onrechtmatig optreden van de opsporingsinstantie en de verdediging niet meer in staat is om een tegenonderzoek te laten plaatsvinden teneinde aan te tonen dat de vogels wel op de juiste wijze waren geringd. Dit dient volgens de verdediging te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

‘ Het hof overweegt het volgende.

‘ Volgens vaste jurisprudentie komt niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. Als het gaat om een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv - dus een onherstelbaar vormverzuim dat is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit - is voor dat rechtsgevolg alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5).

‘ Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het EHRM - dat “the proceedings
as a wholewere not fair”. Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen (HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059).

‘ Uit de stukken blijkt het volgende.

‘ Op 8 april 2010 heeft verbalisant [verbalisant 1] de ten laste gelegde vogels in beslag genomen. Dezelfde dag heeft verdachte in zijn verhoor te kennen gegeven geen afstand te doen van deze vogels. Gelet op de kosten van bewaring heeft [betrokkene 1] van de Dienst Regelingen van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit op 19 april 2010 het Functioneel Parket verzocht om een machtiging ex artikel 117, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering om de vogels vrij te laten. Voormelde machtiging is op 28 mei 2010 afgegeven en de vogels zijn op 3 juni 2010 vrijgelaten.

‘ Op 2 juni 2010 heeft een zitting plaatsgevonden naar aanleiding van een door de verdachte ingediend beklag. Bij beslissing van 30 juni 2010 is dat afgewezen. De verdachte was niet verschenen, naar later bleek omdat hij niet correct was opgeroepen.

‘ Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd leidt niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Weliswaar is, toen de vogels in beslag werden genomen, geen lijst opgemaakt van de inbeslaggenomen vogels met bijbehorende pootringen, zijn er kennelijk geen foto’s gemaakt van de vogels met de pootringen en zijn de vogels, nadat de pootringen waren verwijderd, vrijgelaten waardoor nader onderzoek naar de vogels in combinatie met de pootringen niet meer mogelijk is, doch deze omstandigheden leiden niet tot de gevolgtrekking dat door toedoen van de met opsporing en vervolging belaste functionarissen in de loop van het voorbereidend onderzoek ernstige inbreuken zijn gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde en daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte te kort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Evenmin is sprake van een zodanige inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Te meer nu de pootringen van de vogels zijn bewaard en de verdediging bij de rechter-commissaris in de gelegenheid is gesteld de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , die de waarnemingen hebben gedaan en de vogels in beslag hebben genomen, te bevragen over hun waarnemingen. Verbalisant [verbalisant 1] had de in beslag genomen pootringen bij het verhoor bij zich en de raadsman is in de gelegenheid geweest de pootringen aan hem en aan de rechter-commissaris te laten tonen. De verdediging heeft daarbij verbalisant [verbalisant 1] kunnen bevragen naar zijn waarnemingen, in samenhang bezien met de (aanwezige) pootringen.

‘ Voorts overweegt het hof dat de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft medegedeeld dat het Openbaar Ministerie conform het destijds geldende beleid heeft gehandeld en niet om de belangen van de verdediging te frustreren.’

7. In het door het hof genoemde HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059,
NJ2017/51 m.nt. Kooijmans heeft Uw Raad overwogen:

‘2.3.3. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, afgezien van de in de wet geregelde gevallen, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. Als het gaat om een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv - dus een onherstelbaar vormverzuim dat is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit - is voor dat rechtsgevolg alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een goede procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5).
2.3.4. Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het EHRM - dat “the proceedings
as a wholewere not fair”. Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. Aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring worden hoge eisen gesteld.
Andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging liggen meer in de rede indien sprake is van een - onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare - schending van de verdedigingsrechten. (…)’

8. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in verband met de onmogelijkheid van onderzoek van belastend bewijsmateriaal of het in geding brengen van ontlastend materiaal is in rechtspraak van Uw Raad een aantal malen aan de orde geweest. In HR 18 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0643,
NJ1997/484 m.nt. Reijntjes was de verdachte onder meer veroordeeld wegens het tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig hebben van 40.000 hennepplanten (in een kas). De raadsman had aangevoerd dat het OM in de vervolging van dit feit niet-ontvankelijk diende te worden verklaard omdat het ondanks zijn wetenschap van het verzoek van de verdediging aan de rechter-commissaris om contra-expertise de in beslag genomen hennepplanten had laten vernietigen. De verdachte had volgens de verdediging met die contra-expertise willen aantonen dat sprake was van kennelijke zaadwinning. Volgens het hof was niet aannemelijk geworden dat de officier van justitie had gehandeld met de bedoeling de verdachte in zijn verdedigingsbelang te schaden. Nu de resultaten van het aangevochten onderzoek niet voor het bewijs werden gebezigd en de verdediging ruimschoots in de gelegenheid was geweest de ter terechtzitting aanwezige getuige-deskundige te ondervragen en tegen diens verklaring in te brengen wat tot verdediging kon dienen, achtte het gerechtshof de schending niet van zodanig gewicht dat het OM niet-ontvankelijk diende te worden verklaard. Uw Raad casseerde evenwel: het hof was voorbijgegaan aan het verweer dat de verdachte zo de enige mogelijkheid was onthouden om door middel van een ruimere monstername aan te tonen dat de meeste planten inderdaad beduidend meer zaad bevatten en aldus aannemelijk te maken dat de door hem geteelde hennep kennelijk bestemd was voor zaadwinning.

9. Ook uit HR 21 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4600,
NJ2011/318 kan worden afgeleid dat de onmogelijkheid van onderzoek van belastend bewijsmateriaal en van het in het geding brengen van ontlastend materiaal onder omstandigheden kan rechtvaardigen dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard. De verdachte in deze zaak werd verdacht van vermogensdelicten. In het voorbereidend onderzoek waren ordners met administratie in beslag genomen waarin zich volgens de verdediging ontlastend materiaal bevond. Die ordners waren zoek geraakt. De verdediging voerde aan dat het OM niet-ontvankelijk verklaard diende te worden. Het hof honoreerde dat verweer voor die feiten waarbij ‘de verdachte en zijn medeverdachte bij hun verhoor ter terechtzitting in hoger beroep hun standpunt uitdrukkelijk hebben willen toelichten aan de hand van verdwenen administratie’. In cassatie werd geklaagd over het oordeel van het hof dat het OM in de vervolging van de andere zaken wel ontvankelijk was. Dat middel slaagde. Uw Raad nam daarbij in aanmerking dat hetgeen namens de verdachte was aangevoerd erop neerkwam ‘dat hij ook ten aanzien van alle overige feiten in zijn verdediging wordt belemmerd door de omstandigheid dat de administratie ontbreekt’.

10. A-G Knigge is eerder ingegaan op ‘gevallen waarin sprake is van ‘verdwenen’ bewijsmateriaal’ en heeft zich afgevraagd of aan die gevallen ‘voldoende recht wordt gedaan als zij alleen in de sleutel van art. 359a Sv worden gezet’.^[1]Hij wijst erop dat als in het geval van laatstgenoemd arrest de administratie ‘door een calamiteit verloren was gegaan’ het resultaat nog steeds was ‘dat de verdachte zich door het ontbreken van de administratie niet goed kon verdedigen’. Hij leidt uit rechtspraak van Uw Raad af dat de omstandigheid dat door ‘verdwenen’ bewijsmateriaal geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces een zelfstandige grond voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM oplevert. Ik lees in HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059,
NJ2017/51 m.nt. Kooijmans, rov. 2.3.4 (al was de casus in dat arrest een andere) een bevestiging van de juistheid van die gedachtegang. Dat brengt mee dat bij het honoreren of verwerpen van dit type verweren niet beslissend is of ‘doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan’. Doorslaggevend zijn aard en ernst van de inbreuk, waarbij het – in de bewoordingen van Uw Raad – in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en niet kan worden gecompenseerd. Uw Raad verbindt deze grond voor niet-ontvankelijkheid aan het oordeel dat
‘the proceedings as a whole were not fair’ en daarmee aan rechtspraak van het EHRM.

11. Hoving heeft in zijn dissertatie de rechtspraak van het EHRM inzake deskundigenbewijs geanalyseerd.^[2]Hij benoemt als algemeen aspect van de rechtspraak inzake art. 6 EVRM dat een schending alleen wordt aangenomen als sprake is van ‘
actual prejudice’. In art. 6 EVRM te onderscheiden rechten die van belang zijn in verband met deskundigenbewijs, zijn onder meer het recht op ‘
equality of arms’ en het recht op tegenspraak oftewel ‘
adversarial proceedings’ (p. 303). ‘Vanwege het recht op tegenspraak moet aan de verdediging de gelegenheid worden geboden om in het strafproces deskundigenbewijs te betwisten, wanneer dit deskundigenbewijs aan de feitenrechter wordt gepresenteerd als bewijsmateriaal voor of tegen het standpunt dat de verdachte de tenlastegelegde feiten heeft begaan. Er zijn verschillende manieren waarop in het strafproces deskundigenbewijs kan worden betwist.’ Hoving verwijst daarbij naar EHRM 11 december 2008, Mirilashvili v. Rusland, appl. no. 6293/04, rov. 190, waar wordt gewezen op de mogelijkheid om vragen voor te leggen aan de deskundige en de mogelijkheid om deze ter terechtzitting te ondervragen, en in aanvulling daarop wordt gesteld:
‘In certain circumstances the refusal to allow an alternative expert examination of material evidence may be regarded as a breach of Article 6 § 1’. Verder kan de verdachte ook de gelegenheid worden geboden te participeren in het onderzoek door de deskundige (p. 325-326).

12. Een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling of de verdediging adequate mogelijkheden heeft gehad om deskundigenbewijs te betwisten is de partijdigheid van de deskundige. Dat speelt evenwel vooral een rol als wordt geklaagd dat de deskundige niet onpartijdig en onafhankelijk was. Bij de beoordeling van de partijdigheid speelt een rol welke partij de deskundige heeft ingeschakeld, of de deskundige verantwoordelijk was voor de aanvang van de vervolging, wie de werkgever van de deskundige is, persoonlijke omstandigheden van de deskundige en een dominante rol van de deskundige.^[3]Indien van een partijdige deskundige sprake is, beziet het EHRM of compenserende maatregelen zijn genomen.^[4]

13. In de onderhavige zaak is als bewijsmiddel gebruikt een proces-verbaal opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , waarin zij verslag doen van een onderzoek naar ‘levende beschermde inheemse diersoorten (vogels) in de volière en kooien’ van de verdachte. Zij relateren dat zij ‘zagen dat in deze volière en kooien een aantal levende beschermde inheemse diersoorten (vogels) verbleven zoals vinken, kleine putters, kleine goudvinken, sijzen en kleine barmsijzen’. Zij troffen daarbij ‘in totaal elf levende beschermde vogels aan die niet waren voorzien van een juiste pootring’. De verdachte heeft in een tot het bewijs gebezigde verklaring die in een proces-verbaal van bevindingen van 15 april 2010 is opgenomen verklaard dat hij ‘de eigenaar van deze vogels’ is. Hij spreekt daarbij expliciet over een vink en een kleine barmsijs en over de ‘andere vogels’ waarvan hij nu ziet ‘dat de pootringen niet goed zijn’. En tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte de vraag of hij de elf ten laste gelegde vogels onder zich had beantwoord met: ‘Dat is juist’.

13. Tegen die achtergrond kan het middel naar het mij voorkomt worden verworpen. Het loslaten van de vogels impliceert dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest te (laten) onderzoeken of de in de tenlastelegging vermelde vogels daadwerkelijk een goudvink, vier kleine putters, een kleine barmsijs, twee sijzen en drie vinken waren. Het loslaten brengt ook mee dat de verdachte definitief van die mogelijkheid is beroofd. Uit de verklaringen die de verdachte kort na de inbeslagneming en ter terechtzitting in hoger beroep aflegt, blijkt evenwel dat hij niet betwist dat hij deze elf vogels onder zich had. De klacht in cassatie is ook alleen dat geen tegenonderzoek mogelijk was ‘om aan te tonen dat de vogels wel op de juiste wijze waren geringd’. Van ‘
actual prejudice’ door het loslaten van de vogels is zo bezien geen sprake. Het hof wijst er daarbij op dat de pootringen zijn bewaard; dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld beide verbalisanten bij de rechter-commissaris te ondervragen en dat verbalisant [verbalisant 1] daarbij de in beslag genomen pootringen bij zich had. Uit hetgeen het hof in andere context heeft overwogen volgt dat daarbij een loep aanwezig was (zie de bespreking van het derde middel). In aanmerking genomen dat de verdachte niet heeft betwist dat hij de elf in de bewezenverklaring vermelde vogels onder zich had, heeft het hof het verweer op niet onbegrijpelijke en toereikende gronden verworpen.

13. Het eerste middel faalt.

13. Het
tweedemiddel klaagt over de verwerping van een verweer strekkend tot bewijsuitsluiting op de voet van art. 359a Sv. Het hof zou, zo begrijp ik, het verweer dat de verbalisanten zich niet (tijdig) hebben gelegitimeerd en dat daaraan als rechtsgevolg bewijsuitsluiting zou dienen te worden verbonden, op ontoereikende gronden hebben verworpen.

13. Het hof heeft een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer gericht op bewijsuitsluiting als volgt samengevat en verworpen (met weglating van voetnoten):

‘ ‘
Geen bewijsuitsluiting ex artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering

‘ De verdediging heeft op een aantal gronden – nader verwoord in haar pleitnota – bepleit dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] onrechtmatig hebben gehandeld.

‘ Het hof stelt voorop dat de verdediging niet een verweer heeft gevoerd in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, nu de verdediging niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren vermeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering heeft aangegeven tot welk rechtsgevolg het vermeende verzuim zou moeten leiden. Reeds om die reden behoeft het verweer geen bespreking.

‘ Desalniettemin overweegt het hof het volgende.

‘ Blijkens het dossier hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 8 april 2010 een controle verricht op het adres [a-straat 1] te [plaats] , het woonadres van de verdachte. Verbalisant [verbalisant 1] was Inspecteur in bijzondere dienst van de Stichting Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming en buitengewoon opsporingsambtenaar tevens controleur Flora en Fauna bij de Algemene Inspectiedienst van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Verbalisant [verbalisant 2] was Districtsinspecteur bij de Stichting Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar. De echtgenote van de verdachte, [betrokkene 2] , heeft de deur van de woning opengedaan en verbalisant [verbalisant 1] heeft gevraagd de verdachte te mogen spreken inzake de vogels. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn vervolgens binnengelaten en zij troffen de verdachte in de woonkamer aan. Verbalisant [verbalisant 1] heeft vervolgens de verdachte medegedeeld dat zij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , kwamen voor een controle op de naleving van de Flora- en faunawet. Verbalisant [verbalisant 1] heeft zich hierbij gelegitimeerd als toezichthoudend ambtenaar als bedoeld in art. 5.11 van de Algemene wet bestuursrecht en als buitengewoon opsporingsambtenaar. Verbalisant [verbalisant 2] heeft zich in de woning gelegitimeerd als buitengewoon opsporingsambtenaar en hij heeft medegedeeld dat hij toezichthouder was. Met toestemming van de verdachte zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] – in aanwezigheid van de verdachte – tot controle van de vogels overgegaan.

‘ De ten laste gelegde vogels zijn vervolgens in beslag genomen, omdat die vogels (volgens de verbalisanten) niet waren voorzien van een pootring dan wel niet waren voorzien van de wettelijk voorgeschreven pootring.

‘ Het hof heeft geen reden om aan de inhoud van het proces-verbaal en de door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen, waaraan het voorgaande is ontleend, te twijfelen.

‘ Ingevolge het destijds vigerende artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden is degene die belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan (...) en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Met de rechtbank stelt het hof vast dat niet aan deze verplichting is voldaan. Pas nádat de verbalisanten werden binnengelaten door de echtgenote van de verdachte hebben zij zich in de woonkamer tegenover de verdachte gelegitimeerd. Hiermee is gehandeld in strijd met voormeld wetsartikel. Naar het oordeel van het hof levert dit een vormverzuim op. Nu de verbalisanten zeer kort na het binnentreden en nog vóórdat de controle daadwerkelijk een aanvang nam, zich wel hebben gelegitimeerd, laat het hof het bij de enkele vaststelling dat sprake is van een vormverzuim.

‘ De verdediging heeft gesteld dat de verbalisanten door het zich voordoen als kopers van vogels onder valse voorwendselen zijn binnengetreden.

‘ Het hof ziet geen enkele aanwijzing dat de verbalisanten onder valse voorwendselen de woning zijn binnengetreden. Ook als de verbalisanten hebben verklaard dat zij kwamen voor de vogels en (desgevraagd) hebben bevestigd dat dit was naar aanleiding van de (internet)advertentie hebben zij niet onrechtmatig gehandeld: zij kwamen immers ter controle op de vogels en de aanleiding daartoe was onder meer – zoals [verbalisant 1] ten overstaan van de rechter-commissaris heeft verklaard – de omstandigheid dat verdachte had geadverteerd voor de inkoop dan wel verkoop van vogels. Dat de verdachte dit heeft geïnterpreteerd als het verschijnen van kopers moet voor zijn rekening blijven.

‘ Dat de verbalisanten, met een toezichthoudende taak, zijn aangevangen met een controle van de vogels en vervolgens, na te hebben geconstateerd dat sprake was van overtreding van de Flora- en faunawet, zijn overgegaan tot opsporing en hun bevindingen hebben gerelateerd in een proces-verbaal, is toegestaan. Dat dit in een proces-verbaal van de LID is gerelateerd is niet ongeoorloofd en brengt niet mee dat het proces-verbaal niet voor het bewijs zou mogen worden gebruikt.

‘ Op grond van hun waarnemingen waren de verbalisanten vervolgens gerechtigd de vogels in beslag te nemen.

‘ (…)

‘ Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat er geen redenen zijn om te komen tot bewijsuitsluiting.’

18. In HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:437 heeft Uw Raad overwogen:

‘2.3. In de hiervoor onder 2.2 weergegeven overwegingen van het Hof ligt als diens oordeel besloten dat het in het middel bedoelde verweer inhield dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv en dat zulks tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Reeds omdat uit niets blijkt dat bij de behandeling van de zaak door het Hof door of namens de verdachte iets is aangevoerd over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel, heeft het Hof het verweer zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk verworpen.’

19. In de pleitnota die de raadsman in hoger beroep heeft overgelegd is onder meer een passage te vinden onder het kopje ‘Onrechtmatig binnentreden’. Daarin wordt de rechtmatigheid van het binnentreden (gerelateerd aan de legitimatieplicht) bestreden; aan het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel wordt geen aandacht besteed. In dat licht komt ’s hofs overweging dat de verdediging niet duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de factoren vermeld in (het tweede lid van) artikel 359a Sv heeft aangegeven tot welk rechtsgevolg het vermeende verzuim zou moeten leiden niet onbegrijpelijk voor. Deze overweging, die de verwerping van het verweer zelfstandig draagt, wordt in het middel of de toelichting daarop niet bestreden. Alleen al om die reden kan het middel niet slagen.^[5]

20. Het middel faalt.

20. Het
derdemiddel klaagt, zo begrijp ik, dat het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op het verweer dat niet met voldoende zekerheid zou zijn komen vast te staan dat de vogels niet een pootring hadden of waren voorzien van een onjuiste pootring. Het hof zou niet zijn ingegaan op de stelling dat de ringnummers die het proces-verbaal noemt de verdachte onbekend voorkomen. De steller van het middel klaagt in dat verband ook over ’s hofs afwijzing van een verzoek om nader onderzoek. Ten slotte zou het hof niet zijn ingegaan op het standpunt dat ‘de vaststellingen omtrent de ringen en de wijze van meten onoordeelkundig is geweest’.

20. Het middel presenteert deze klacht als een bewijsklacht; zij ziet evenwel op overwegingen die het hof heeft opgenomen onder het kopje ‘Strafbaarheid van het bewezen verklaarde’. Onder dat kopje heeft het hof het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

‘ ‘
Algemeen

‘ Op grond van artikel 75, eerste lid, van de Ffw – zoals dit luidde ten tijde van het bewezenverklaarde en voor zover hier van belang – kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vrijstelling worden verleend van de bij artikel 13 bepaalde verboden. Voor het gebruik van een vrijstelling hoeft niet vooraf een aanvraag te worden ingediend. Van een vrijstelling kan direct gebruik worden gemaakt, mits aan alle daaraan verbonden voorwaarden wordt voldaan.

Op grond van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, jo. artikel 6, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten – zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde en voor zover hier van belang –
[hierna telkens: het Besluit]gelden de bij artikel 13 Ffw bepaalde verboden niet ten aanzien van gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort,
indien de houder kan aantonen dat de vogels zijn gefokt en voor zover (onder andere) deze vogels zijn voorzien van een gesloten pootring.

In het tweede lid van artikel 6 van het Besluit is bepaald dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld betreffende de uitgifte en kenmerken van gesloten pootringen. Op grond van artikel 1 van de Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens – zoals dit luidde ten tijde van het bewezenverklaarde en voor zover hier van belang –
[hierna telkens: de Regeling]wordt onder een ‘gesloten pootring’ verstaan een individueel gemerkte, ononderbroken ring of manchet, zonder enige naad of las, waarmee op geen enkele wijze is geknoeid en waarvan het formaat zodanig is dat hij, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt.

Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Regeling dienen in Nederland afgegeven gesloten pootringen met een diameter van 2,5 tot en met 2,9 millimeter op zodanige manier zijn voorzien van een breukzone dat de ring knapt indien de ring wordt opgerekt.

In artikel 4, eerste lid, van de Regeling is bepaald dat een in Nederland afgegeven gesloten pootring ten minste is voorzien van de letters NL, de aanduiding van de binnendiameter tot in tienden van een millimeter, de laatste twee cijfers van het jaartal waarin de ring mag worden aangebracht en, per ringmaat, een uniek nummer bestaande uit de bondscode, een kweeknummer en een volgnummer.

In artikel 5, eerste lid, van de Regeling is opgenomen dat van een in Nederland in gevangenschap geboren en gefokt exemplaar van in de bijlage bij die Regeling opgenomen soorten vogels moet zijn voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een, voor zover vermeld, in die bijlage vastgestelde diameter.

De verweren en verzoeken wat betreft onderzoek aan de ringen

Art. 5, eerste lid in verband met art 6, eerste lid van het Besluit vormt een uitzondering op het verbod van art. 13 Ffw. Het ligt op de weg van de verdachte om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit kan worden afgeleid dat (aannemelijk is dat) het uitzonderingsgeval zich voordoet.

De verweren van de verdachte komen er op neer dat de uitzondering van toepassing is, maar dat hij dat door toedoen van de verbalisanten niet (meer) aannemelijk kan maken. De verdachte heeft in dat verband verweren gevoerd met betrekking tot de juistheid van de waarnemingen en conclusies van de verbalisanten met betrekking tot de ringen.

De verdediging heeft voorts ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 16 mei 2018 een aantal verzoeken gedaan die er – kort gezegd – op neerkomen dat nader onderzoek moet worden verricht waaruit de onjuistheid van die waarnemingen en conclusies kan blijken:

i. Het verzoek tot het opvragen van het verslag van de controle van de vogels ten tijde van de vogelgriep (2008) en dit verslag aan het dossier toe te voegen;

ii. Het verzoek tot het horen van [betrokkene 3] als deskundige met betrekking tot pootringen;

iii. Het verzoek om alle stuk geknipte ringen van alle in beslag genomen vogels ter terechtzitting te overleggen;

iv. Het verzoek om de pootringen te laten beoordelen door een voor beide kanten aanvaardbare deskundige (dit verzoek heeft kennelijk geen betrekking op de barmsijs en de tweede en derde vink, nu deze vogels niet waren voorzien van een pootring);

v. Nader onderzoek naar de sijs, met volgens het proces-verbaal het ringnummer NB E555 08 24, om – bij twijfel – aan te tonen dat het nummer NB555 van een andere kweker is;

Het hof acht die verweren en die verzoeken van de verdediging onvoldoende onderbouwd op grond van het volgende.

Art. 5, eerste lid, van het Besluit kent cumulatieve eisen: naast de eis van de pootring moet de houder kunnen aantonen dat de vogels gefokt zijn.

Gelet hierop had het op de weg van de verdediging gelegen om de verweren en verzoeken te onderbouwen met gegevens en stukken om aan te tonen dat de vogels gefokt zijn. Dan had de verdediging immers precies kunnen aangeven welke vogel van welke ring voorzien was én de legale herkomst van de vogel kunnen aantonen (aantoonbare kweek door de verdachte ofwel aantoonbare kweek door degene van wie hij de vogel had verkregen).

De enkele stelling van de verdachte dat de door de verbalisanten genoemde ringnummers van de sijzen niet kloppen en dat hij twee sijzen met andere ringnummers mist is daartoe onvoldoende.

Ook zijn de in eerste aanleg overgelegde verklaringen van [betrokkene 4] (over een op 28 november 2009 uit België meegebrachte kleine putterpop; zou de derde putter zijn), en van [betrokkene 5] (over een major putter, zou de 4e putter zijn) onvoldoende als onderbouwing omdat daaruit het ringnummer met onvoldoende zekerheid is komen vast te staan terwijl die van [betrokkene 6] (waarin wel het ringnummer wordt genoemd, betreft de 2e kleine putter) onvoldoende is omdat deze slechts inhoudt dat volgens die [betrokkene 6] de vogel “eerlijk gekocht en goed geringd” is, zonder dat de (gefokte) herkomst duidelijk wordt.

In verband met een aantal vogels heeft de verdachte ter terechtzitting verwezen naar overgelegde kweekkaarten uit zijn administratie. Die kweekkaarten bevatten echter geen van alle het volledige ringnummer van de betreffende vogels.

De verdediging stelt ten aanzien van de 1e kleine putter (…) dat het geen verplichting is de kweekkaarten te bewaren. Het hof is het met de verdediging eens dat er geen administratieplicht is voor verdachte. Dat laat onverlet dat het aan de verdachte is om voldoende concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit aannemelijk wordt dat de vogels gefokt zijn en van de juiste pootringen zijn voorzien. Compleet ingevulde kweekkaarten, d.w.z. kweekkaarten voorzien van een compleet ringnummer als bedoeld in artikel 4 van de Regeling waardoor er een eenduidig verband is tussen ringnummer en individuele vogel, kunnen in dat verband zeer dienstig zijn.

Nu het hof de verweren en verzoeken onvoldoende onderbouwd acht worden de verweren verworpen en de verzoeken – waarvan het hof toewijzing ook overigens niet noodzakelijk acht – afgewezen.

Daarbij overweegt het hof ten aanzien van de verzoeken nog aanvullend:

i. dat, zo een aantal van de bij de verdachte in beslag genomen vogels eerder is gecontroleerd en er toen geen gebreken zouden zijn geconstateerd, dit niet inhoudt dat de waarnemingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet betrouwbaar zouden zijn;

ii. dat het hof zich voldoende voorgelicht acht door het verhoor van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en het verslag van [betrokkene 7];

iii. dat verbalisant [verbalisant 1] de pootringen bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris heeft meegenomen om deze ringen te kunnen tonen. Bij dat verhoor was de raadsman aanwezig. Aan verbalisant [verbalisant 1] is toen verzocht om een tweetal pootringen te tonen aan welk verzoek hij heeft voldaan. Bij het verhoor had men de beschikking over een verlichte loep die tienmaal vergroot. De raadsman had bij dat verhoor kunnen verzoeken om alle pootringen te kunnen bekijken dan wel door de rechter-commissaris te laten bekijken, maar heeft dat kennelijk niet nodig geoordeeld. Nu de raadsman al de gelegenheid heeft gehad om de pootringen te kunnen (laten) bekijken en verbalisant [verbalisant 1] om uitleg had kunnen vragen, ziet het hof geen noodzaak om de pootringen (alsnog) ter terechtzitting te laten tonen;

iv. dat verdachte bij zijn verhoor ten overstaan van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] heeft verklaard dat hij, met uitzondering van de (het hof begrijpt: derde) vink zonder pootring en de kleine barmsijs, de vogels heeft gekocht en dat hij niet op de pootringen heeft gelet.

Deels ten overvloede overweegt het hof nog het volgende met betrekking tot de afzonderlijke vogels:

Kleine goudvink

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een volwassen kleine goudvink aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gemeten dat de binnendiameter van de gesloten pootring (NB 6CZD 08 NL 2.7 15) 3,02 mm was. Aangezien in de bijlage bij de Regeling – zoals die luidde ten tijde van het bewezenverklaarde en voor zover hier van belang – is opgenomen dat de maximale ringmaat voor een kleine goudvink 2,7 mm is, terwijl verbalisant [verbalisant 1] heeft gemeten dat de binnendiameter van de pootring 3,02 mm is, was de kleine goudvink voorzien van een pootring met een grotere pootring dan wettelijk was toegestaan. Derhalve heeft de verdachte ter zake van de kleine goudvink niet voldaan aan het bepaalde in artikelen 1 en 5, eerste lid, van de Regeling, zodat ten aanzien van deze vogel reeds om voormelde redenen, ook afzonderlijk bezien, geen sprake is van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

Eerste kleine putter

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een volwassen kleine putter aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat de pootring van deze putter – met als opschrift BEC NL 3932 3.0 08 03 – moeiteloos kon worden verwijderd zonder de gesloten pootring te breken of te beschadigen dan wel de poten van de kleine putter te verwonden. Het hof heeft geen reden om aan de waarneming te twijfelen.

Aangezien deze pootring alleen al op deze grond niet voldoet aan de eis van artikel 1 van de Regeling dat het formaat zodanig moet zijn dat de ring, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt, is geen sprake (…) van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

Bij de rechter-commissaris is deze pootring door verbalisant [verbalisant 1] getoond. De pootring heeft blijkens het proces-verbaal het opschrift: BEC NL 3932 3.0 08 03. De ringmaat bedraagt derhalve 3.0 mm. Voor een kleine putter is echter de vereiste ringmaat maximaal 2.5 mm.

De raadsman is zelf aanwezig (…) geweest bij het tonen van de pootring aan de rechter-commissaris. Uit het proces-verbaal blijkt niets van enige opmerking van de zijde van de raadsman over de juistheid van hetgeen als ringnummer op de pootring is vermeld.

De verdediging heeft gesteld dat dit de ring is van een dode goudvink en dat die abusievelijk aan de eerste kleine putter is toegeschreven.

Hof acht onvoldoende aannemelijk dat de verbalisanten een losse pootring hebben meegenomen en die pootring ten onrechte hebben toegeschreven aan de eerste kleine putter. Het lag op de weg van de verdachte om dit aan te tonen.

Tweede kleine putter

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een tweede volwassen kleine putter aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat met de pootring was geknoeid, omdat de gesloten pootring aan de buitenkant sporen van een tang vertoonde en aan de binnenkant was opgerekt. Het hof neemt van de verdediging aan dat de desbetreffende putter in België is gekocht en was geringd met een in België afgegeven pootring, maar evenals in Nederland is het in België verboden om een beschermde inheemse vogel onder zich te houden waarmee met de pootring is geknoeid. Het hof wijst daarbij op artikel 36, vijfde lid, van de Verordening (EG) Nr. 1808/2001 van de commissie van 30 augustus 2001 houdende uitvoeringsbepalingen van Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad inzake de bescherming van in het wild levende dier- en plantensoorten door controle op het desbetreffende handelsverkeer
[hierna telkens: Verordening], waarin is opgenomen:

“In gevangenschap geboren en gefokte vogels worden gemerkt met behulp van een naadloze, gesloten pootring - d.w.z. een ononderbroken ring of manchet, zonder enige naad of las, waarmee op geen enkele wijze is geknoeid - die van een uniek merkteken is voorzien, waarvan het formaat zodanig is dat hij, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet meer kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt, en die commercieel voor dat doel is vervaardigd.”

Derhalve heeft de verdachte ter zake van de tweede kleine putter niet voldaan aan het bepaalde in artikel 1 van de Regeling, zodat ten aanzien van deze vogel reeds om die reden, geen sprake is van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

Het verweer van de verdediging dat in België een andere maximale ringmaat geldt dan in Nederland, behoeft gelet op het vorenoverwogene geen bespreking meer.

Derde kleine putter

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een derde volwassen kleine putter aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. De verbalisanten hebben gerelateerd dat met de pootring was geknoeid. De rechter-commissaris heeft deze pootring – in aanwezigheid van de raadsman – bekeken en heeft waargenomen dat de pootring paars/lila van kleur is, dat op de buitenzijde van de ring streepjes zichtbaar zijn van een lichtere kleur en dat de binnenzijde van de ring is beschadigd: op sommige plaatsen is de pootring lichter van kleur. [verbalisant 1] heeft toen opgemerkt dat aan de binnenzijde van de ring schuifsporen zichtbaar zijn die er op duiden dat er iets door de ring heen is geslagen.

Met het waarnemen van streepjes van een lichtere kleur aan de buitenzijde van de pootring en
beschadigingen aan de binnenzijde– de pootring was op sommige plaatsen lichter van kleur – is voldoende komen vast te staan dat geen sprake is van een pootring waarmee op geen enkele wijze is geknoeid, zoals vereist in artikel 1 van de Regeling.

De raadsman is zelf aanwezig (…) geweest bij het tonen van de ring aan de rechter-commissaris. Uit het proces-verbaal getuigenverhoor blijkt niets van enige opmerking van de zijde van de raadsman over de juistheid van de waarnemingen van de rechter-commissaris en getuige [verbalisant 1] .

Het hof heeft uit het onderzoek onvoldoende aanwijzingen verkregen dat de beschadigingen zouden zijn ontstaan bij het aanbrengen van de pootring dan wel doordat of nadat de pootring van de poot van de vogel is verwijderd, zoals door de verdediging wordt gesteld.

Door de verdediging is het verweer gevoerd dat niet met de pootring kan zijn geknoeid omdat de breuklijn van de pootring dan zou breken. De verdediging heeft daarbij verwezen naar de beantwoording van vragen door [betrokkene 7], voormalig voorzitter van de Vereniging Belangenbehartiging Europese Cultuurvogel. Door [betrokkene 7] wordt namelijk gesteld dat een pootring door oprekken onherroepelijk knapt.

Het hof merkt op dat [betrokkene 7] ook heeft verklaard dat het niet onmogelijk is om een pootring op te rekken: ‘aluminium (legering) kan zacht gemaakt worden door verhitting tot 300 graden Celsius, gevolgd door langzame afkoeling. Dit is altijd te zien aan de kleurverandering en een craquelé-effect, temeer daar de ring ook na het verhitten bij het oprekken weer hard wordt en dan nogmaals verhit moet worden. Zo’n gemanipuleerde ring vertoont altijd dwarse beschadigingen en dit maakt zo’n ring, naast de andere kenmerken, makkelijk herkenbaar’.

Daarnaast heeft verbalisant [verbalisant 2] bij de rechter-commissaris verklaard dat een pootring kan worden uitgehold dan wel opgerekt zonder dat de breukzone breekt. Hij heeft verklaard dat hij wel eens een ring met een breukzone heeft gezien die groter was dan de maat die op de ring was aangegeven. Voorts heeft hij verklaard dat de aan de in beslaggenomen pootringen waargenomen krassen verticale krassen waren.

Dit komt overeen met de verklaring van [betrokkene 7] dat een gemanipuleerde pootring dwarse beschadigingen vertoont.

De omstandigheid dat volgens de verdediging de desbetreffende putter in België is gekocht en was geringd met een in België afgegeven pootring maakt niet dat de putter valt onder de vrijstelling. Evenals in Nederland is het in België verboden om een vogel onder zich te houden waarmee met de pootring is geknoeid. Het hof wijst daarbij op artikel 36, vijfde lid, van de Verordening, waarin is opgenomen:

Gelet op het voorgaande heeft de verdachte ter zake van de derde kleine putter niet voldaan aan het bepaalde in artikel 1 van de Regeling, zodat ten aanzien van deze vogel geen sprake is van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

Het verweer van de verdediging dat in België een andere maximale ringmaat geldt dan in Nederland, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen bespreking.

Vierde kleine putter

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een vierde volwassen kleine putter aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat op de pootring als ringmaat 2.7 was vermeld.

Het hof heeft geen reden om aan de waarneming te twijfelen.

Aangezien in de bijlage bij de Regeling is opgenomen dat de maximale ringmaat voor een kleine putter 2,5 mm is, terwijl op de ring van de desbetreffende kleine putter als binnendiameter 2.7 is vermeld, was de kleine putter voorzien van een grotere pootring dan wettelijk was toegestaan. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat het, anders dan verdachte stelt, niet ging om een major putter, maar om een kleine putter. Derhalve heeft de verdachte ter zake van de vierde kleine putter niet voldaan aan het bepaalde in artikel 5, eerste lid, van de Regeling, zodat ten aanzien van deze vogel geen sprake is van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

Kleine barmsijs

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een volwassen kleine barmsijs aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. De verbalisanten hebben gerelateerd dat deze kleine barmsijs ongeringd was.

Het hof heeft geen reden om aan de waarneming te twijfelen.

Derhalve heeft de verdachte ter zake van de kleine barmsijs niet voldaan aan het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van het Besluit, zodat ten aanzien van deze vogel geen sprake is van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

De verdediging heeft betoogd dat de kleine barmsijs de pootring in het nest heeft verloren en dat daarna deze ring niet opnieuw kon worden aangebracht. Wat daar ook van zij, het lag op de weg van de verdachte om, indien de vogel niet meer kon worden voorzien van de juiste pootring, aannemelijk te maken dat een pootring met een grotere diameter in verband met de dikte van de poot noodzakelijk was en een zodanige pootring aan te vragen en bij de vogel aan te brengen (art. 5, tweede lid, van de Regeling). Het hof gaat voorbij aan het verweer van de verdachte dat hij niet wist van de mogelijkheid om een ontheffing aan te vragen, omdat de verdachte, die al jarenlang beschermde inheemse vogels onder zich houdt, wordt geacht de wet en regelgeving te kennen, te meer nu het uitgangspunt is dat het houden van beschermde inheemse vogels verboden is. Slechts indien aan de strikte wettelijke vereisten is voldaan, komt de strafbaarheid van het feit te vervallen en de verdachte had zich van die wettelijke eisen behoren te vergewissen.

Eerste en tweede sijs

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] twee volwassen sijzen aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. De binnendiameter van de ringen was 2,99 mm respectievelijk 2,96 mm, terwijl deze voor een sijs maximaal 2,5 mm bedraagt.

De verbalisanten hebben gerelateerd dat de pootringen van deze sijzen moeiteloos konden worden verwijderd zonder de gesloten pootringen te breken of te beschadigen dan wel de poten van de sijzen te verwonden. Het hof heeft geen reden om aan de waarnemingen te twijfelen.

Aangezien deze pootringen alleen al op deze grond niet voldoen aan de eis van artikel 1 van de Regeling dat het formaat zodanig moet zijn dat de ring, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt, is geen sprake is van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

Eerste vink

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een eerste volwassen vink aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gezien dat met de pootring was geknoeid, omdat de gesloten pootring aan de binnenkant was uitgehold. Het hof neemt van de verdediging aan dat de desbetreffende putter in België is gekocht en was geringd met een in België afgegeven pootring, maar evenals in Nederland is in België het verboden om een vogel onder zich te houden waarmee met de pootring is geknoeid. Het hof wijst daarbij op artikel 36, vijfde lid, van de Verordening.

Derhalve heeft de verdachte ter zake van de eerste vink niet voldaan aan het bepaalde in artikel 1 van de Regeling, zodat ten aanzien van deze vogel reeds om die reden, geen sprake is van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

Tweede en derde vink

Tijdens de controle bij de verdachte op 8 april 2010 hebben de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] een tweede en een derde volwassen vink aangetroffen waarvan de poten een normale omvang hadden. De verbalisanten hebben gerelateerd dat deze vinken ongeringd waren.

Het hof heeft geen reden om aan de waarnemingen te twijfelen.

Derhalve heeft de verdachte ter zake van deze vinken niet voldaan aan het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van het Besluit, zodat ten aanzien van deze vogels geen sprake is van een vrijstelling van de verboden van artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ffw.

De verdachte heeft verklaard dat de derde vink was gepakt door een kat, dat de vink wat mankeerde aan de vleugel en dat hij de vink in een kooi heeft geplaatst en heeft verzorgd en niet meer heeft vrijgelaten.

Voor zover de verdediging heeft bedoeld een beroep te doen op de vrijstelling ex artikel 14, eerste lid, van het Besluit, overweegt het hof het volgende.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, van het Besluit geldt het verbod op het onder zich hebben, bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de wet, niet ten aanzien van zieke of gewonde dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort ten behoeve van opvang en verzorging. Ingevolge het tweede lid geldt deze vrijstelling slechts voorzover de dieren binnen twaalf uur worden overgedragen aan personen of instanties die gerechtigd zijn de dieren onder zich te hebben.

Nu uit het onderzoek geen aanwijzingen zijn verkregen dat de verdachte heeft voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 14, tweede lid, van het Besluit, kan de verdachte niet een gerechtvaardigd beroep doen op artikel 14, eerste lid, van het Besluit.

Overige verweren

Op gronden nader verwoord in haar pleitnota heeft de verdediging – kort samengevat – aangevoerd dat verbalisant [verbalisant 1] niet steeds de juiste pootring van de desbetreffende vogel heeft genoteerd, dat de meetresultaten onbetrouwbaar zijn en dat niet met de pootringen is geknoeid.

Het hof overweegt het volgende.

Blijkens de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] , afgelegd bij de rechter-commissaris, heeft hij de vogels één voor één gecontroleerd. Dit gebeurde om te voorkomen dat men later niet meer zou weten welke pootring bij welke vogel behoort. Bij de opslaghouder is vastgelegd welke pootring bij welke vogel hoorde. Daarna werd de pootring verwijderd. De pootring werd derhalve pas van de poot gehaald nadat de verbalisant had genoteerd welke pootring bij welke vogel hoorde. [verbalisant 1] heeft daarbij genoteerd het pootringnummer en wat daaraan mankeerde. [verbalisant 1] heeft de pootringen bekeken met een loep en een schuifmaat. Bij thuiskomst heeft hij de pootringen nogmaals gecontroleerd. Volgens [verbalisant 1] was de schuifmaat van het merk Gedore en kon de schuifmaat – blijkens het certificaat – 0,02 mm afwijken. Omdat in de ring een poot zit, is het onmogelijk exact het midden van de ring te bepalen en daarom zijn de meetresultaten in het voordeel van de verdachte genoteerd, aldus [verbalisant 1] .

Voor zover de verdediging de juistheid van die metingen nog betwist op de grond dat de verbalisanten bij hun bezoek aan Van de Ven slechts een inferieur meetinstrument van een supermarkt bij zich hadden om te meten geldt het volgende.

Zoals het hof heeft overwogen is gelet op de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris niet aannemelijk geworden dat de verbalisanten gebruik hebben gemaakt van een inferieur meetinstrument. Daarnaast overweegt het hof dat [verbalisant 1] heeft verklaard dat hij aantekeningen pas later maakt, bij de opslaghouder, en thuis altijd nog eens controleert of hij het goed heeft gezien. [verbalisant 2] verklaart dat bij de opslaghouder de vogels en de ringen nogmaals gecontroleerd worden. Een deel van het onderzoek van verbalisanten heeft zich derhalve buiten het zicht van de verdachte afgespeeld.

In hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om aan de hiervoor weergegeven bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te twijfelen. Te meer nu verbalisant [verbalisant 1] ten tijde van het getuigenverhoor bij de rechter-commissaris de desbetreffende pootringen kon tonen en desgevraagd de ringen met als opschrift AOB EV 032 008 09 C (derde kleine putter) en BEC NL 3932 3.0 08 03 (eerste kleine putter) heeft getoond. De rechter-commissaris heeft de pootring met als opschrift AOB EV 032 008 09 C (derde kleine putter) bekeken en heeft geconstateerd dat op de pootring aan de buitenzijde streepjes van een lichtere kleur zichtbaar zijn en dat aan de binnenzijde beschadigingen zichtbaar zijn: op sommige plaatsen was de ring lichter van kleur. Daarmee werden de bevindingen van [verbalisant 1] dat er met die pootring is geknoeid bevestigd. Daar komt nog bij dat de verdachte – die bij de controle van de vogels aanwezig was – heeft verklaard dat hij zag dat de pootringen niet goed waren.

Wat betreft de stelling van de raadsman dat de pootringen door het openknippen dusdanig zijn beschadigd dat daardoor het opschrift niet meer waarneembaar zou zijn, merkt het hof op dat deze stelling geen steun vindt in het onderzoek. Verbalisant [verbalisant 2] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat na het openknippen van de ringen de nummers nog leesbaar zijn. De stelling van de raadsman is ook niet nader onderbouwd. De raadsman heeft bij de rechter-commissaris de gelegenheid gehad de pootringen te bekijken of te laten bekijken of deze beschadigingen vertoonden ten gevolge van het doorknippen en of alle nummers nog leesbaar waren, doch hij heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Overigens heeft verbalisant [verbalisant 1] gerelateerd dat de pootringen van de eerste kleine putter en de twee sijzen moeiteloos konden worden verwijderd zonder de pootringen te breken ofte beschadigen. Deze pootringen zijn derhalve, anders dan de raadsman stelt, niet opengeknipt.’

23. Onder het kopje ‘Overige verzoeken’ heeft het hof voorts overwogen:

‘ ‘In het voorgaande is op een aantal verzoeken reeds een beslissing gegeven.

‘ Voor zover de verdediging de eerder gedane verzoeken heeft herhaald, verwijst het hof voorts naar de beslissingen die het hof op de zitting van 12 juli 2017 heeft genomen op de onderzoekswensen van de verdediging. De raadsman heeft geen nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een andere beslissing leiden. Het hof acht zich voldoende voorgelicht en handhaaft de eerder genomen beslissingen.

‘ Mitsdien wijst het hof alle voormelde verzoeken af.’

24. Art. 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet verbood ten tijde van het bewezenverklaarde onder meer ‘dieren (…) behorende tot een (…) beschermde inheemse (…) diersoort (…) onder zich te hebben.’

25. Art. 75, eerste lid, van de Flora- en faunawet bepaalde ten tijde van het bewezenverklaarde dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur ‘vrijstelling (kan) worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.’

26. Art. 5, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten luidde ten tijde van het bewezenverklaarde voor zover van belang als volgt:

‘1. De verboden, bedoeld in de artikelen 9 tot en met 12 en 13, eerste lid, van de wet, gelden niet ten aanzien van gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort, alsmede voor eieren, nesten of producten van die vogels, indien de houder kan aantonen dat de vogels zijn gefokt, of, indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, dat de betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voorzover:

a. deze vogels zijn voorzien van een pootring als bedoeld in artikel 6;

b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie bedoeld in artikel 8 en

c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 gestelde regels.’

27. Art. 6 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:

‘1. Gefokte vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort zijn voorzien van een door Onze Minister op aanvraag afgegeven gesloten pootring, dan wel van een gesloten pootring die door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland, of een door een overheidsorgaan van een andere staat dan Nederland erkende organisatie, is afgegeven.

2. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld betreffende de afgifte en kenmerken van gesloten pootringen.’

28. De Regeling afgifte en kenmerken gesloten pootringen en andere merktekens kende ten tijde van het bewezenverklaarde onder meer de volgende (onderdelen van) bepalingen:

‘ ‘
Artikel 1

‘ In deze regeling wordt verstaan onder:

‘ (…)

‘ e. gesloten pootring: individueel gemerkte, ononderbroken ring of manchet, zonder enige naad of las, waarmee op geen enkele wijze is geknoeid en waarvan het formaat zodanig is dat hij, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt.

‘
Artikel 2

‘ Deze regeling is van toepassing op:

‘ a. gefokte vogels, behorende tot beschermde inheemse diersoorten (…)

‘
Artikel 3

‘ 1. In Nederland afgegeven gesloten pootringen voldoen aan de volgende eisen:

‘ a. ringen met een diameter van 2,5 tot en met 2,9 mm, gemeten aan de binnenkant van een ring, zijn vervaardigd van metaal, waarop een geanodiseerde kleurlaag is aangebracht, en zijn op zodanige wijze voorzien van een breukzone, dat de ring knapt, indien de ring wordt opgerekt;

‘ b. ringen met een diameter kleiner dan 2,5 mm en groter dan 2,9 mm, gemeten aan de binnenkant van een ring, zijn vervaardigd van metaal, waarop een geanodiseerde kleurlaag is aangebracht, of zijn vervaardigd van gekleurde kunststof, en zijn van zodanige kwaliteit, dat de ring knapt, indien de ring wordt opgerekt.

‘ (…)

‘
Artikel 4

‘ 1. Een in Nederland afgegeven gesloten pootring is ten minste voorzien van de letters NL, de aanduiding van de binnendiameter tot in tienden van een millimeter, de laatste twee cijfers van het jaartal waarin de ring mag worden aangebracht en, per ringmaat, een uniek nummer bestaande uit de bondscode, een kweeknummer en een volgnummer.

‘ 2. In afwijking van het eerste lid zijn de gesloten pootringen, afgegeven door Kleindier Liefhebbers Nederland, voorzien van een uniek nummer bestaande uit de bondscode en een volgnummer.

‘
Artikel 5

‘ 1. Een in Nederland in gevangenschap geboren en gefokt exemplaar van in de bijlage bij deze regeling opgenomen soorten vogels is voorzien van een in Nederland afgegeven gesloten pootring met een, voorzover vermeld, in die bijlage vastgestelde maximale diameter.

‘ 2. In afwijking van het eerste lid kan de pootring een diameter hebben die groter is dan de in de bijlage vastgestelde maximale diameter, als de aanvrager, bedoeld in artikel 7, aannemelijk kan maken dat een grotere diameter in verband met de dikte van de poot noodzakelijk is.^[6]

(…)

Bijlage

Wetenschappelijke naam Nederlandse naam Orde en familie mm

(…)

Carduelis carduelis Putter (Klein) passeriformes: fringillidae 2,5

(…)

Carduelis flammea Barmsijs (Klein) passeriformes: fringillidae 2,5

(…)

Carduelis spinus Sijs passeriformes: fringillidae 2,5

(…)

Fringilla coelebs Vink passeriformes: fringillidae 2,7

(…)

Pyrrhula pyrrhula Goudvink (Klein) passeriformes: fringillidae 2,7’

29. Het hof heeft het verweer inhoudend dat niet met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat de in de tenlastelegging vermelde vogels niet waren voorzien van een juiste pootring op een aantal gronden verworpen. De eerste grond, die de verwerping van het verweer zelfstandig draagt, is dat art. 5, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten ‘cumulatieve eisen (kent): naast de eis van de pootring moet de houder kunnen aantonen dat de vogels gefokt zijn.’ Het hof geeft vervolgens aan waarom het hof van oordeel is dat de verdachte niet heeft aangetoond dat de vogels gefokt zijn. Bij enkele vogels is het ringnummer onvoldoende zeker vast komen te staan, bij een andere vogel is alleen gesteld dat deze ‘eerlijk gekocht en goed geringd’ zou zijn. Het hof is van oordeel dat het ‘aan de verdachte is om voldoende concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit aannemelijk wordt dat de vogels gefokt zijn en van de juiste pootringen zijn voorzien’ en wijst erop dat compleet ingevulde kweekkaarten daarbij zeer dienstig kunnen zijn. Deze overweging geeft (mede gelet op de tekst van genoemde bepaling) geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. In cassatie wordt ook niet betoogd dat deze overweging van een onjuiste rechtsopvatting getuigt of onbegrijpelijk is. Reeds op deze grond faalt het middel.

29. Het verzoek om nader onderzoek waar in de toelichting op het middel aan wordt gerefereerd betreft de pootringen: de afgeknipte pootringen hadden moeten worden onderzocht en ter terechtzitting getoond. Nu het hof heeft aangegeven dat aan de voorwaarden van art. 5 Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten niet voldaan is omdat (kort gezegd) de verdachte niet heeft aangetoond dat sprake is van gefokte vogels, komt de afwijzing van het verzoek op grond van het (toepasselijke) noodzaakcriterium niet onbegrijpelijk voor. Daarbij neem ik nog in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld (zie het volgend randnummer) dat bij de rechter-commissaris de mogelijkheid tot nader onderzoek aan de ringen is geboden. De stelling dat de ringen de verdachte niet bekend voorkwamen verplichtte het hof niet tot een reactie; deze stelling brengt niet mee dat twijfel rijst aan de betrouwbaarheid van het tot het bewijs gebezigde proces-verbaal. Ik wijs er daarbij ten overvloede op dat het hof het verweer dat de verdachte ‘zich niet herkent in de verklaring zoals door verbalisant [verbalisant 1] is gerelateerd en dat de verdachte niet zijn handtekening heeft gezet onder het conceptproces-verbaal wat aan die verklaring ten grondslag ligt’ scrupuleus heeft onderzocht en ongegrond bevonden.

29. Wat betreft de klacht dat het hof niet zou zijn ingegaan op het standpunt dat de vaststellingen omtrent de ringen en de wijze van meten onoordeelkundig waren, kan worden gewezen op ’s hofs verwijzing naar het verhoor van verbalisant [verbalisant 1] door de rechter-commissaris. Bij dat verhoor was, zo overweegt het hof, de raadsman aanwezig. Het hof wijst erop dat de raadsman er bij dat verhoor om had kunnen verzoeken ‘alle pootringen te kunnen bekijken dan wel door de rechter-commissaris te laten bekijken’. Het hof memoreert daarbij dat men bij dat verhoor de beschikking had ‘over een verlichte loep die tienmaal vergroot’. Daarmee heeft het hof naar het mij voorkomt toereikend en niet onbegrijpelijk toegelicht waarom genoemd standpunt er niet aan in de weg staat dat het hof van de meetresultaten in het door de verbalisanten opgemaakte proces-verbaal is uitgegaan. Mede in het licht daarvan klaagt het middel ook tevergeefs over de afwijzing van het verzoek tot het als deskundigen horen van [betrokkene 8], [betrokkene 9] en [betrokkene 7]. De afwijzing, zoals weergegeven onder III en XI op pagina’s 16 en 17 van het proces-verbaal van de regiezitting van het hof van 5 en 12 juli 2017, is niet onbegrijpelijk.

29. Geheel ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat uit de overwegingen die het hof met betrekking tot de afzonderlijke vogels heeft opgenomen kan worden afgeleid dat genoemde meetresultaten slechts een beperkte rol in ’s hofs oordeelsvorming hebben gespeeld. Van enkele vogels is vastgesteld dat zij ongeringd waren. Voor zover de vogels geringd waren, zijn alleen bij de kleine goudvink en de vierde kleine putter geen aanvullende aanwijzingen vermeld, zoals knoeien met de ring of het moeiteloos kunnen verwijderen zonder de gesloten pootring te breken of te beschadigen dan wel de poten van de vogel te verwonden. Die waarnemingen worden door het middel niet bestreden.

29. Het derde middel faalt.

29. Het
vierdemiddel (door de steller abusievelijk genummerd als vijfde middel) klaagt dat het hof ten onrechte geen rekening zou hebben gehouden ‘met de Belgische ringen en in België vereiste diameters’. De verdachte zou de verwerving in België aantoonbaar hebben gestaafd. Art. 28 VWEU zou in het geding zijn. Blijkens de pleitnota van de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de tweede kleine putter, de derde kleine putter en de eerste vink in België verworven zijn.

29. Uit de in het voorgaande weergegeven overwegingen van het hof betreffende de pootringen bij de afzonderlijke vogels volgt dat het hof is ingegaan op de mogelijke verkrijging van vogels in België en de vraag of daaraan voor de strafbaarheid van het onder zich hebben van de betreffende vogels in Nederland gevolgen dienen te worden verbonden. Het hof heeft bij de tweede kleine putter, de derde kleine putter en de eerste vink gewezen op art. 36, vijfde lid, van Verordening (EG) nr. 1808/2001^[7], luidend:
’In gevangenschap geboren en gefokte vogels worden gemerkt met behulp van een naadloze, gesloten pootring - d.w.z. een ononderbroken ring of manchet, zonder enige naad of las, waarmee op geen enkele wijze is geknoeid - die van een uniek merkteken is voorzien, waarvan het formaat zodanig is dat hij, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet meer kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt, en die commercieel voor dat doel is vervaardigd.’Deze verordening is nadien vervangen door Verordening (EG) nr. 865/2006.^[8]Art. 66, achtste lid, van deze Verordening bepaalt:
‘In gevangenschap geboren en gefokte vogels alsook andere in een gecontroleerd milieu geboren vogels worden gemerkt met behulp van een individueel gemerkte naadloze, gesloten pootring. Als naadloze, gesloten pootring geldt een ononderbroken ring of manchet, zonder enige naad of las, waarmee op geen enkele wijze is geknoeid en waarvan het formaat zodanig is dat hij, nadat hij in de eerste levensdagen van de vogel is aangebracht, niet meer kan worden verwijderd wanneer de poot van de vogel zijn definitieve omvang heeft bereikt, en die commercieel voor dat doel is vervaardigd.’ Inhoudelijk wijkt deze bepaling niet van zijn voorganger af.

36. Het hof heeft uit de betreffende bepaling afgeleid dat het evenals in Nederland ook in België verboden is ‘om een beschermde inheemse vogel onder zich te houden waarmee met de pootring is geknoeid.’ Het verweer dat ‘in België een andere maximale ringmaat geldt dan in Nederland’, behoeft volgens het hof ‘gelet op het vorenoverwogene geen bespreking meer’. Aldus heeft het hof het gevoerde verweer op niet onbegrijpelijke en toereikende gronden verworpen. Mede gelet op de omstandigheid dat door of namens de verdachte tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep geen beroep is gedaan op art. 28 VWEU behoefde het hof niet uit te leggen waarom dat artikel niet is geschonden. De enkele verwijzing door de raadsman naar ‘artikel 28 van het EU-verdrag’, zoals weergegeven onder IV op pagina 5 van het proces-verbaal van de regiezitting van 5 en 12 juli 2017, verplichtte het hof niet tot nadere motivering.

37. Ik teken bij het voorgaande aan dat in HvJEU 10 september 2009, C-100/08, ECLI:EU:C:2009:537 uitspraak is gedaan in het kader van een beroep wegens niet-nakoming ingesteld door de Commissie tegen België. De Commissie verweet België onder meer dat het aan ‘de invoer, het houden en de verkoop van in gevangenschap geboren en gekweekte vogels die in andere lidstaten rechtmatig in de handel zijn gebracht, beperkende voorwaarden stelt volgens welke de betrokken ondernemers de merking van vogels zoals deze in die staten is erkend, moeten wijzigen opdat deze aan de vereisten van bedoelde (
BFK: Belgische) regeling voldoet’ (rov. 33). Het HvJEU oordeelt dat de Belgische regeling ‘moet worden getoetst aan artikel 28 EG voor de in gevangenschap geboren en gekweekte specimens die zowel behoren tot de in de verschillende bijlagen bij verordening nr. 338/97 genoemde soorten als tot die welke in geen van deze bijlagen zijn vermeld’ (rov. 79). In het kader van die toets wordt opgemerkt dat ‘het koninklijk besluit van 1981 (vereist) dat de ring bepaalde kenmerken vertoont, dat hij door de bevoegde minister is goedgekeurd en dat hij wordt afgeleverd door een erkende vereniging die in Vlaanderen actief is, zodat de ringen die in andere lidstaten zijn erkend, niet zonder meer in het Vlaamse Gewest worden erkend, maar ook aan de vereisten van de litigieuze regeling moeten voldoen’ (rov. 86). Het HvJEU is van oordeel dat de regeling zijn rechtvaardiging niet kan vinden in de ‘bescherming van de biodiversiteit’ (rov. 96). Geoordeeld wordt dat België de krachtens art. 28 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen ‘door de invoer, het houden en de verkoop van in gevangenschap geboren en gekweekte vogels die in andere lidstaten rechtmatig in de handel zijn gebracht, aan beperkende voorwaarden te onderwerpen die de betrokken marktdeelnemers verplichten om de merking van de specimens te wijzigen opdat deze aan de specifiek in de Belgische wetgeving gestelde voorwaarden voldoet’. Deze uitspraak duidt erop dat ringen die aan de eisen van de genoemde verordeningen voldoen moeten worden erkend; er is niets wat erop wijst dat ook ringen die daar niet aan voldoen moeten worden erkend.

38. Het vierde middel faalt.

38. De middelen kunnen worden verworpen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2019:1436

Strafrechtelijke vervolging wegens het onder zich hebben van beschermde inheemse vogels zonder juiste pootring

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten