Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 17/04552
Zitting 12 november 2019
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 18 september 2017 door het gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1.“aan zijn schuld te wijten zijn dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt”, 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III”, 3. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” en 4. “opzetheling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Het hof heeft ook beslissingen genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op 21 februari 2016 te Utrecht aanmerkelijk onvoorzichtig is omgegaan met een vuurwapen, waardoor het aan zijn schuld te wijten is geweest dat [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel, te weten een in- en uitschotwond aan zijn hoofd, heeft bekomen.”
Het eerste middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte aanmerkelijk onvoorzichtig is omgegaan met een vuurwapen dan wel dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.
4.1 De bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
“1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof van 4 september 2017, voor zover inhoudelijke [bedoeld zal zijn: inhoudende; AEH] - zakelijk weergegeven -:
Op 21 februari 2016 was ik met [slachtoffer] bij mij thuis. Ik pakte toen het pistool en liet het aan [slachtoffer] zien. Ik zei hem: “kijk wat ik heb”. We wisten allebei niet hoe een pistool werkte.
Ik had nog nooit een vuurwapen in het echt gezien.
(…)
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina ’s 263-268 van het proces-verbaal, genummerd PL091A/2016055118), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Ik woon op de [a-straat 1] in Utrecht.
Ik liet [slachtoffer] het wapen zien. Ik had het vuurwapen in mijn handen. Ik raakte [slachtoffer].
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina ’s 269-276 van het proces-verbaal, genummerd PL091A/2016055118), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:
Ik heb de trekker overgehaald.
6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina ’s 39-46 van het proces-verbaal, genummerd PL091A/2016055118), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer]:
Iemand zat steeds met een pistool te spelen en geintjes te maken. Hij deed de lading erin en hij klikte en toen haalde hij de lading eruit en schoot hij. We hebben het over [verdachte]. Het was een pistool. Hij zat er steeds mee te spelen en toen ging het verkeerd.
[verdachte] heeft het ding weer teruggestopt in het wapen en eruit gehaald voordat hij weer de trekker over wilde halen. Hij haalde het ding er aan de onderkant uit, trok het iets naar achteren en haalde het ding er toen weer uit.
Toen hij met het pistool speelde, zei ik: “Stop, leg hem maar neer”, omdat ik weet dat het mis kan gaan. [verdachte] haalde als grapjes met het pistool uit schieten zonder lading. [verdachte] richtte misschien twee keer op mij.
Hij schoot gewoon ergens. Hij zwaaide ermee in de lucht. Ik zat nog op de bank.”
4.2 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring – onder meer - het volgende overwogen:
“(…)
Het hof stelt voorop dat het een feit van algemene bekendheid is dat het gebruik van vuurwapens risico’s met zich meebrengt. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij nog nooit een vuurwapen in het echt had gezien en ook niet wist hoe een vuurwapen werkt. Niettemin was het hem duidelijk dat het hier om een echt vuurwapen ging. Als voorzorgsmaatregel heeft verdachte het magazijn uit het vuurwapen gehaald en weggelegd, in de ongefundeerde veronderstelling dat het daarmee het risico dat het wapen zou afgaan afdoende was afgedekt. Verder heeft verdachte zich niet in de vraag of van het wapen gevaar uitging verdiept en welke maatregelen noodzakelijk waren om die risico’s weg te nemen. In het bijzonder heeft verdachte zich niet onomstotelijk zekerheid verschaft of er zich al dan niet een patroon in de kamer van het vuurwapen bevond. Verdachte heeft daarentegen “grapjes” uitgehaald met het vuurwapen en tot tweemaal toe het vuurwapen hierbij “spelenderwijs” op [slachtoffer] gericht. [slachtoffer] heeft verdachte gewaarschuwd dat hij het wapen beter weg kon leggen. Verdachte heeft dat niet gedaan, maar volgens zijn eigen verklaring op enig moment de trekker overgehaald, zonder zich ervan te vergewissen of er nog een kogel in de huls van het vuurwapen zat. Verdachte heeft hierbij niet in de schotrichting heeft gekeken en heeft zich er niet van vergewist dat die richting een veilige richting zou zijn. Gelet op deze opeenstapeling van zeer risicovolle handelingen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat het aan verdachtes schuld te wijten is dat [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen. Het hof bestempelt het gedrag van verdachte als zeer onvoorzichtig, nu er sprake is van een ernstig gebrek aan zorgvuldigheid waardoor verdachte een onaanvaardbaar risico heeft genomen. Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft gepleegd.”
4.3 De steller van het middel betoogt dat niet sprake was van een opeenstapeling van zeer risicovolle handelingen. Er is slechts één gebleken omstandigheid in het bewustzijn van de verdachte die als gebrekkig valt aan te merken, vervolgt hij, namelijk het niet beseffen dat er ook een kogel in de kamer van het vuurwapen kon zitten. De andere omstandigheden zijn niet onvoorzichtig als er geen kogel in het vuurwapen had gezeten.
4.4 De tenlastelegging onder 1 subsidiair is toegesneden op art. 308 (lid 1) Sr. Die bepaling luidt:
“1 Hij aan wiens schuld te wijten is dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt of zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden ontstaat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie.
2 Indien de schuld bestaat in roekeloosheid, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”
4.5 Onder schuld als delictsbestanddeel wordt een min of meer grove of aanmerkelijke schuld verstaan. Of sprake is van dergelijke schuld in de zin van art. 308 Sr Pro wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd, en is voorts afhankelijk van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.
1
1
4.6 Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte wist dat het wapen echt was, hij niet wist hoe het vuurwapen werkte, hij met het vuurwapen aan het “spelen” was en “geintjes” aan het maken was, hij het vuurwapen twee keer op het slachtoffer heeft gericht, het slachtoffer de verdachte heeft gewaarschuwd dat hij het wapen beter weg kon leggen en hij de trekker heeft overgehaald waarna het slachtoffer door een kogel boven zijn rechteroog is geraakt.
4.7 Gelet op deze gedragingen van de verdachte en de aard en ernst daarvan, geeft het oordeel van het hof dat verdachte aldus een onaanvaardbaar risico heeft genomen en het derhalve aan verdachtes schuld te wijten is dat het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het ook niet. Waar de steller van het middel aanvoert dat de overige handelingen van de verdachte niet onvoorzichtig zijn indien er – zoals de verdachte meende - geen kogel in het vuurwapen had gezeten miskent hij dat juist het samenstel van feiten en omstandigheden maakt dat van zeer onvoorzichtig handelen gesproken kan worden. Het isoleren van onderdelen uit de gedragingen van de verdachtes is een heilloze weg, aangezien aan die onderdelen eerst in het licht van het geheel betekenis kan worden toegekend. In concreto: Het onvoorzichtige zit hem hier ook in het rondzwaaien met en de trekker overhalen van het vuurwapen, juist omdat de verdachte niet met zekerheid kon weten dat dit niet was (door)geladen.
4.8 Voorts had, volgens de toelichting op het middel, het gedrag van de verdachte bij de beantwoording van de schuldvraag afgezet moeten worden tegen dat van de gemiddelde adolescent. Het hof heeft echter niet onbegrijpelijk voorop gesteld dat het een feit van algemene bekendheid is dat het gebruik van vuurwapens risico’s met zich mee brengt. Dat de verdachte ten tijde van de tenlastegelegde gedraging de leeftijd van achttien jaar pas net had bereikt, doet daar niet aan af. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
4.9 Het middel faalt.
Het tweede middel behelst de klacht dat het onder 2 bewezen verklaarde zwaar lichamelijk letsel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dan wel ontoereikend is gemotiveerd.
5.1 De bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
“8. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd 161102.0958.10809. bev, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant:
Op 2 november 2016 heb ik telefonisch contact opgenomen met de vader van [slachtoffer], te weten [betrokkene 1]. [betrokkene 1] kon mij desgevraagd het volgende vertellen over zijn zoon:
Na het incident heeft [slachtoffer] ongeveer drie maanden niet kunnen werken. Hij heeft namelijk een flinke wond gehad op zijn hoofd. Hij had een wond op zijn voorhoofd en eentje aan de zijkant van zijn hoofd. Die aan de zijkant ziet er wel erg lelijk uit. Het is een deuk, een zwart gat zeg maar, waar een stuk vlees is weggeslagen.
9. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering (als bijlage op pagina 36 van het proces-verbaal, genummerd PL091A/2016055118), te weten een Geneeskundige verklaring, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Medische informatie betreffende [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats].
Datum waarop voornoemde persoon werd onderzocht: 21 februari 2016.
“Aangezichts, fractuur, mgl kleine hoeveelheid subduraal bloed frontobasaal rechts.”
10. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, (als bijlage op pagina’s 4-15 van het proces-verbaal, genummerd PL091A/2016055118), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant:
[slachtoffer] werd voor medisch onderzoek overgebracht naar het Universitair ziekenhuis te Utrecht Aldaar bleek dat [slachtoffer] een verwonding had boven zijn rechteroog. Dit betrof een in- en uitschot van eén projectiel. Het projectiel had de schedel niet doorboort maar had wel een breuk in de schedel veroorzaakt.”
5.2 In art. 82 Sr Pro is een niet-limitatieve
2opsomming gegeven van wat onder zwaar lichamelijk letsel wordt begrepen: “ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw” alsmede “storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft”.
2opsomming gegeven van wat onder zwaar lichamelijk letsel wordt begrepen: “ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat, voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn ambts- of beroepsbezigheden, en afdrijving of dood van de vrucht van een vrouw” alsmede “storing van de verstandelijke vermogens die langer dan vier weken geduurd heeft”.
5.3 Op 3 juli 2018 heeft de Hoge Raad in een overzichtsarrest enkele overwegingen gewijd aan de vraag wanneer sprake is van zwaar lichamelijk letsel.
3Als algemene gezichtspunten voor die vraag kunnen blijkens die overwegingen in elk geval worden aangemerkt (i) de aard van het letsel, (ii) de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en (iii) het uitzicht op (volledig) herstel. De vaststelling aan de hand van deze gezichtspunten of sprake is van zwaar lichamelijk letsel, zal vaak worden gegrond op gegevens van medische aard. Wat de aard van het letsel betreft, overweegt de Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat, buiten de in art. 82 Sr Pro genoemde gevallen, ook het verlies van het gebruik van een zintuig, verminking en verlamming als zwaar lichamelijk letsel zijn te beschouwen. Een (bot)fractuur vormt in de regel zwaar lichamelijk letsel indien operatief ingrijpen van een zekere ernst is vereist. Maar relevant medisch ingrijpen kan ook bestaan uit een andere medische behandeling dan operatief ingrijpen. Wat het uitzicht op herstel betreft, kan ook sprake zijn van zwaar lichamelijk letsel indien het letsel gepaard gaat met een langere periode van herstel of van onzekerheid over de mogelijkheid en mate van herstel. Van belang kan zijn in hoeverre tijdens die periode sprake is van pijn en/of fysieke beperkingen. In de beoordeling kan eveneens worden betrokken of restschade aanwezig is. Bij littekens kunnen van belang zijn het uiterlijk en de ernst van het litteken en daarmee samenhangend de mate waarin dat litteken het lichaam ontsiert, en eventueel of in verband met dat litteken – langdurige – pijnklachten (hebben) bestaan.
3Als algemene gezichtspunten voor die vraag kunnen blijkens die overwegingen in elk geval worden aangemerkt (i) de aard van het letsel, (ii) de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en (iii) het uitzicht op (volledig) herstel. De vaststelling aan de hand van deze gezichtspunten of sprake is van zwaar lichamelijk letsel, zal vaak worden gegrond op gegevens van medische aard. Wat de aard van het letsel betreft, overweegt de Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat, buiten de in art. 82 Sr Pro genoemde gevallen, ook het verlies van het gebruik van een zintuig, verminking en verlamming als zwaar lichamelijk letsel zijn te beschouwen. Een (bot)fractuur vormt in de regel zwaar lichamelijk letsel indien operatief ingrijpen van een zekere ernst is vereist. Maar relevant medisch ingrijpen kan ook bestaan uit een andere medische behandeling dan operatief ingrijpen. Wat het uitzicht op herstel betreft, kan ook sprake zijn van zwaar lichamelijk letsel indien het letsel gepaard gaat met een langere periode van herstel of van onzekerheid over de mogelijkheid en mate van herstel. Van belang kan zijn in hoeverre tijdens die periode sprake is van pijn en/of fysieke beperkingen. In de beoordeling kan eveneens worden betrokken of restschade aanwezig is. Bij littekens kunnen van belang zijn het uiterlijk en de ernst van het litteken en daarmee samenhangend de mate waarin dat litteken het lichaam ontsiert, en eventueel of in verband met dat litteken – langdurige – pijnklachten (hebben) bestaan.
5.4 Uit jurisprudentie van de Hoge Raad leid ik af dat een litteken in het gezicht, afhankelijk van de ernst en omvang, op zichzelf voldoende kan zijn om zwaar lichamelijk letsel aan te nemen. In HR 23 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9241 oordeelde de Hoge Raad dat het hof zonder blijk te geven van een verkeerde rechtsopvatting uit de bewijsmiddelen kon afleiden dat de verdachte aan het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht, te weten snijwonden in het gezicht die een ontsierend litteken ten gevolge hebben. De verdachte in HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1085 had een vol blik bier tegen het gezicht van het slachtoffer gegooid. Ten gevolge daarvan had zij een snijwond van 4-5 centimeter boven de linker wenkbrauw, die is gehecht. Er was sprake van restschade in de vorm van een blijvend en ontsierend litteken boven het linkeroog. De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het hof dat sprake was van zwaar lichamelijk letsel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigde en niet onbegrijpelijk was. Voor een uitgebreid overzicht van gevallen waarin naar het oordeel van de Hoge Raad al dan niet voldoende bewijs aanwezig was voor een bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel verwijs ik naar eerder conclusies van ambtsgenoten.
4
4
5.5 Het oordeel van de feitenrechter dat sprake is van zwaar lichamelijk letsel, kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst. Indien uit de bestreden beslissing niets blijkt omtrent de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel zal dat naar het oordeel van de Hoge Raad aanleiding kunnen geven tot cassatie.
5Van een dergelijk geval is in casu geen sprake. Hoewel het hof geen expliciete bewijsoverweging heeft gewijd aan het letsel, blijkt uit de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen dat het slachtoffer een in- en uitschotwond van een kogel had, die kogel een breuk in de schedel heeft veroorzaakt, de wond aan de zijkant van het hoofd van het slachtoffer er lelijk uitziet (een deuk, een zwart gat waar het vlees is weggeslagen) en het slachtoffer ongeveer drie maanden niet heeft kunnen werken. Uit de strafmaatoverwegingen in het arrest kan voorts worden afgeleid dat het hof er – kennelijk en niet onbegrijpelijk – van uit is gegaan dat de verwondingen aan het gezicht “niet restloos” zullen herstellen. Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, hoeft van een uitzichtloze situatie geen sprake te zijn. Evenmin volg ik de steller van het middel in het standpunt dat, gezien de aard van het ingrijpen in deze zaak en in het bijzonder gezien het gebrek aan operatief ingrijpen, er in cassatie van moet worden uitgegaan dat sprake was van een herstelperiode zonder onzekerheid en pijn en/of fysieke beperkingen. Mede gelet op de aard van het letsel, de omstandigheid dat het slachtoffer ongeveer drie maanden niet heeft kunnen werken, de locatie van de verwondingen en de mate waarin een daarmee gepaard gaand litteken het lichaam ontsiert, geeft de bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd.
5Van een dergelijk geval is in casu geen sprake. Hoewel het hof geen expliciete bewijsoverweging heeft gewijd aan het letsel, blijkt uit de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen dat het slachtoffer een in- en uitschotwond van een kogel had, die kogel een breuk in de schedel heeft veroorzaakt, de wond aan de zijkant van het hoofd van het slachtoffer er lelijk uitziet (een deuk, een zwart gat waar het vlees is weggeslagen) en het slachtoffer ongeveer drie maanden niet heeft kunnen werken. Uit de strafmaatoverwegingen in het arrest kan voorts worden afgeleid dat het hof er – kennelijk en niet onbegrijpelijk – van uit is gegaan dat de verwondingen aan het gezicht “niet restloos” zullen herstellen. Anders dan de steller van het middel lijkt te betogen, hoeft van een uitzichtloze situatie geen sprake te zijn. Evenmin volg ik de steller van het middel in het standpunt dat, gezien de aard van het ingrijpen in deze zaak en in het bijzonder gezien het gebrek aan operatief ingrijpen, er in cassatie van moet worden uitgegaan dat sprake was van een herstelperiode zonder onzekerheid en pijn en/of fysieke beperkingen. Mede gelet op de aard van het letsel, de omstandigheid dat het slachtoffer ongeveer drie maanden niet heeft kunnen werken, de locatie van de verwondingen en de mate waarin een daarmee gepaard gaand litteken het lichaam ontsiert, geeft de bewezenverklaring van zwaar lichamelijk letsel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde niet nader te worden gemotiveerd.
5.6 Het middel faalt.
Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden. Namens de verdachte is op 22 september 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezette stempel op 19 december 2018 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn, die acht maanden bedraagt, met afgerond zeven maanden is overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Een en ander dient te leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
De eerste twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering. Het derde middel slaagt.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
[1] HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5630, NJ 2010, 674 m.nt. Mevis (Kampvuur Castricum).
[2] HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051, r.o. 2.3.
[3] HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051.
[4] Zie bijvoorbeeld conclusie A-G Vellinga voor HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0252, overweging 12 e.v. en conclusie A-G Keulen voor HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051, overweging 13.e.v.
[5] HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1051, r.o. 2.8.