Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer17/05952
Zitting24 september 2019
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 7 november 2017 door het Gerechtshof Den Haag wegens ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr.
Er bestaat samenhang met de zaak 17/05755. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.R. Backer, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelklaagt dat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, meer in het bijzonder doordat daaruit niet kan volgen dat sprake is van een strafbare poging tot diefstal in/uit de woning in vereniging door middel van inklimming.
middelklaagt dat de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring, meer in het bijzonder doordat daaruit niet kan volgen dat sprake is van een strafbare poging tot diefstal in/uit de woning in vereniging door middel van inklimming.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
‘hij op 23 december 2016 te ’s-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning ([a-straat 1]) weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2], en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen door middel van inklimming, te weten door
- zich (met zijn medeverdachte) naar de woning te begeven en
- over een muurtje de voortuin van de woning in te springen en vervolgens
- over de schutting de achtertuin te betreden,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. Een proces-verbaal aangifte d.d. 23 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als de op 23 december 2016 afgelegde verklaring van [benadeelde 1]:
Ik ben eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Ik wil aangifte doen van inklimming c.q. poging diefstal uit mijn woning. Ik doe deze aangifte mede namens mijn partner mevrouw [benadeelde 2].
Ik verliet de woning samen met mijn partner op 23 december 2016 omstreeks 18:30 uur. Ik sloot de woning door het gebruik van sleutels gedegen af. De tuindeur was nog op slot. Hierop zit een schuifslot met achter de deur een balkje wat de deur tegen houdt. Het betreft een houten schuttingdeur waar gif groen mos op zit. Vandaag omstreeks 22:00 uur arriveerden wij bij onze woning. Wij werden opgevangen door de buurman en hoorden dat er vreemde mannen in de achtertuin hadden gestaan en er vermoedelijk gepoogd was om in te breken. Vlak hierna arriveerde de politie en hoorden wij wat er vanavond allemaal bij onze woning was gebeurd. Samen met de politie controleerde ik alle sloten rondom mijn woning en zag ik op het eerste oog geen beschadigingen. Ik zag wel dat de schuttingsdeur aan de zijkant van de woning open stond en het balkje aan de achterzijde was weggehaald. Ik zag dat het schuifslot niet meer op slot zat en open stond. Hierna ben ik met de politie door mijn woning gelopen. Er is niets weggenomen uit mijn woning.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 25 december 2016 is door verbalisant een meldkamergesprek uitgewerkt, dat is opgenomen op 23 december 2016 om 20.34 uur. Het meldkamergesprek betreft een melding van een woninginbraak aan de [a-straat 1] te [plaats].
Het gesprek begint om 20.34 uur. De melder ziet twee jongens over een hek naar binnen klimmen naast het huis aan de [b-straat 1]. Melder zegt dat het gaat om de woning [a-straat 1].
Melder zegt dat de auto van die twee jongens op de hoek geparkeerd staat.
Melder zegt dat het om twee Marokkaanse jongens gaat. Melder zegt nogmaals dat de auto op de hoek geparkeerd staat, het is een klein Frans autootje.
De centralist van de meldkamer vraagt vervolgens aan de melder of hij zicht kan houden. Melder zegt dat hij dan naar buiten moet. Melder gaat vervolgens naar buiten.
Melder zegt dat ze nu weg rijden in de richting van de [c-straat]. Melder zegt dat het een donkerrode Renault Twingo is, met kenteken [kenteken].
Melder noemt het kenteken wanneer het meldkamergesprek 3.32 minuut bezig is.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 23 december 2016 stelde ik, verbalisant [verbalisant 1], een onderzoek in aan de woning [a-straat 1] in [plaats]
Ter plaatse sprak ik met de bewoner van de genoemde woning welke inmiddels bij zijn woning was gearriveerd.
Tevens werd ik aangesproken door een man. Hij verklaarde dat hij de melder was van het incident.
Ik hoorde dat de melder verklaarde dat hij vanuit zijn woning zag dat er een kleine auto stopte voor de woning [a-straat 1]. Dat hij zag dat daar twee Marokkaans uitziende mannen in zaten en dat deze mannen uit de auto stapten. Dat deze mannen over een klein muurtje sprongen om in de voortuin van genoemde woning te komen. Dat deze mannen via de voortuin naar een ander muurtje liepen en via dat muurtje over de schutting van de genoemde woning klommen om zo in de achtertuin terecht te komen. Dat hij de bewoners van de [a-straat 1] goed kent en wist dat deze niet thuis waren.
Melder verklaarde dat hij al bellend met de politie zijn woning had verlaten om zijn bevindingen door te geven. Dat hij naar de voordeur van de woning van de [a-straat 1] liep maar dat hij de mannen niet meer zag. Dat hij toen weer naar zijn woning liep. Dat hij toen de lampen van zijn achtertuin aan deed om te kijken of hij de mannen toen zag. Dat hij hele felle lampen heeft.
Dat hij van zijn zoon hoorde die ook in zijn woning stond dat hij de mannen weer terug zag rennen naar de auto waarmee ze zojuist waren aan komen rijden. Dat de mannen wegreden.
Als signalement kon de man alleen zeggen dat de mannen donker gekleed waren en dat ze een Marokkaans uiterlijk hadden.
4. Een proces-verbaal aanhouding d.d. 23 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 23 december 2016, omstreeks 20:34 uur, hoorde ik, verbalisant [verbalisant 2], van de centralist van meldkamer dat er een woninginbraak gepleegd werd door twee personen in een woning op de [b-straat] hoekje [a-straat ] te ’s-Gravenhage.
Ik hoorde dat de twee jongens hun voertuig op een hoek van de straat hadden laten staan en over het hek de tuin in waren geklommen.
Ik hoorde dat het voertuig een klein Frans model voertuig moest zijn en rood/bordeaux van kleur. Ik hoorde dat de bewoners van de woning niet thuis aanwezig waren.
Ter plaatse aangekomen op de [b-straat] vanaf de [c-straat] te [plaats], hoorde ik van de meldkamer dat de twee jongens het eerder genoemde voertuig in waren gestapt en weg waren gereden in de richting van de [c-straat].
Op de kruising [a-straat ]/[b-straat], zag ik het genoemd voertuig met twee personen mij tegemoet komen rijden.
Ik zag als bestuurder de mij ambtshalve bekende [verdachte] in het voertuig zitten. Ik zag als bijrijder de mij ambtshalve bekende [medeverdachte] in het voertuig zitten.
Ik heb het voertuig een stopteken gegeven. Ik zag dat het voertuig hier gehoor aan gaf.
Op 23 december 2016 omstreeks 20:50 uur hield ik als verdachte aan: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 in [geboorteplaats].
5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 23 december 2016, omstreeks 20:51 uur, heb ik, verbalisant [verbalisant 2], nadat de twee verdachten waren aangehouden het voertuig doorzocht.
In het voertuig onder de bestuurdersstoel zag ik één paar handschoenen liggen en een kleine zaklamp.
In de kofferbak zag ik een plastic tas liggen. In de plastic tas trof ik een breekijzer en een grote schroevendraaier aan.
6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar :
Op 23 december 2016, omstreeks 22.00 uur, bevond ik, verbalisant [verbalisant 3], mij op de [a-straat 1] in [plaats].
Ik controleerde samen met de bewoner de toegangsdeuren rondom de woning. Tevens controleerden we de houten schuttingdeur en deze bleek open te staan.
Bevindingen schuttingdeur
Ik zag dat op de schuttingdeur aan de zijde van de openbare weg een gifgroene substantie zat. Dit leek op een soort alg of boomschors. Uit ervaring weet ik als je langs deze substantie wrijft met je kleding dat er een deel van deze gifgroene substantie op je kleding terecht komt en dat dit moeilijk te verwijderen is.
Bevindingen voorgeleidingen verdachten
Vlak na de aanhouding van de verdachte [verdachte] en [medeverdachte], werden beide verdachten, afzonderlijk van elkaar, overgebracht naar politiebureau Beresteinlaan in Den Haag. Tijdens de voorgeleiding zag ik dat de verdachte [verdachte] dezelfde gifgroene kleur op de zijkant van zijn bruine ribbroek, een veeg op zijn zwarte petje en een veeg op het boord van zijn mouw van zijn jas had, als de gifgroene kleur die ik op de schuttingdeur had aangetroffen.
7. De verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 24 oktober 2017, inhoudende:
Het klopt dat ik op 23 december 2016 de bestuurder was van de Renault Twingo met kenteken [kenteken] toen ik door de politie werd aangehouden.’
7. Het hof heeft in het bestreden arrest een gevoerd bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen:
‘
Verweer
Verweer
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat – kort gezegd – er weliswaar sprake kan zijn geweest van een poging tot woninginbraak in de [a-straat 1], maar dat zijn cliënt daarbij niet was betrokken. Zijn cliënt behoort derhalve te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.
Op 23 december 2016 omstreeks 20.34 uur kwam bij de meldkamer van de politie Den Haag een melding binnen dat twee mannen van vermoedelijk Marokkaanse afkomst uit een rode auto (Renault Twingo, kenteken [kenteken]) waren gestapt en de voortuin van de woning aan de [a-straat 1] te Den Haag waren ingelopen en dat beide mannen vervolgens via een schutting de tuin waren ingeklommen.
Toen de buitenverlichting van de achtertuin van de buurman aan ging, renden de twee mannen terug naar hun auto om vervolgens daarmee weg te rijden.
Kort daarna, omstreeks 20.50 uur, ziet de politie de Renault Twingo met het kenteken [kenteken] op de kruising van de [a-straat ]/[b-straat] rijden, met in die auto de verdachte als bestuurder en de medeverdachte als passagier. De verbalisant houdt de verdachte en de medeverdachte vervolgens aan ter zake van (poging) woningbraak.
Bij onderzoek in de auto bleek onder de bestuurdersstoel een zaklamp en een paar handschoenen te liggen. In de kofferbak lagen een breekijzer en een grote schroevendraaier.
De bewoners van de [a-straat 1] hebben diezelfde avond aangifte gedaan en verklaard dat bij thuiskomst de schuttingdeur open stond, terwijl zij de schuttingdeur dicht en op slot hadden achter gelaten. Het betreft een houten schuttingdeur waar gifgroen mos op zit volgens de aangever.
Bij nader onderzoek aan de kleding van de verdachte bleek dat daar groen mos op zat, te weten op de broekspijp, het petje, de mouw en de achterzijde van zijn jas.
Het hof is van oordeel dat - gelet op het voorgaande - de verdachte en de medeverdachte, toen zij over de schutting klommen daarmee geen enkele andere bedoeling hadden dan in de woning in te breken.
Gelet op de gedragingen van de verdachten in samenhang bezien naar hun uiterlijke verschijningsvorm en gezien het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval het voornemen van de verdachte en de medeverdachte om een woninginbraak te plegen zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard, een en ander zoals bedoeld in artikel 45, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht Het hof acht derhalve het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.’
8. In de toelichting op het middel staat dat uit hetgeen het hof heeft vastgesteld, ‘(nog) niet (kan) worden afgeleid dat er duidelijk een begin is gemaakt met de vervulling van de inbraak in de woning. Het hof heeft immers niets vastgesteld omtrent het voorgenomen misdrijf.’ De achteraf bekend geworden gegevens, ‘te weten het in de auto aantreffen van een zaklamp en een paar handschoenen, een breekijzer en een grote schroevendraaier, alsmede het aantreffen van gifgroen mos op de houten schuttingdeur en groen mos op de broekspijp, het petje, de mouw en de achterzijde van’ de jas van de verdachte, zien niet op de uitvoering van het voorgenomen misdrijf. En deze feiten zeggen evenmin iets over de bedoeling van de verdachte en de medeverdachte. Bovendien heeft het hof niet vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte met één of meer van de in de auto aangetroffen goederen ook in de tuin hebben gelopen, aldus de steller van het middel.
9. Er is sprake van een begin van uitvoering (strafbare poging) als een gedraging naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf. [1] Een oriëntatiepunt bij de toepassing van dat criterium biedt onder meer HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9155. [2] In dat arrest was ten laste van de verdachte een poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen bewezenverklaard waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf had verschaft door middel van braak. Uw Raad overwoog:
‘2.5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat een auto omstreeks 3.40 uur met gedoofde lichten het parkeerterrein van de supermarkt [A] opreed, dat twee personen uitstapten, dat die personen naar een van de toegangsdeuren van de supermarkt liepen, dat de auto achterwaarts in de richting van die deur reed op aanwijzing van een van die personen, dat de twee personen aan de kant gingen staan toen de auto nog slechts twee of drie meter van de toegangsdeur verwijderd was, dat op dat moment in de woning naast de supermarkt een licht aanging, dat de twee personen schrokken, iets naar de bestuurder riepen en snel instapten, waarna de auto met gedoofde lichten met hoge snelheid wegreed.
De verdachte was een van die twee personen.’
10. Gelet op deze vaststellingen gaf het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachten naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden aangemerkt als te zijn gericht op voltooiing van het voorgenomen misdrijf, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk.
11. Uit de bewijsmiddelen 2 en 3 volgt dat de verdachten in de onderhavige zaak al diverse hindernissen op weg naar de achterdeur van de woning hadden genomen. Zij zijn op 23 december 2016 rond half negen ’s avonds (het is dan al donker) in het donker gekleed over een klein muurtje gesprongen om in de voortuin van de woning aan de [a-straat 1] te komen, die de bewoners blijkens bewijsmiddel 1 omstreeks 18.30 uur hadden verlaten. Eenmaal in de voortuin beland, zijn zij naar een ander muurtje gelopen en via dat muurtje over de schutting van de woning geklommen om zo in de achtertuin terecht te komen. Het hof heeft voorts vastgesteld dat toen de buitenverlichting van de achtertuin van de buurman aan ging, de verdachten terug naar hun auto renden en wegreden. Dat laat wat uiterlijke verschijningsvorm betreft even weinig te raden over als het gedrag dat in HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9155 als een poging tot diefstal in vereniging met braak is aangemerkt. Daarbij kan er op worden gewezen dat de braak in die zaak nog niet had plaatsgevonden. [3]
12. Dat niet vaststaat dat de beide verdachten in de tuin inbrekersgereedschap bij zich hadden, leidt niet tot een ander oordeel. Ook zonder specifiek inbrekersgereedschap kan een diefstal mogelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld door een ruit in te slaan of door via een openstaand raam naar binnen te klimmen. Het bewijs van een poging tot diefstal is voorts niet afhankelijk van het bewijs van braak, verbreking of inklimming. Denkbaar is dat alleen aan de klink van de achterdeur van een huis, een reeks huizen, of de portiergreep van een auto of een reeks auto’s wordt gevoeld. Dat kan naar het mij voorkomt (onder omstandigheden) toereikend zijn voor de bewezenverklaring van (één of meer) pogingen tot diefstal.
13. Dat niet is vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte het breekijzer en de schroevendraaier bij zich hadden toen zij over de schutting klommen, brengt overigens niet mee dat het aantreffen van deze spullen in de auto zonder betekenis is. De aanwezigheid van een breekijzer en een schroevendraaier, een zaklamp en een paar handschoenen zijn aanwijzingen dat andere verklaringen voor de aanwezigheid van beide verdachten in de achtertuin dan een voornemen tot inbraak in de onderhavige strafzaak niet reëel zijn. Alleen al omdat het aantreffen van deze voorwerpen andere scenario’s dan een poging tot diefstal (nog) minder waarschijnlijk maakt, heeft het hof deze feiten en omstandigheden redengevend kunnen achten voor de bewezenverklaring van een poging tot diefstal.
14. Dat van een ‘begin van uitvoering’ sprake kan zijn ook als de mogelijkheid om de delictshandeling te begaan (nog) niet gecreëerd is, volgt bijvoorbeeld uit HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6466,
NJ2012/517 m.nt. Keijzer. Daarin was de verdachte onder meer veroordeeld wegens een poging tot moord. Bewezenverklaard was dat hij voorzien van pistolen en munitie naar het Stadhuis in Almelo was gegaan, daar één of meer van die pistolen had doorgeladen, tegen medewerkers op dat stadhuis had geroepen dat hij de wethouder wilde spreken en nadat hij deze niet had gevonden een aantal medewerkers had gegijzeld en hen meermalen had gezegd dat die wethouder moest komen. De verdachte heeft geen schot gelost op de wethouder en deze zelfs niet in het zicht gehad.
NJ2012/517 m.nt. Keijzer. Daarin was de verdachte onder meer veroordeeld wegens een poging tot moord. Bewezenverklaard was dat hij voorzien van pistolen en munitie naar het Stadhuis in Almelo was gegaan, daar één of meer van die pistolen had doorgeladen, tegen medewerkers op dat stadhuis had geroepen dat hij de wethouder wilde spreken en nadat hij deze niet had gevonden een aantal medewerkers had gegijzeld en hen meermalen had gezegd dat die wethouder moest komen. De verdachte heeft geen schot gelost op de wethouder en deze zelfs niet in het zicht gehad.
15. De Hullu signaleert als bezwaar van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm dat ‘de afgrenzing met de voorbereiding niet erg prominent is’. Hij noemt als remedie de mogelijkheid om bij het afgrenzen van voorbereiding en poging ‘typische voorbereidingshandelingen (…) niet zonder meer als uitvoeringshandeling aan te merken’. [4] In dat verband is relevant dat de gedragingen waardoor beide verdachten in de achtertuin zijn gekomen, niet onder art. 46 Sr vallen. [5]
16. Naar het mij voorkomt kan worden gesproken van gedragingen die ‘naar hun uiterlijke verschijningsvorm reeds in voldoende concrete mate waren gericht op de voltooiing’ van de diefstal. [6]
17. De toelichting op het middel stelt nog dat ‘het over de schutting klimmen van een tuin teneinde de in die tuin aanwezige kratten bier proberen weg te nemen een strafbare poging van diefstal door middel van inklimming (kan) opleveren’, terwijl ditzelfde klimmen over de schutting van een tuin ‘niet zonder meer tot een zelfde strafbare poging van inbraak in de woning’ leidt.
18. Ik lees hierin geen afzonderlijke klacht tegen de bewezenverklaring van het zich ‘de toegang tot de plaats van het misdrijf verschaffen (…) door middel van inklimming’. Voor het geval Uw Raad dat anders ziet, merk ik op dat ik in de zaak die met de voorliggende zaak samenhangt, concludeer dat het klimmen over de schutting in de omstandigheden van dit geval geen inklimming oplevert die ‘toegang tot de plaats van het misdrijf verschaft’. En dat daaruit voortvloeit dat hetgeen het hof heeft bewezenverklaard niet een ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming’ oplevert. Ik kom ook tot de conclusie dat dit niet tot cassatie hoeft te leiden aangezien voor het wettelijk strafmaximum de bewezenverklaring van ‘inklimming’ geen verschil maakt, nu sprake is van diefstal door twee of meer verenigde personen (vgl. art. 311 Sr). En dat de strafmotivering er ook niet op duidt dat de bewezenverklaring van ‘inklimming’ tot het opleggen van een zwaardere straf heeft geleid. Dat ligt in de onderhavige zaak niet anders. Op die grond kan, indien Uw Raad een klacht over dit aspect van de bewezenverklaring in het middel besloten zou achten, ook in de onderhavige zaak cassatie achterwege blijven.
19. Het middel faalt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Indien Uw Raad uitspraak zou doen na 8 november 2019, is evenwel de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden, hetgeen zou dienen te leiden tot strafvermindering.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG