ECLI:NL:PHR:2019:1194

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04488

Zitting25 oktober 2019

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

1. Huvass Beheer B.V.

2. [eiseres 2] B.V.

(hierna afzonderlijk respectievelijk: ‘Huvass’ en ‘ [eiseres 2] ’ en gezamenlijk: ‘Huvass c.s.’)

tegen

Verenigde Assurantiebedrijven Nederland B.V. (Bavam)

(hierna: ‘Bavam’)

Huvass is een assurantietussenpersoon, die door een voormalig cliënt aansprakelijk is gesteld wegens zorgplichtschendingen door haar rechtsvoorganger bij het geven van adviezen over financiële producten. Huvass maakt in dit geding aanspraak op dekking onder een bij Bavam afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering. In cassatie staat ter discussie welke verzekeringsvoorwaarden van toepassing zijn en of de beweerdelijke zorgplichtschendingen gedekt zijn onder deze voorwaarden.

1. Feiten^[1]

1.1 Bavam is een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.

1.2 Op 4 juni 1971 is [betrokkene 1] als assurantietussenpersoon begonnen onder de naam [A] . Op 12 februari 1976 heeft [betrokkene 1] zich tegen het risico van beroepsaansprakelijkheid als assurantietussenpersoon verzekerd bij Bavam (hierna: ‘de verzekeringsovereenkomst’).

1.3 Nadien heeft [betrokkene 1] zijn activiteiten voortgezet in de vennootschap onder [de vof] (hierna: ‘de vof’). Tot 31 december 1996 waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’) de vennoten van de vof. Op 1 januari 1997 is hun zoon [betrokkene 3] toegetreden tot de vof.

1.4 Met ingang van 28 mei 1997 heeft Bavam een nieuwe polis voor de verzekeringsovereenkomst afgegeven. Op het polisblad staat de vof als verzekerde. Verder zijn op deze polis de algemene voorwaarden voor de beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor Assurantietussenpersonen en Makelaars in onroerende goederen (model 1992) (hierna: ‘de algemene voorwaarden van 1992’) van toepassing.

1.5 De algemene voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:

“Voorwaarden Algemene Voorwaarden voor Beroepsaansprakelijkheidsverzekering

voor Assurantietussenpersonen en Makelaars in onroerende goederen (model 1992)

(…)

Op deze polis is verzekerd:

1 de Beroepsaansprakelijkheid van Verzekerde als Assurantietussenpersoon

Uitgesloten van de verzekering is:

- bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening

- het optreden als gevolmachtigde van een verzekeringsmaatschappij

- bemiddeling bij herverzekering

- bemiddeling buiten Nederland

tenzij in de bijzondere voorwaarden anders bepaald is.

Artikel 2 Verzekerden

Verzekerden zijn:

a. De verzekeringnemer in diens verzekerde hoedanigheid;

b. De directeuren, vennoten, maten en ondergeschikten van de verzekeringnemer, alsmede hun familieleden en huisgenoten, voorzover zij optreden voor de verzekeringnemer in diens verzekerde hoedanigheid.

(…)

Bijzondere voorwaarden voor de Beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Assurantietussenpersonen

001 Financiering/Hypotheken

Op deze polis is meeverzekerd de aansprakelijkheid van verzekerde voortvloeiend uit de bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening.

129 Bancaire diensten

Aangetekend, dat deze verzekering eveneens van kracht is indien verzekerde optreedt als agent van een bankinstelling.

(...).

Geen dekking bestaat voor aansprakelijkheid als gevolg van gegeven garanties over

valutakoers ontwikkelingen dan wel koersontwikkelingen en/of rentabiliteit van

aandelen, obligaties en andere vormen van beleggingen.”

1.6 Op 1 januari 1998 is [betrokkene 1] als vennoot uitgetreden uit de vof.

1.7 In 1997 en 1998 hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (hierna: ‘ [betrokkenen 4 + 5] ’) door tussenkomst van de vof een zogenaamde Vliegwielkapitaalovereenkomst met Aegon gesloten. De overeenkomst betrof het voor een periode van 5 jaar in lease nemen van een aantal aandelen voor een aankoopbedrag van in totaal fl. 27.789,60.

1.8 In 1998 heeft [betrokkenen 4 + 5] , via de vof, een lijfrenteverzekering gesloten met Aegon. Blijkens de polis werd voor 50% belegd in aandelen Fortis Obam en voor 50% in aandelen Aegon Index Plus Fonds.

1.9 [betrokkenen 4 + 5] heeft, via tussenkomst van de vof, op 14 september 1998 een hypothecaire geldlening gesloten met Royal Residentie Hypotheken B.V. (hierna: ‘Royal’). Na aflossing van de al bestaande hypotheek is het resterende geleende bedrag tezamen met een ander bedrag in een nieuw geopend beleggingsdepot bij Royal gestort.

1.10 Ook heeft [betrokkenen 4 + 5] , via tussenkomst van de vof, op 1 oktober 1998 bij Royal een hypotheekverzekering afgesloten en een Royal Future Pensioenverzekering. De maandelijkse rentelasten voor de hypothecaire geldlening alsmede de periodieke premies voor de hypotheekverzekering en de pensioenverzekering zouden uit het depot worden betaald. Het volledige in het depot gestorte bedrag is belegd in beleggingsfondsen.

1.11 In 1998 heeft de vof [betrokkenen 4 + 5] verder nog geadviseerd naar aanleiding van het vrijkomen van vermogen door de verkoop van hun agrarische onderneming.

1.12 Huvass is opgericht op 26 maart 1999. De bestuurder en aandeelhouder van Huvass is [betrokkene 2] .

1.13 In een brief van de vof aan Bavam van 19 juni 2000 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Graag ontvingen wij een bevestiging van het gegeven dat u er van op de hoogte bent dat ons kantoor, in verband met de bemiddeling in effectenproducten, staat ingeschreven bij de S.T.E.”

1.14 Huvass verricht vanaf 1 januari 2006 geen assurantieactiviteiten meer. In haar plaats worden assurantieactiviteiten verricht door [de vof] B.V., van wie de naam in de loop van 2006 is gewijzigd in [eiseres 2] .

1.15 Met ingang van 1 januari 2007 heeft Bavam een nieuwe polis voor de verzekeringsovereenkomst afgegeven. In de polis is [eiseres 2] als de verzekerde vermeld.

1.16 In de polis van 24 juli 2007 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Op deze polis is verzekerd:

(...)

Clientenremisier en bemiddelaar Sparen en Betalen (voorwaarden CM-2006: rubriek I en IV).”

1.17 In de Polisvoorwaarden Model CM-2006 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

“Art. 25.2
Cliëntenremisier

Indien dit uit een aantekening op het polisblad blijkt is tevens gedekt de aansprakelijkheid in de hoedanigheid van cliëntenremisier.

Wanneer in het geval van een aanspraak blijkt dat verzekerde zijn bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden bestaat er geen dekking.”

1.18 Bij dagvaarding van 9 oktober 2007 heeft [betrokkenen 4 + 5] in een bij de rechtbank Roermond aanhangig gemaakte procedure gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Huvass toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [betrokkenen 4 + 5] en/of dat Huvass onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, Huvass wordt veroordeeld tot vergoeding van hun schade, op te maken bij staat, en Huvass wordt veroordeeld in de proceskosten. [betrokkenen 4 + 5] stelt in die procedure dat Huvass de rechtsopvolgster is van de vof en uit hoofde daarvan voor de als gevolg van de in 1997 en 1998 gegeven adviezen ontstane schade aansprakelijk is. De vordering van [betrokkenen 4 + 5] is bij vonnis van 11 augustus 2010 door de rechtbank Roermond afgewezen. Het hoger beroep van die procedure was ten tijde van het pleidooizitting in het onderhavige hoger beroep nog aanhangig bij het hof ’s Hertogenbosch.^[2]

1.19 Bij brief van 27 juni 2007 is Bavam van de aansprakelijkstelling van [betrokkenen 4 + 5] in kennis gesteld, waarbij aanspraak is gemaakt op dekking onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Bavam heeft verzekeringsdekking afgewezen.

2.Procesverloop

2.1

Huvass c.s. hebben Bavam bij inleidende dagvaarding van 2 september 2009 in rechte betrokken. Huvass c.s. hebben gevorderd, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad,

a. Bavam veroordeelt om – naar zij bij pleidooi hebben meegedeeld: aan hen – te voldoen al hetgeen waartoe Huvass in de procedure tussen [betrokkenen 4 + 5] en Huvass zal worden veroordeeld, met veroordeling van Bavam in de kosten van de procedure en in de kosten die Huvass in de zaak tegen [betrokkenen 4 + 5] heeft gemaakt en nog zal moeten maken in het kader van het voeren van verweer;

a. voor recht verklaart dat Bavam jegens Huvass c.s. is gehouden onverkort dekking te verlenen onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Huvass c.s. voor aanspraken vergelijkbaar met die van [betrokkenen 4 + 5] , met veroordeling van Bavam in de kosten van het geding en de nakosten tot een bedrag van EUR 131,00, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, van EUR 99,00.^[3]

2.2

Bavam heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Huvass c.s.

2.3

De rechtbank heeft de vorderingen van Huvass c.s. bij vonnis van 12 oktober 2011 afgewezen. Volgens de rechtbank kan Huvass geen aanspraak maken op dekking onder de verzekeringsovereenkomst. Huvass c.s. hebben gesteld dat Huvass (mede)vennoot in de vof is geworden, waardoor zij op grond van art. 2 van de algemene voorwaarden van 1992 als verzekerde onder de polis heeft te gelden. Hiertoe hebben zij aangevoerd dat [betrokkene 2] haar aandeel in de vof heeft ingebracht in Huvass en [betrokkene 3] zijn aandeel in de vof in een andere besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waardoor Huvass en deze andere vennootschap vennoten zijn geworden van de vof. Volgens de rechtbank blijkt uit de notariële akte die Huvass c.s. in het geding hebben gebracht echter het tegenovergestelde, namelijk dat de vof geheel is opgegaan in Huvass. Huvass c.s. hebben ook geen andere feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat Huvass vennoot in de vof is geworden. Daarom geldt Huvass niet als verzekerde onder de polis (rov. 4.5.).

2.4

Huvass c.s. hebben bij appeldagvaarding van 2 december 2011 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Zij hebben een vijftal grieven tegen het vonnis gericht, waarvan grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat Huvass niet als verzekerde onder de polis heeft te gelden, omdat zij geen vennoot zou zijn geworden in de vof. In zijn eerste tussenarrest van 8 april 2014^[4](hierna: ‘het eerste tussenarrest’) heeft het hof beoordeeld of Huvass als verzekerde heeft te gelden. Ik merk op dat deze overwegingen voor het grootste deel in cassatie niet worden bestreden, zodat ik volsta met een samenvatting.

2.5

In dit eerste tussenarrest heeft het hof de grieven 1 en 2 gegrond bevonden (rov. 3.9-3.17). Volgens het hof is uit de verschillende door Huvass c.s. overgelegde stukken af te leiden dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] de aandelen in de door ieder van hen opgerichte B.V.’s (Huvass en T.H.A. Beheer B.V. (hierna: ‘THA’) hebben volgestort door inbreng in de B.V.’s van de gehele voor hun rekening gedreven vennootschap onder firma onder de naam [de vof] te [vestigingsplaats] (een zogenaamde ‘geruisloze inbreng’). Daaruit volgt volgens het hof dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] elk bij akte hun eigen aandeel in de vof (activa en passiva) hebben overgedragen aan Huvass respectievelijk THA (rov. 3.12). De slotsom luidt dat Huvass en THA als vennoten tot de oorspronkelijke vof zijn toegetreden (rov. 3.16). Het hof heeft verschillende argumenten van Bavam, waaronder het argument dat de vof na oprichting van de B.V.’s een ander inschrijfnummer bij de Kamer van Koophandel heeft gekregen zodat het niet om dezelfde vof zou gaan, verworpen (rov. 3.13-3.15). Volgens het hof geldt Huvass, als vennoot van de vof, dus als verzekerde onder de verzekeringsovereenkomst.

2.6

Het hof heeft vervolgens een aantal wijzigingen in de vennootschapsrechtelijke structuur besproken die zich na de geruisloze inbreng hebben voorgedaan (rov. 3.18). Volgens het hof is gebleken dat de vof medio 2006 is opgehouden te bestaan en dat [eiseres 2] in de loop van 2006 uiteindelijk de enige rechtsopvolgster is geworden van de volledige onderneming van de vof (activa en passiva) (rov. 3.19).

2.7

Uitgaande van deze vaststellingen over de (veranderingen in de) vennootschapsrechtelijke structuur heeft het hof vervolgens beoordeeld in hoeverre dekking bestaat naar tijd, oftewel naar welke verzekeringsvoorwaarden moet worden beoordeeld of de aanspraak van [betrokkenen 4 + 5] is verzekerd en welke partij op dat moment de verzekerde was (rov. 3.20-3.21). Het hof heeft vooropgesteld dat de aansprakelijkstelling van [betrokkenen 4 + 5] ziet op handelen van de vof. [betrokkenen 4 + 5] heeft Huvass als rechtsopvolgster van de vof aansprakelijk gesteld, en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als vennoten van de vof. De aanspraak heeft dus primair betrekking op gestelde fouten van de vof (rov. 3.22).

2.8

Op een polisblad van 2 maart 2007 (ingangsdatum 1 januari 2007) staat [eiseres 2] als verzekerde vermeld. Ook staat vermeld dat de polisvoorwaarden CM-2006 van toepassing zijn (rov. 3.23). De aansprakelijkstelling door [betrokkenen 4 + 5] dateert van 1 januari 2007 en heeft betrekking op handelen van de vof. Op het moment van deze aanspraken is [eiseres 2] de enige rechtsopvolgster van de vof. Op grond van de genoemde polisvoorwaarden is de aanspraak van [betrokkenen 4 + 5] in beginsel verzekerd onder de voorwaarden zoals die gelden vanaf 1 januari 2007: de aanspraak is ingesteld en bij Bavam gemeld gedurende de looptijd van de verzekering. Verder is de melding gedaan door [eiseres 2] als degene die in 2007 verzekerde was en die de enige rechtsopvolgster is van de vof (rov. 3.24).

2.9

Bavam heeft echter een beroep gedaan op een overgangsregeling, “163 BAVAM-overgangsregeling naar CM”. Deze clausule luidt:

“In verband met wijziging van condities naar Claims-Made basis geldt dat de dekking voor (beweerde) fouten gemaakt voor de datum van wijziging beheerst wordt door de voorwaarden en bedragen zoals die van kracht waren ten tijde van de (beweerde) fout.”

2.1

Bavam heeft gesteld dat de dekking op grond van deze clausule moet worden beoordeeld aan de hand van de verzekering die van kracht was ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998. Daarom zouden de algemene voorwaarden van 1992 van toepassing zijn (rov. 3.26). Het hof heeft dit betoog van Bavam gehonoreerd:

“3.27 Huvass c.s. hebben niet gemotiveerd bestreden dat op de verzekering die van kracht is vanaf 1 januari 2007 de hiervoor genoemde clausule 163 van toepassing is, zodat daarvan door het hof wordt uitgegaan, Huvass c.s. hebben evenmin gemotiveerd bestreden dat deze clausule meebrengt dat de omvang van de dekking moet worden beoordeeld aan de hand van de verzekering zoals die van kracht was ten tijde van de beweerde fouten in 1997 en 1998 en dat die vraag aldus moet worden beantwoord aan de hand van de polis waarop de voorwaarden van het overgelegde model 1992 van toepassing zijn verklaard. Dit is daarmee uitgangspunt voor de verdere beoordeling.”

2.11

Het hof heeft verder geconcludeerd dat de vof verzekerde was onder de polis ten tijde van de beweerde fouten. Nu de aanspraak van [betrokkenen 4 + 5] primair betrekking heeft op een beweerde fout van de vof en zij ten tijde van de beweerde fout verzekerde was, bestaat in beginsel voor de aanspraak van [betrokkenen 4 + 5] dekking onder de verzekering volgens de voorwaarden en bedragen die van kracht waren ten tijde van de beweerde fout (rov. 3.28).

2.12

Bavam heeft zich ter afwering van dekking onder de verzekering nog erop beroepen dat de verzekering op grond van de toepasselijke polisvoorwaarden is beëindigd met de overdracht van het bedrijf van de vof aan Huvass (rov. 3.29). Huvass c.s. hebben betoogd dat dit beroep op de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.30). Het hof heeft dit betoog gehonoreerd: volgens het hof is kort gezegd niet gebleken dat het risico van Bavam door de wijzigingen in de rechtsvorm en naam van de onderneming is gewijzigd en zij in haar belang is geschaad (rov. 3.31). Ook het betoog van Bavam dat Huvass en [eiseres 2] niet verzekerd zijn, omdat zij niet hebben opgetreden voor de vof in diens verzekerde hoedanigheid heeft het hof verworpen. De slotsom luidt dat Huvass als rechtsopvolgster van de vof door [betrokkenen 4 + 5] aansprakelijk wordt gehouden voor een gestelde fout van de vof en Huvass in deze hoedanigheid dekking claimt, zij in zoverre als verzekerde moet worden aangemerkt en Bavam in beginsel dekking moet verlenen. De hierop gerichte grief 3 van Huvass c.s. slaagt daarom (rov. 3.32-3.33).

2.13

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat [eiseres 2] niet aansprakelijk is gesteld, zodat de vordering om voor recht te verklaren dat Bavam jegens [eiseres 2] verplicht is dekking te verlenen voor de aanspraak van [betrokkenen 4 + 5] moet worden afgewezen. De grieven 4 en 5 falen daarom (rov. 3.35).

2.14

Vanwege het slagen van een deel van de grieven wordt toegekomen aan de vraag of de werkzaamheden van de vof, die tot de aanspraken van [betrokkenen 4 + 5] hebben geleid, gedekt zijn onder de polis. Het hof heeft overwogen dat enkel dekking hoeft te worden verleend voor werkzaamheden die verricht zijn in een onder de polis verzekerde hoedanigheid (rov. 3.37-3.39).

2.15

Het hof heeft verder overwogen dat het partijdebat zich heeft geconcentreerd op de vraag wie vorderingsgerechtigd is onder de verzekering, waardoor het hof zich nog onvoldoende toegelicht heeft geacht ten aanzien van de vraag voor welke (beweerdelijke) gedragingen Huvass wordt aangesproken en in hoeverre die gedragingen binnen de verzekerde hoedanigheid zijn verricht. Het hof heeft de zaak daarom naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten (rov. 3.40-3.42).

2.16

In een tweede tussenarrest van 8 september 2015^[5](hierna: ‘het tweede tussenarrest’) heeft het hof overwogen dat punt van geschil is in welke hoedanigheid de beweerdelijke fouten zijn begaan. Volgens Bavam is de vof als financieel adviseur opgetreden, welke hoedanigheid niet is gedekt onder de verzekering. Huvass c.s. bestrijden niet dat [betrokkenen 4 + 5] in de aansprakelijkheidsprocedure stelt dat de vof als financieel adviseur is opgetreden en haar bevoegdheden als cliëntenremisier heeft overschreden, en dat dit in beginsel gedragingen buiten de verzekerde hoedanigheid zijn. Zij bestrijden echter dat buiten de verzekerde hoedanigheid is opgetreden (rov. 2.4). In het tweede tussenarrest heeft het hof Huvass c.s. in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven op omstandigheden die bij deze beoordeling van belang zijn. Daarbij gaat het onder meer om de totstandkoming en uitleg van clausule 129 zoals opgenomen in de polis van 1997, de totstandkoming van de verzekerde hoedanigheden in latere polissen, en informatie over de werkzaamheden die tot de aanspraak van [betrokkenen 4 + 5] hebben geleid en over de stand van zaken in die procedure (rov. 2.6). De zaak is daartoe wederom naar de rol verwezen.

2.17

Na aktewisseling heeft het hof op 10 oktober 2017 opnieuw een tussenarrest gewezen (hierna: ‘het derde tussenarrest’).^[6]In dit arrest heeft het hof het standpunt van Huvass c.s. als volgt samengevat:

“3.4 Kort gezegd stellen Huvass c.s. in onderhavige zaak dat de in 1997 en 1998 voor [betrokkenen 4 + 5] c.s. verrichte werkzaamheden inzake de Vliegwiel kapitaalovereenkomst zijn verricht in de hoedanigheid van cliëntenremisier, dat deze werkzaamheden van de vof als cliëntenremisier ook onder de polis van 1997 vielen, omdat in deze polis [word] gesproken wordt over “agent van een bankinstelling”, dat de werkzaamheden inzake het afsluiten van de lijfrenteverzekering met Aegon in de hoedanigheid van assurantietussenpersoon zijn verricht en dat de werkzaamheden inzake het afsluiten van de beleggingshypotheek met Royal zijn verricht in de hoedanigheid van hypotheekadviseur. (…).”

2.18

Het hof heeft vervolgens eerst het beoordelingskader weergegeven (rov. 3.5-3.6). Daarin heeft het hof overwogen dat cliëntenremisiers onder de Vrijstellingsregeling Wte 1995 gebruik konden maken van een generieke vrijstelling van de uit de Wet toezicht effectenverkeer 1995 voortvloeiende vergunningsplicht (rov. 3.5). Uit een beleidsbrief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) uit 2002 volgt, volgens het hof, dat het cliëntenremisiers niet was toegestaan cliënten bij een effecteninstelling aan te brengen die tevens door de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig waren geadviseerd over (specifieke) effectentransacties. Dan zouden orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten worden verricht en waren zij vergunningplichtig. Een cliëntenremisier mocht (potentiële) cliënten bijvoorbeeld wel informeren over de kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betroffen (rov. 3.6).

2.19

Volgens het hof hebben Huvass c.s. betoogd dat de werkzaamheden voor [betrokkenen 4 + 5] c.s. in verband met de Vliegwielkapitaalovereenkomst zijn verricht in de hoedanigheid van cliëntenremisier en dat die werkzaamheden daarom verzekerd zijn onder de polis. Volgens clausule 129 uit deze polis (hiervoor randnummer 1.5) zijn werkzaamheden verricht als ‘agent van een bankinstelling’ immers gedekt. De hoedanigheid ‘agent van een bankinstelling’ zou inhoudelijk overeenkomen met die van ‘cliëntenremisier’. Het hof heeft dit standpunt verworpen: volgens het hof zag het begrip ‘cliëntenremisier’ ook in 1997 specifiek op remisiers die gebruik maakten van de hiervoor (randnummer 2.18) genoemde vrijstellingsregeling. Ook het betoog van Huvass c.s. dat Bavam ervan op de hoogte was dat de vof als cliëntenremisier werkzaam was en dat daarom dus van dekking voor deze activiteiten mocht worden uitgegaan heeft het hof verworpen:

“3.7 Huvass c.s. hebben betoogd dat de onder clausule 129 genoemde verzekerde hoedanigheid van “agent van een bankinstelling” alleen woordelijk verschilt van het begrip “cliëntenremisier”, doch dat inhoudelijk op dezelfde werkzaamheden wordt gedoeld. Bavam zou bovendien hebben bevestigd dat de werkzaamheden onder clausule 129 zouden vallen. Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt van Huvass c.s. niet als juist worden aanvaard. Ook in 1997 was het begrip “cliëntenremisier” een gangbare naam voor remisiers die gebruik maakten van de vrijstellingsregeling van artikel 12 VrWte 1995. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan dan ook niet worden aangenomen dat slechts verschillende namen worden gebruikt voor dezelfde hoedanigheid. Daarenboven heeft Bavam onvoldoende weersproken betoogd dat het bankagentschap van de vof, blijkens de handelsregisterhistorie, betrekking heeft gehad op een CVB spaaragentschap waarbij de vof bevoegd was om de Spaarbank CVB te vertegenwoordigen bij het openen van spaarrekeningen en andere betaaldiensten. Dit zijn geheel andere activiteiten dan die van een cliëntenremisier die bedrijfs- of beroepsmatig cliënten bij een effecteninstelling aanbrengt met het oog op de totstandkoming van transacties in effecten.

De stelling van Huvass c.s. dat uit de brief van 19 juni 2000 volgt dat Bavam op de hoogte was dat de vof al eerder — in 1997 en 1998 — als cliëntenremisier werkzaam is geweest, kan in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan, zonder nadere onderbouwing met concrete feiten en omstandigheden, die ontbreekt, niet worden gevolgd. Zulks volgt bovendien niet uit de bewoordingen van de brief, waarin immers alleen wordt gevraagd om een bevestiging dat de vof staat ingeschreven bij de STE als cliëntenremisier. Zulks geldt evenzeer voor de stelling dat door Bavam zou zijn bevestigd dat de werkzaamheden van de vof als cliëntenremisier zouden vallen onder clausule 129. Bavam heeft hiertegenover onvoldoende weersproken betoogd dat dit is verteld in het licht van tegenvallende beleggingsresultaten waarvoor al een beperking was opgenomen in clausule 129, dat voorts de vof niet heeft gemeld dat zij al in 1997 en 1998 als cliëntenremisier werkzaam was, dat uit artikel 12 van de polisvoorwaarden (model 1992.3) volgt dat een gewijzigd risico pas is gedekt na een schriftelijke bevestiging door Bavam en dat daaraan ook geen terugwerkende kracht kan worden toegekend.”

2.2

De slotsom luidt volgens het hof dat de werkzaamheden van de vof in 1997 en 1998 niet vielen onder de verzekerde hoedanigheid ‘agent van een bankinstelling’ als opgenomen in de polis van 1997. Daarom moet concreet worden beoordeeld of de verschillende werkzaamheden waren aan te merken als bemiddeling bij het sluiten van een verzekering of als bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening en aldus waren gedekt onder de polis van 1997 (rov. 3.8). Het hof heeft dit vervolgens voor de verschillende werkzaamheden apart beoordeeld.

2.21

De werkzaamheden ten aanzien van de Vliegwielkapitaalovereenkomst zijn volgens het hof niet gedekt, omdat die moeten worden aangemerkt als werkzaamheden bij de totstandkoming van effectentransacties (rov. 3.9). Het hof heeft als volgt overwogen:

“3.10 Naar het oordeel van het hof dienen de door de vof destijds uitgevoerde werkzaamheden aangemerkt te worden als werkzaamheden bij de totstandkoming van effectentransacties (vgl. artikel 1 onder b en sub 1 Wte 1995). De Vliegwiel kapitaalovereenkomst was immers een beleggingsproduct in de vorm van effectenleaseovereenkomst waarbij is belegd in aandelen met geleend geld. Deze werkzaamheden vielen dan ook niet onder de verzekerde hoedanigheid nu niet kan worden gezegd dat er is bemiddeld bij het sluiten van een verzekering of bij financiering en hypotheekverlening. Huvass c.s. hebben zich nog beroepen op de brief van Bavam van 13 juli 2007, op grond waarvan zij stellen dat voor het sluiten van de Vliegwiel kapitaalovereenkomst door Bavam in beginsel dekking is toegezegd, aan welke toezegging Bavam is gebonden. Het hof volgt hen daarin niet. Bavam heeft erkend dat zij met deze brief verwarring bij Huvass heeft geschapen. Zij heeft toegelicht dat deze brief in 2007 is geschreven toen de werkzaamheden in de hoedanigheid van cliëntenremisier inmiddels al wel (namelijk sinds 2000) door Bavam waren meeverzekerd. Het hof begrijpt dat Bavam hiermee bedoelt aan te voeren dat de “toezegging” op een vergissing berustte. In het licht daarvan, mede in aanmerking genomen dat de bewoordingen “in beginsel’ zijn gebruikt en [Bavam, A-G] aanvullende vragen heeft gesteld en dat Bavam in een later stadium haar dekkingsstandpunt nader heeft toegelicht, kan uit deze enkele brief geen zonder voorbehoud gegeven dekkingstoezegging worden afgeleid, waarop Huvass c.s. mochten afgaan of gerechtvaardigd op mochten vertrouwen.”

2.22

Het sluiten van de lijfrenteverzekering is volgens het hof wel gedekt, omdat dit is gedaan in de hoedanigheid van assurantietussenpersoon (rov. 3.11-3.12). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

2.23

Wel bestreden wordt het oordeel over de dekking voor de advisering rond de beleggingshypotheek (rov. 3.13-3.15). Het hof is, kort gezegd, tot het oordeel gekomen dat deze activiteiten niet gedekt zijn, omdat zij deels kunnen worden aangemerkt als beleggingsadvieswerkzaamheden, die buiten de verzekerde hoedanigheden als bemiddelaar bij financiering en hypotheekverlening vallen:

“3.13 Inzake het sluiten van de beleggingshypotheek hebben Huvass c.s. de door de vof verrichte werkzaamheden als volgt toegelicht. De vof heeft in de jaren negentig aan veel van haar klanten hypotheekadviezen verstrekt. Een dergelijk hypotheek advies bestond uit i) het afsluiten van een hypothecaire geldlening, ii) het storten van het vrijgekomen bedrag op een depot (beleggersrekening) en iii) het sluiten van een hypotheek- en pensioenverzekering. Op verzoek van [betrokkenen 4 + 5] c.s. heeft de vof dat ook voor [betrokkenen 4 + 5] c.s. gedaan en een voorstel uitgewerkt. Het voorstel bestond uit het volgende. Er zou [een van] een hypothecaire geldlening worden afgesloten voor een bedrag van € 226.890,10. Daarmee zou eerst de oude hypotheek worden afgelost. Het resterende bedrag zou dan worden gestort op een depot. Binnen dat depot zou naar keuze van [betrokkenen 4 + 5] c.s. de gelden worden belegd in aandelen, aandelen en obligaties of obligaties en deposito’s. Daarnaast zouden [betrokkenen 4 + 5] c.s. een hypotheekverzekering afsluiten. Binnen deze verzekering hadden [betrokkenen 4 + 5] c.s. verschillende beleggingsmogelijkheden. Eén van deze mogelijkheden betrof te deelnemen aan een garantiefonds, waarmee een rente van 6,4% was gegarandeerd. Omdat de te ontvangen rente op de hypotheekverzekering gelijk was aan de te betalen rente voor de hypothecaire geldlening, bracht de keuze voor dit garantiefonds met zich dat op de einddatum van de verzekering de hypothecaire geldlening met de uitkering van de verzekering kon worden afgelost. Ten slotte zouden [betrokkenen 4 + 5] c.s. een pensioenverzekering afsluiten. Ook binnen deze verzekering bestond de mogelijkheid om de premies te beleggingen [lees: te beleggen, A-G] in de vorm van deelneming aan een garantiefonds met een gegarandeerde einduitkering. Er waren verschillende beleggingsondernemingen die dit pakket aanboden: Westland Utrecht Hypotheekbank, ING, Postbank, Fortis ASR, Aegon en Royal.

[betrokkenen 4 + 5] c.s. hebben het hypotheekadvies van de vof opgevolgd door met Royal (dat destijds zeer goed bekend stond) een hypothecaire geldlening te sluiten, het restantbedrag te storten in een depot en dit uitsluitend te beleggen in aandelen. Ook is een hypotheekverzekering gesloten, alsmede een pensioenverzekering. [betrokkenen 4 + 5] c.s. hebben ervoor gekozen om de daaruit vrijgekomen gelden (premies) uitsluitend te beleggen in aandelen. Met de keuze van [betrokkenen 4 + 5] c.s. om uitsluitend in aandelen te beleggen heeft de vof geen bemoeienis gehad. De vof heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de beleggingshypotheek en dat heeft de vof gedaan als hypotheekadviseur. De vof heeft als assurantietussenpersoon bemiddeld bij de totstandkoming van de beleggingshypotheek en dat heeft de vof gedaan als hypotheekadviseur. De vof heeft als assurantietussenpersoon bemiddeld bij de totstandkoming van de verzekeringen. Als cliëntenremisier heeft de vof [betrokkenen 4 + 5] c.s. aangebracht bij Royal. Het hof overweegt als volgt.

3.14

De vof heeft [betrokkenen 4 + 5] c.s. geadviseerd ten aanzien van een beleggingshypotheek en door diens tussenkomst is onder meer een hypotheekverzekering en een pensioenverzekering bij Royal gesloten. Inzake deze verzekeringen is de vof als assurantietussenpersoon opgetreden als bedoeld in artikel 1 onder b Wabb. Vas[t]staat verder dat de vof beleggingsadvies heeft verstrekt aan [betrokkenen 4 + 5] c.s. De vof heeft immers specifieke financiële instrumenten aan [betrokkenen 4 + 5] c.s. aanbevolen, welke aanbevelingen zijn gepresenteerd als geschikt voor [betrokkenen 4 + 5] c.s. als potentiële beleggers. Zo heeft de vof [betrokkenen 4 + 5] c.s. geadviseerd deel te nemen in een garantiefonds, zijnde een beleggingsfonds dat geheel of ten dele is opgebouwd uit afgeleide financiële instrumenten zoals opties, futures en termijncontracten, waarbij de uitgevende instelling garandeert dat beleggers hun inleg aan het einde van de looptijd van dit fonds (voor een belangrijk deel) terugkrijgen. Voorts zijn [lees: is, A-G] [betrokkenen 4 + 5] c.s. de keuze voorgehouden te beleggen in een tweetal andere financieel instrumenten, zijnde aandelen en/of obligaties.

3.15

Uit clausule 001 van de polis volgt dat is meeverzekerd de aansprakelijkheid van de verzekerde voortvloeiend uit de bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening. Genoemde beleggingsadvieswerkzaamheden vielen naar het oordeel van het hof niet onder de verzekerde hoedanigheid, nu niet kan worden gezegd dat enkel is bemiddeld bij de hypotheekverlening. De vof heeft immers ook geadviseerd over een combinatie van financiële producten, waarvan een deel van die producten een beleggingskarakter had. Dat [betrokkenen 4 + 5] c.s. volgens Huvass c.s. ervoor zouden hebben gekozen om de gelden in het depot aan te wenden voor alleen de aankoop van (bepaalde) aandelen, kan er niet aan afdoen dat door de vof is opgetreden als beleggingsadviseur. Voorts heeft de vof, nadat door [betrokkenen 4 + 5] c.s. is besloten met Royal de overeenkomsten aan te gaan, [betrokkenen 4 + 5] c.s. aangebracht als cliënten bij Royal voor het verlenen van de beleggingsdiensten, waarmee de vof - strikt genomen - werkzaamheden heeft uitgevoerd bij de totstandkoming van effectentransacties (vgl. artikel 1 onder b en sub 1 Wte 1995), welke werkzaamheden krachtens de polis niet onder de verzekerde hoedanigheid vielen. Huvass c.s. betogen in dit kader vergeefs dat deze werkzaamheden zijn uitgevoerd als cliëntenremisier, zoals uit de eerdere overwegingen van het hof volgt (r.o 3.7), waarbij geldt dat ook de werkzaamheden als cliëntenremisier krachtens de polis niet onder de verzekerde hoedanigheid vielen (r.o 3.8). Naar het oordeel van het hof heeft de vof aldus werkzaamheden verricht welke blijkens de polis vielen buiten haar verzekerde hoedanigheid van bemiddelaar bij financiering en hypotheekverlening.”

2.24

De slotsom van het hof in zijn derde tussenarrest luidt dat Bavam deels dekking moet verlenen aan Huvass, namelijk voor de schade die Huvass heeft geleden als gevolg van de aansprakelijkstelling door [betrokkenen 4 + 5] in verband met de lijfrenteverzekering. Het hof heeft Huvass c.s. in de gelegenheid gesteld om te onderbouwen welke kosten zij concreet gemaakt hebben voor verweer in de procedure tegen [betrokkenen 4 + 5] voor zover deze zag op de lijfrenteverzekering (rov. 3.16) en de zaak daartoe naar de rol verwezen.

2.25

Bij eindarrest van 24 juli 2018^[7]heeft het hof een verzoek van Huvass c.s. om terug te komen op beslissingen uit de tussenarresten afgewezen, omdat volgens het hof niet is gebleken dat deze berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag (rov. 2.4.). Het hof heeft het door Bavam uit te keren bedrag vervolgens middels schatting vastgesteld op € 25.000,-- (rov. 2.7. en 2.8.) en dit bedrag toegewezen, het meer of anders gevorderde afgewezen, de proceskosten in beide instanties gecompenseerd, en het arrest ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard (dictum).

2.26

Huvass c.s. hebben bij procesinleiding van 24 oktober 2018 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eerste en het derde tussenarrest en het eindarrest. Bavam heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht. Huvass c.s. hebben afgezien van schriftelijke toelichting. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding bestaat uit een viertal onderdelen met (motiverings)klachten. Deze klachten zijn, kort gezegd, gericht tegen het oordeel over de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden (rov. 3.27 van het eerste tussenarrest), tegen het oordeel over de Vliegwielkapitaalovereenkomst (rov. 3.7 van het derde tussenarrest) en tegen het oordeel over de beleggingshypotheek (rov. 3.13-3.15 van het derde tussenarrest). Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht.

3.2

Ik wijs erop dat de hiervoor (randnummers 2.4-2.7) samengevat weergegeven oordelen over de wijzigingen in de vennootschapsrechtelijke structuur van (thans) [eiseres 2] en de consequenties daarvan voor de verzekeringsdekking niet langer ter discussie staan. Het gaat in cassatie dus enkel nog om 1) de vraag welke verzekeringsvoorwaarden toepasselijk zijn en 2) of het handelen waarop de aansprakelijkstelling door [betrokkenen 4 + 5] ziet onder de verzekeringsdekking valt.

3.3

Onderdeel 1van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.27 van het eerste tussenarrest, inhoudend dat op grond van de overgangsregeling ‘163 BAVAM-overgangsregeling naar CM’ (hierna: ‘clausule 163’, zie hiervoor randnummer 2.9) de algemene voorwaarden uit 1992 van toepassing zijn. De klacht komt erop neer dat Huvass c.s. hebben betoogd dat clausule 163 enkel bepaalt dat de aanspraak wordt beheerst door de ‘voorwaarden en bedragen’ uit de algemene voorwaarden van 1992, maar dat dit onverlet laat dat wel aanspraak kan worden gemaakt op dekking onder verzekerde ‘hoedanigheden’ die in de algemene voorwaarden van 2007 wel, en die van 1992 niet zijn opgenomen. Het hof zou dit betoog van Huvass c.s. hebben miskend en daarmee een onbegrijpelijke uitleg hebben gegeven aan de gedingstukken, dan wel de devolutieve werking van het hoger beroep hebben miskend (subonderdeel 1.1), althans te hoge eisen hebben gesteld aan de motivering van de betwisting door Huvass c.s. van het betoog van Bavam op dit punt (subonderdeel 1.2). Zo niet, dan zou het hof hebben miskend dat de tekst van clausule 163 naar de geldende uitlegmaatstaven^[8]relevant is voor de uitleg daarvan (subonderdeel 1.3). Het hof zou bovendien de stelling van Huvass c.s. hebben miskend dat clausule 163 slechts spreekt van ‘voorwaarden en bedragen’, terwijl het polisblad van de vanaf 1 januari 2007 van kracht zijnde polis onderscheid maakt tussen ‘verzekerde hoedanigheid’, ‘voorwaarden’ en ‘bedragen’.

3.4

Achtergrond van deze klachten is, afgaande op de stellingen in het procesdossier waarnaar de verschillende subonderdelen verwijzen, dat onder de voorwaarden uit 2007 ook de hoedanigheid van ‘cliëntenremisier’ verzekerd is.^[9]De klacht van onderdeel 1 strekt er dus toe dat Huvass c.s. een beroep zouden moeten kunnen doen op deze verzekerde hoedanigheid, die onder de voorwaarden uit 1992 niet (als zodanig), maar onder die uit 2007 wel is gedekt. In eerste aanleg hebben Huvass c.s. dit inderdaad betoogd.^[10]In hoger beroep hebben zij echter niet langer betoogd dat zij een beroep zouden moeten kunnen doen op onder de voorwaarden uit 2007 verzekerde hoedanigheden. In plaats daarvan hebben zij bepleit dat het feit dat de hoedanigheid ‘cliëntenremisier’ in de voorwaarden uit 1992 niet is opgenomen voor de beoordeling niet zou moeten uitmaken. Volgens Huvass c.s. zou het begrip ‘cliëntenremisier’ namelijk niet inhoudelijk verschillen van de onder de voorwaarden uit 1992 verzekerde hoedanigheid van ‘agent van een bankinstelling’.^[11]Dit argument heeft het hof in rov. 3.7 van het derde tussenarrest gemotiveerd verworpen (hiervoor randnummer 2.19; zie de bespreking van onderdeel 2, hierna randnummers 3.6 e.v.). Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van Huvass c.s. in deze zin heeft uitgelegd. De uitleg van stellingen (in gedingstukken) is aan de feitenrechter voorbehouden en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden onderzocht, waarbij onder meer meespeelt hoe de wederpartij de stellingen heeft opgevat.^[12]In hoger beroep is Bavam (enkel) ingegaan op de vraag of de begrippen ‘cliëntenremisier’ en ‘agent van een bankinstelling’ op hetzelfde zouden neerkomen.^[13]Het hof heeft daarom geen onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken door in te gaan op het betoog zoals in hoger beroep gevoerd. Tegen deze achtergrond maakt geen verschil dat Huvass c.s. in hun memorie van grieven in algemene zin hebben verzocht al hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd als herhaald en ingelast te beschouwen.^[14]

3.5

Het voorgaande betekent dat de klachten van
subonderdeel 1.1vergeefs zijn voorgesteld. Bij die stand van zaken behoeven de
subonderdelen 1.2-1.4geen nadere bespreking. Zij zien immers alle op (het debat over) de uitleg van clausule 163, die in hoger beroep niet voorlag.

3.6

Onderdeel 2van het middel is gericht tegen rov. 3.7, 3.8 en 3.10 van het derde tussenarrest. In deze rechtsoverwegingen heeft het hof het betoog van Huvass c.s. beoordeeld, dat de voor [betrokkenen 4 + 5] verrichte werkzaamheden inzake de Vliegwielkapitaalovereenkomst onder de verzekering zijn gedekt. Daarbij heeft het hof, op zichzelf onbestreden, vastgesteld dat de in dit verband uitgevoerde werkzaamheden moeten worden aangemerkt als werkzaamheden bij de totstandkoming van effectentransacties (rov. 3.10). Huvass c.s. hebben betoogd dat deze werkzaamheden gedekt zijn, omdat zij zijn verricht in de verzekerde hoedanigheid van cliëntenremisier (Bavam heeft dat overigens bestreden).^[15]In rov. 3.7 heeft het hof echter geoordeeld dat de in de algemene voorwaarden uit 1992 opgenomen verzekerde hoedanigheid van ‘agent van een bankinstelling’ niet gelijk is aan die van ‘cliëntenremisier’, zodat Huvass c.s. niet waren verzekerd voor in die hoedanigheid verrichte werkzaamheden (rov. 3.7). In diezelfde overweging heeft het hof ook de stelling verworpen dat Bavam aan Huvass c.s. zou hebben bevestigd dat de werkzaamheden gedekt zouden zijn, zodat Huvass c.s. hierop mochten vertrouwen (hiervoor randnummer 1.5). In rov. 3.10 heeft het hof verder beoordeeld of het sluiten van de Vliegwielkapitaalovereenkomst gedekt is onder de algemene voorwaarden van 1992, en geconcludeerd dat dat niet het geval is. Tegen al deze oordelen richt onderdeel 2 (motiverings)klachten. Onderdeel 2 wijst erop dat Huvass c.s. onder meer het volgende hebben aangevoerd:

(i) Bavam heeft op 21 juni 2000 telefonisch (vertegenwoordigd door [betrokkene 6] ) bevestigd (zoals weergegeven in een eigen gespreksnotitie) dat het risico verband houdende met bemiddeling in effectenproducten is gedekt volgens clausule 129;

(i) Bavam heeft op 13 juli 2007 schriftelijk medegedeeld dat de polis in beginsel dekking biedt voor de kwestie in verband met het afsluiten van de Vliegwielkapitaalovereenkomst (hierna: ‘de brief van 13 juli 2007’);^[16]

(ii) Bavam heeft op 22 oktober 2007 schriftelijk medegedeeld dat op het moment van het afsluiten van de Vliegwielkapitaalovereenkomst in 1997 clausule 129 van toepassing was op de polis en dat de polis op grond van deze clausule wél dekking biedt voor het "bemiddelen in beleggingsproducten" (hierna: ‘de brief van 22 oktober 2007’);^[17]

(iii) Bavam heeft in 2004 wél dekking verleend voor de claim van de familie Söntjes^[18]die zag op een in 1999 gesloten Vliegwielkapitaalovereenkomst die exact hetzelfde was als de onderhavige Vliegwielkapitaalovereenkomst.^[19]

3.7

Subonderdeel 2.1.klaagt erover dat het hof in zijn beoordeling voorbij zou zijn gegaan aan verschillende door Huvass c.s. gestelde omstandigheden en daardoor een onbegrijpelijk oordeel zou hebben gegeven. Het gaat om de hiervoor onder (ii), (iii) en (iv) genoemde stellingen. Huvass c.s. hebben deze omstandigheden genoemd ter staving van hun betoog dat Bavam zou hebben bevestigd dat de werkzaamheden van de vof als cliëntenremisier, althans die in verband met de Vliegwielkapitaalovereenkomst, gedekt zouden zijn onder clausule 129. Bavam heeft kort gezegd betoogd dat deze ‘bevestiging’ op een vergissing berustte.^[20]Het hof heeft dit betoog van Bavam in rov. 3.10 van het bestreden tussenarrest gehonoreerd en hierbij uitdrukkelijk de brief van 13 juli 2007 besproken. Het hof heeft de brief van 13 juli 2007 (stelling ii) dus wel degelijk besproken. Nu de brief van 22 oktober 2007 (stelling iii) door Huvass c.s. is genoemd ter ondersteuning van hetzelfde standpunt als de brief van 13 juli 2007, en het hof dit standpunt gemotiveerd heeft verworpen, hoefde het hof de brief van 22 oktober 2007 niet eveneens zelfstandig te bespreken. Het verweer van Bavam dat sprake is van een vergissing, en dat het hof honoreert, ziet niet alleen op de brief van 13 juli 2007.^[21]Ten aanzien van stelling (iv) geldt dat Bavam reeds in eerste aanleg onweersproken heeft gesteld dat deze uitkering mogelijk ten onrechte is gedaan en in ieder geval niet verplicht tot uitkering in het onderhavige geval.^[22]Subonderdeel 2.1.faalt dus.

3.8

Subonderdeel 2.2.(onder a tot en met c) klaagt erover dat het hof in rov. 3.7 tot uitgangspunt zou hebben genomen, dat Bavam zou hebben bevestigd dat de werkzaamheden van de vof als cliëntenremisier zijn gedekt. Daarom zou onbegrijpelijk zijn dat het hof vervolgens tot het oordeel is gekomen dat clausule 129 niet in die zin moet worden uitgelegd. Ik lees in rov. 3.7 echter (juist) niet dat het hof dit tot uitgangspunt zou hebben genomen: het hof overweegt immers dat Bavam onvoldoende weersproken heeft betoogd, dat Huvass c.s. (kort gezegd) er niet op mochten vertrouwen dat de bedoelde werkzaamheden met terugwerkende kracht waren gedekt. Ook uit rov. 3.10, die specifiek ziet op de Vliegwielkapitaalovereenkomst, blijkt dat het hof het standpunt van Huvass c.s. over de bevestiging van dekking door Bavam heeft verworpen. Nu volgens het hof dus geen sprake is van een ‘bevestiging’ van dekking door Bavam, is niet onbegrijpelijk dat het hof deze ‘bevestiging’ niet meeweegt bij de uitleg van clausule 129.
Subonderdeel 2.2.is dus vergeefs voorgesteld.

3.9

Subonderdeel 2.3.klaagt dat het hof, in strijd met art. 25 Rv, heeft nagelaten te onderzoeken of Bavam met de hiervoor (randnummers 3.6-3.8) besproken uitlatingen over de dekking afstand heeft gedaan van haar recht te betogen dat de bedoelde werkzaamheden niet zijn gedekt, althans dit recht heeft verwerkt. Mijns inziens faalt deze klacht, omdat in de oordelen van het hof in rov. 3.7 en 3.10 over deze uitlatingen besloten ligt dat Bavam daarmee geen afstand deed van haar recht en evenmin het gerechtvaardigd vertrouwen bij Huvass heeft gewekt dat zij haar recht niet langer geldend zou maken.^[23]

3.1

Subonderdeel 2.4.klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.10 over de brief van 13 juli 2007, en richt daartegen een drietal klachten in drie afzonderlijke sub-subonderdelen.

3.11

Sub-subonderdeel 2.4.1.klaagt dat het hof, door betekenis te hechten aan de verklaring van Bavam dat de brief van 13 juli 2007 op een vergissing berustte, in strijd heeft geoordeeld met art. 3:35 BW. Deze brief zou immers moeten worden gezien als een wilsverklaring in de zin van at. 3:33 BW, zodat Bavam zich niet met recht kan beroepen op het ontbreken van de met die verklaring overeenstemmende wil. Zoals het sub-subonderdeel in aanmerking neemt, kan degene die een verklaring aflegt zich inderdaad niet met recht beroepen op het ontbreken van de met een verklaring overeenstemmende wil (voor zover de brief al een rechtshandeling in de zin van art. 3:33 BW zou opleveren). Dat geldt echter alleen als zijn wederpartij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de verklaring met de wil overeenstemde.^[24]Het oordeel van het hof in rov. 3.10 houdt mijns inziens juist in dat Huvass c.s. hierop
nietmochten vertrouwen: het hof overweegt immers dat de bewoordingen ‘in beginsel’ zijn gebruikt, dat aanvullende vragen zijn gesteld en dat Bavam in een later stadium haar dekkingsstandpunt nader heeft toegelicht. Hierop loopt deze klacht stuk.

3.12

Sub-subonderdeel 2.4.2.klaagt dat het oordeel van het hof dat in de brief van 13 juli 2007 sprake is geweest van een vergissing onbegrijpelijk is nu Bavam bij twee andere gelegenheden dekking heeft toegezegd (het sub-subonderdeel wijst op de onder (i) en (iii) genoemde stellingen (hiervoor randnummer 3.6)) en dekking heeft verleend voor de claim van de familie Söntjes die eveneens op een Vliegwielkapitaalovereenkomst zag (stelling iv). Zoals reeds besproken (hiervoor randnummers 3.8 e.v.) heeft het hof het betoog dat Bavam dekking zou hebben toegezegd in rov. 3.7 verworpen. Hiervoor (randnummer 3.7) is eveneens besproken dat het hof daarbij niet op alle afzonderlijke uitlatingen van Bavam hoefde in te gaan. Het hof behoefde dat niet alsnog wel te doen bij de bespreking van de brief van 13 juli 2007 in rov. 3.10.

3.13

Sub-subonderdeel 2.4.3.dient wat mij betreft eveneens te falen. Het sub-subonderdeel klaagt namelijk dat het hof niet of onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom Huvass c.s. aan de brief van 13 juli 2007 geen gerechtvaardigd vertrouwen op dekking konden ontlenen, maar het hof heeft in rov. 3.10 meerdere redenen voor dat oordeel genoemd (hiervoor randnummer 3.13).

3.14

Subonderdeel 2.5.richt meerdere motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7, dat dat de verzekerde hoedanigheid ‘agent van een bankinstelling’ inhoudelijk niet op hetzelfde neerkomt als die van ‘cliëntenremisier’. Het hof heeft primair overwogen dat dit, gelet op de specifieke betekenis van de term cliëntenremisier, niet voor de hand ligt. Vervolgens heeft het hof overwogen dat, zoals Bavam onvoldoende weersproken heeft gesteld, het bankagentschap van de vof kort gezegd betrekking had op het openen van spaarrekeningen en betaaldiensten. Dit zijn volgens het hof geheel andere activiteiten dan die van een cliëntenremisier die bedrijfs- of beroepsmatig cliënten bij een effecteninstelling aanbrengt met het oog op totstandkoming van transacties in effecten. De klachten van subonderdeel 2.5., die in drie sub-subonderdelen nader zijn uitgewerkt, zijn gericht tegen dit tweede element van het oordeel.

3.15

Sub-subonderdeel 2.5.1.klaagt, in de kern genomen, dat als het bankagentschap inderdaad beperkt zou zijn tot het openen van spaarrekeningen en andere betaaldiensten, de uitsluiting in clausule 129 van dekking voor “aansprakelijkheid als gevolg van gegeven garanties over valutakoers ontwikkelingen dan wel koersontwikkelingen en/of rentabiliteit van aandelen, obligaties en andere vormen van beleggingen” inhoudsloos zou zijn. Deze risico’s zouden namelijk niet worden gelopen door iemand die zich alleen bezig houdt met het openen van spaarrekeningen en andere betaaldiensten. Deze klacht kan mijns inziens worden besproken samen met die van
sub-subonderdeel 2.5.2., die inhoudt dat de historische reden voor het opnemen van een clausule niet per se relevant althans beslissend is voor de uitleg daarvan, en met die van
sub-subonderdeel 2.5.3., over de door het hof gehanteerde uitlegmaatstaf. Voordat ik de klachten bespreek, maak ik een enkele opmerking over de bij de uitleg van verzekeringsvoorwaarden te hanteren maatstaven.

3.16

Het gaat in dit geval om de vraag hoe clausule 129, in het bijzonder de term ‘agent van een bankinstelling’, moet worden uitgelegd. Als uitgangspunt geldt dat het de verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen.^[25]Die vrijheid brengt ook mee dat de verzekeraar – op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen kan verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen.^[26]Bij het beantwoorden van de vraag wat de dekkingsomschrijving in een verzekeringsovereenkomst inhoudt, ligt het in eerste instantie, zoals voor iedere overeenkomst, voor de hand te kijken naar wat partijen hebben beoogd. Omdat partijen daarover nog weleens van mening verschillen, is uitleg noodzakelijk.^[27]Uiteindelijk komt het ook hier aan op uitleg volgens de
Haviltex-maatstaf.^[28]Het is wel zo dat bij de uitleg van verzekeringsvoorwaarden, waarover in de meeste gevallen niet wordt onderhandeld, meer dan in het algemeen, belang toekomt aan objectieve factoren, waaronder (1) de betekenis van het gebruikte begrip in het algemeen spraakgebruik, (2) de betekenis van het gebruikte begrip in een specifieke setting, (3) het samenstel van polisvoorwaarden en de eventuele toelichting en (4) het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering.^[29]In dit geval heeft het hof niet vastgesteld of over de polisvoorwaarden is onderhandeld of niet; het cassatiemiddel gaat daar als zodanig niet op in, maar zoekt op verschillende plaatsen wel aansluiting bij de hiervoor beschreven geobjectiveerde maatstaf.^[30]Ten slotte: is een beding voor meerderlei uitleg vatbaar, dan komt eventueel de uitleg in het voordeel van de wederpartij van de verzekeraar (
contra proferentem) in beeld.^[31]

3.17

In dit geval heeft het hof in de eerste plaats onderzocht of de hoedanigheid ‘agent van een bankinstelling’ overeenkomt met die van ‘cliëntenremisier’ en geoordeeld dat dat, gelet op de specifieke betekenis van de begrippen, niet voor de hand ligt. Het hof heeft dus aangesloten bij de betekenis van deze begrippen in een specifieke context. Ook heeft het hof in rov. 3.7 onderzocht waarom het beding door partijen is opgenomen, namelijk om de activiteiten van de vof als CVB-spaaragentschap^[32]te verzekeren. Daarmee heeft het hof er blijk van gegeven de in dit verband geldende maatstaf uit de arresten
Haviltexen
Chubb/Dagenstaed(hiervoor randnummer 3.16), waarbij ook sub-subonderdeel 2.5.3 aanhaakt, te hebben gehanteerd. Daarmee faalt dat sub-subonderdeel.

3.18

Nu bij de uitleg van verzekeringsvoorwaarden ook het samenstel van deze voorwaarden van belang is, komt ook betekenis toe aan eventuele uitsluitingen.
Sub-subonderdeel 2.5.1.betoogt in feite dat de dekkingsomschrijving ‘agent van een bankinstelling’ ruimer moet worden uitgelegd dan het hof heeft gedaan, omdat de hiervoor (randnummer 3.16) weergegeven uitsluiting anders zinledig is. Het hof heeft echter doorslaggevende betekenis toegekend aan de hiervoor besproken betekenis van de verschillende begrippen (randnummer 3.17) en aan het betoog van Bavam, dat inhoudt dat clausule 129 is opgenomen om de activiteiten van de vof als CVB-spaaragentschap te verzekeren, waarbij de uitsluiting een standaarduitsluiting is. Het hof heeft daarmee, terecht, de primaire dekkingsomschrijving (zoals uitgelegd aan de hand van de gewone betekenis van de begrippen en de reden waarom deze clausule is toegevoegd) tot uitgangspunt genomen. Dat de uitsluiting tegen deze achtergrond weinig zinvol zou zijn, betekent niet dat de primaire dekkingsomschrijving daarmee anders zou moeten worden uitgelegd dan de hiervoor genoemde factoren meebrengen.^[33]Sub-subonderdeel 2.5.1.faalt daarom. Het hof heeft verder niet enkel de historische reden voor het opnemen van de clausule relevant geacht, zodat
sub-subonderdeel 2.5.2.eveneens faalt.

3.19

Subonderdeel 2.6., ten slotte, klaagt dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan het betoog van Huvass c.s. dat de verzekerde hoedanigheid ‘agent van een bankinstelling’ in de voorwaarden ruim is omschreven,^[34]en dat het op de weg van Bavam had gelegen om een nauwkeuriger en engere omschrijving van deze hoedanigheid in de verzekeringsvoorwaarden op te nemen. Vanwege die ruime omschrijving bestond in dit geval aanleiding voor een uitleg
contra proferentem, aldus het subonderdeel. Mijns inziens heeft het hof met zijn uitleg van het beding in rov. 3.7 echter willen uitdrukken dat de hoedanigheid ‘agent van een bankinstelling’ juist niet ruim moet worden uitgelegd, althans niet zo ruim dat deze gelijk staat aan die van ‘cliëntenremisier’ of activiteiten omvat die een cliëntenremisier wél, maar een agent van een bankinstelling niet zou uitvoeren, zoals het bemiddelen bij de totstandkoming van transacties in effecten. Er was dus volgens het hof geen sprake van een onduidelijk beding, zodat er evenmin reden was om toe te komen aan de vraag of het beding
contra proferentemzou moeten worden uitgelegd (nog daargelaten dat het subonderdeel niet verwijst naar vindplaatsen in de processtukken waar een beroep op dit gezichtspunt zou zijn gedaan).^[35]Het subonderdeel faalt dus.

3.2

Dat betekent dat alle klachten van
onderdeel 2vergeefs zijn voorgesteld.

3.21

Daarmee kom ik nu toe aan
onderdeel 3. Dit onderdeel bestaat uit een viertal subonderdelen met klachten die gericht zijn tegen rov. 3.13-3.15 van het derde tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de aansprakelijkheid van Huvass c.s. met betrekking tot de beleggingshypotheek niet gedekt is. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de activiteiten van de vof niet gedekt zijn, omdat niet enkel is bemiddeld bij hypotheekverlening. De vof heeft namelijk ook geadviseerd over een combinatie van financiële producten, waarvan een deel een beleggingskarakter had (rov. 3.15). Deze kwalificatie van de activiteiten van de vof wordt als zodanig niet bestreden; het gaat erom of deze activiteiten onder de polis waren gedekt.

3.22

Volgens
subonderdeel 3.1heeft het hof met dit oordeel miskend dat voor de vraag of de bedoelde werkzaamheden zijn aan te merken als (onder de polis gedekte) “bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening”, beslissend is of een bemiddelaar in hypotheekverlening deze werkzaamheden placht of pleegt te verrichten, althans of deze ‘typisch’ door een bemiddelaar in hypotheekverlening worden verricht. Partijen zouden het erover eens zijn dat in dit geval deze meer geobjectiveerde maatstaf moest worden gehanteerd.
Subonderdeel 3.2klaagt dat de verwerping van een aantal stellingen van Huvass c.s. over het karakter van de verrichte werkzaamheden niet begrijpelijk is, omdat het hof daarbij deze maatstaf niet heeft gehanteerd.

3.23

Wat mij betreft falen beide subonderdelen, omdat niet duidelijk is dat het hier gaat om een wezenlijk andere maatstaf, en evenmin dat partijen het er (dus) over eens zouden zijn dat deze andere maatstaf zou moeten worden toegepast. Huvass c.s. hebben onder meer aangevoerd dat het geven van financieel advies onder de polis gedekt is “mits het gaat om het soort financieel advies dat (…) een bemiddelaar in hypotheekverlening en financiering (…) pleegt/plegen te geven”.^[36]Bavam heeft op de plaatsen waarnaar de subonderdelen verwijzen onder meer aangevoerd dat de werkzaamheden van de vof niet vallen onder “de typische werkzaamheden van (…) de bemiddelaar bij financiering en hypotheekverlening”.^[37]Het hof heeft vervolgens onderzocht of de werkzaamheden te kwalificeren zijn als werkzaamheden die vallen binnen de verzekerde hoedanigheid “bemiddelaar bij financiering en hypotheekverlening”, en geoordeeld dat deze werkzaamheden verder gingen dan dat, omdat ook beleggingsadvies werd gegeven. Mijns inziens komt de vraag of deze werkzaamheden te kwalificeren zijn als bemiddeling bij financiering en hypotheekverlening, op hetzelfde neer als de vraag of het hier gaat om werkzaamheden die een hypotheekadviseur over het algemeen uitvoert. Het gaat hier dus niet om twee wezenlijk verschillende maatstaven. Dit zou wellicht anders kunnen zijn als Huvass c.s. bijvoorbeeld zouden hebben toegelicht dat de termen “financiering” en “hypotheekverlening” in de (hypotheekadvies)praktijk zo worden uitgelegd dat hieronder ook beleggingsadvies wordt verstaan, zodat ook de verzekeringsvoorwaarden in die zin zouden moeten worden begrepen. Een dergelijke toelichting ontbreekt echter. De subonderdelen falen daarom.

3.24

Subonderdeel 3.3klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 3.15 dat Huvass c.s. werkzaamheden hebben uitgevoerd bij de totstandkoming van effectentransacties niet in stand kan blijven op grond van de klachten van onderdeel 2 over de verzekerde hoedanigheid van cliëntenremisier. Nu deze klachten wat mij betreft falen, behoeft dit subonderdeel geen bespreking.

3.25

Subonderdeel 3.4ten slotte klaagt dat het hof heeft miskend dat de in het kader van de beleggingshypotheek verrichte werkzaamheden in elk geval voor een deel gedekt zouden moeten zijn. Dat zou in ieder geval moeten gelden voor de hypothecaire geldlening als zodanig, zeker nu de hoogte hiervan bepalend is voor de aansprakelijkheid van Huvass c.s. jegens [betrokkenen 4 + 5] . Ook de werkzaamheden in verband met de verschillende in dit kader afgesloten verzekeringen zouden gedekt zijn, omdat de vof inzake die verzekeringen optrad als assurantietussenpersoon.

3.26

Het subonderdeel betoogt daarmee dat als het hof tot de conclusie zou komen dat het geheel van werkzaamheden rond de beleggingshypotheek niet gedekt zou zijn onder de polis, het had moeten toetsen of de afzonderlijke werkzaamheden wel gedekt waren. Op de plaatsen in het procesdossier waarnaar het subonderdeel verwijst, is een dergelijk betoog echter niet gevoerd. Op die plaatsen is gesteld dat Huvass c.s. aanspraak kunnen maken op dekking onder de polis, omdat onder meer een hypothecaire geldlening is afgesloten.^[38]Op die plaatsen is dus feitelijk niet meer gesteld dan dat de werkzaamheden van de vof tevens het afsluiten van een hypothecaire geldlening omvatten. Het door het subonderdeel gemaakte onderscheid tussen de verschillende werkzaamheden hebben Huvass c.s. dus zelf niet gemaakt; op laatstgenoemde plaats^[39]spreken zij daarentegen van “dekking voor de financiële gevolgen van de aanspraak van [betrokkenen 4 + 5] met betrekking tot de hypotheekconstructie”. Huvass c.s. hebben dus zelf niet betoogd dat de verschillende werkzaamheden rond de beleggingshypotheek afzonderlijk hadden moeten worden beoordeeld, maar juist verwezen naar de ‘hypotheekconstructie’ als geheel. Daarop loopt het subonderdeel stuk.

3.27

Onderdeel 4(uiteenvallend in subonderdelen 4.1-4.2) bevat enkel voortbouwende klachten, die wegens het falen van de voorgaande onderdelen geen zelfstandige bespreking behoeven.

3.28

De slotsom luidt dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G