ECLI:NL:PHR:2019:1010

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/02951

Zitting27 augustus 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 31 mei 2017 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 487.884,13 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 482.884,13 aan de staat.

2. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. Tevens heeft mr. Baumgardt binnen de daartoe door de rolraadsheer gestelde termijn een aanvullende schriftuur van cassatie ingediend, waarin het derde middel is aangevuld.

3. Ik kom allereerst toe aan de bespreking van het bij aanvullende cassatieschriftuur aangevulde
derde middel, dat klaagt dat het onderzoek ter terechtzitting van 25 november 2016 aan nietigheid lijdt, nu de door de raadsman bij die gelegenheid aan het hof overgelegde pleitnota zich niet (meer) bij de stukken van het geding bevindt.

4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2016 is aldaar door de raadsman van de betrokkene het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van een pleitnota die door de raadsman aan het hof is overgelegd.

5. De in dit proces-verbaal vermelde pleitnota ontbreekt bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Overeenkomstig artikel 4.8.2 van het Procesreglement heeft de raadsman van de verdachte bij faxbericht van 29 november 2017 tijdig aan de rolraadsheer verzocht alsnog in het bezit te worden gesteld van een afschrift van deze pleitnota. Naar aanleiding hiervan heeft een medewerker van de strafgriffie van de Hoge Raad bij schrijven van 13 december 2017 aan het gerechtshof Den Haag verzocht het ontbrekende stuk aan de strafadministratie van de Hoge Raad te doen toekomen. Desgevraagd heeft de griffier van het hof bij brief van 28 december 2017 de Hoge Raad bericht dat deze pleitnota niet op het hof is achtergebleven.

6. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in gevallen als het onderhavige, waarin een pleitnota in het ongerede is geraakt ten gevolge waarvan niet valt na te gaan of ter terechtzitting (meer) verweren zijn gevoerd of uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht en dit verzuim blijkens bij het hof ingewonnen informatie onherstelbaar is, dit zozeer in strijd wordt geacht met de behoorlijke procesorde dat het de nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt.^[1]

7. Bij de stukken van het geding bevindt zich echter wel een mogelijk relevant document. Dit document vermeldt op de eerste pagina, bovenaan: "
Pleitaantekeningen”, “
[betrokkene]” en het nummer “
22-004918-15". Alhoewel dit document geen datum of instantie vermeldt, komt het genoemde nummer op dit document overeen met het rolnummer van de zaak in hoger beroep.^[2]Derhalve mag worden aangenomen dat dit document pleitaantekeningen bevat die betrekking hebben op de procedure in hoger beroep.

8. De vraag die vervolgens voorligt is of ervan kan worden uitgegaan dat het onder 7 genoemde document de pleitnota betreft die
ter terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2016is overgelegd. In dat geval kan immers aan de hand van dit document toch worden afgeleid wat de verdediging op die terechtzitting heeft aangevoerd.

9. Mijns inziens kan worden uitgesloten dat het onder 7 bedoelde document de pleitnota betreft die door de raadsman is overgelegd ter terechtzitting van 17 mei 2017. Bij de stukken van het geding bevindt zich immers nog een document inhoudende pleitaantekeningen. Het betreft een ander document dan het onder 7 bedoelde document. Dit document is voorzien van een aantekening van de griffier waaruit kan worden afgeleid dat
ditdocument is overgelegd ter terechtzitting van 17 mei 2017.

10. Nu uit het bestreden arrest kan worden opgemaakt dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep uitsluitend op de terechtzittingen van 25 november 2016 en 17 mei 2017 heeft plaatsgevonden, kan mijns inziens worden aangenomen dat het onder 7 bedoelde document de ter terechtzitting van 25 november 2016 overgelegde pleitnota betreft. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat het onder 7 bedoelde document een (nadere) toelichting inhoudt op het verzoek om zeventien getuigen te (doen) horen alsmede het verzoek tot het uitluisteren van tapgesprekken. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 25 november 2016 betrof deze zitting een zogenaamde ‘regiezitting’ waarbij met name het (reeds in de appelschriftuur gedane) verzoek tot het horen van getuigen alsmede het nadien gedane verzoek tot het verstrekken van een gegevensdrager met daarop de aanwezige tapgesprekken aan de orde is geweest. Ook overigens zijn er naar mijn mening geen gronden voor twijfel aan de herkomst en de authenticiteit van deze pleitnota. Ik geef de Hoge Raad dan ook in overweging in de onderhavige zaak ervan uit te gaan dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 25 november 2016 het verweer heeft gevoerd zoals weergegeven in het onder 7 bedoelde document.

11. Gelet op het voorgaande zal ik het eerste en tweede middel eveneens bespreken.

12. Het
eerste middelklaagt over de motivering van de afwijzing van (1) het verzoek tot het horen van een aantal getuigen en (2) het verzoek tot het verstrekken aan de verdediging van een gegevensdrager met daarop geregistreerde tapgesprekken.

13. De betrokkene is in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak bij arrest van het hof Den Haag van 16 maart 2011 veroordeeld wegens – samengevat – (telkens) het (medeplegen) van opzettelijk handelen in strijd met een in art. 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod (meermalen gepleegd), welke feiten zijn gepleegd in de periode van 1 december 2005 tot en met 17 maart 2009. De Hoge Raad heeft bij arrest van 19 juni 2012 het cassatieberoep verworpen. Daarmee is het arrest van het hof Den Haag in de hoofdzaak onherroepelijk geworden.

14. Bij vonnis van 29 oktober 2015 heeft de rechtbank Rotterdam aan de betrokkene tevens een betalingsverplichting aan de staat opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Namens de betrokkene is op 3 november 2015 hoger beroep tegen deze uitspraak ingesteld. De raadsman van de betrokkene heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 14 november 2015^[3]verzocht twintig getuigen te horen. Dit verzoek is in de appelschriftuur als volgt onderbouwd:

“1. Appellant geeft bij deze de getuigen/medeverdachten op die hij in hoger beroep wenst te horen:

-
[betrokkene 1] ,

omtrent de verdeling van de opbrengsten en de kosten wenst de verdediging hem te bevragen.

- [betrokkene 2]

omtrent de verdeling van de opbrengsten en de kosten wenst de verdediging hem te bevragen.

- [betrokkene 3]

- [betrokkene 4]

- [betrokkene 5]

- [betrokkene 6]

- [betrokkene 7]

- [betrokkene 8]

- [betrokkene 9]

- [betrokkene 10]

- [betrokkene 11]

- [betrokkene 12]

- [betrokkene 13]

- [betrokkene 14]

- [betrokkene 15]

- [betrokkene 16]

- [betrokkene 17]

- [betrokkene 18]

- [betrokkene 19]

- [betrokkene 20]

Betreffende de bovenstaande getuigen wenst de verdediging hen te bevragen naar de mate van intensiteit dat er drugs van cliënt zou zijn afgenomen. In dit kader kan de verdediging de juistheid van het rapport en de daarin genoemde verkoopgemiddelden toetsen op diens betrouwbaarheid.”

15. Zoals gezegd heeft op 25 november 2016 in hoger beroep een zogenaamde regiezitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota. Deze houdt met betrekking tot het verzoek tot het horen van de getuigen het volgende in:

“
De verdediging handhaaft haar eerdere conclusie en het verzoek om de eerder genoemde getuigen te doen horen.

Omtrent de getuigen is het van essentieel belang hen te horen over de posten die de officier heeft opgevoerd in de kasopstelling en kan door het horen van deze getuigen meer inzicht worden verschaft in hoeverre cliënt hier een financieel aandeel in zou hebben gehad en derhalve ook als wederrechtelijk voordeel kan worden gezien.

Ik wijs u in dit kader op een overweging van de AG Bleichrodt in de onderstaande zaak:

(…)

Uit deze overweging maakt de verdediging op dat de verdediging aldus in haar belangen wordt geschaad indien deze verzoeken worden afgewezen nu de resultaten van die getuigenverhoren kunnen dienen ter verwerping van de financiële gegevens die het openbaar ministerie presenteert.

Daarbij komt dat het afwijzen van deze getuigen ook in het licht van Europese rechtspraak, met name de "equality of arms", neergelegd in art. 6 EVRM met verwijzing naar de zaak Bönisch/oostenrijk, een schending oplevert.

De verdediging dient dan ook gelijke middelen tot haar beschikking te krijgen als het openbaar ministerie om gegevens kunnen te betwisten.

1) [betrokkene 19]

2) [betrokkene 6]

3) [betrokkene 8]

Allen zouden in naam van cliënt voor enige vergoeding spullen die met de handel in verdovende middelen betrekking hebben bewaard. Omtrent de periode hiervan, in verband met het berekenen van kosten wenst de verdediging hen vragen te stellen.

4) [betrokkene 1] .

Medeverdachte [betrokkene 1] zou samen met cliënt betrokken zijn in de handel in verdovende middelen. De verdediging wenst hem te ondervragen over de mate van opbrengsten, de verdeling van opbrengsten, alsmede de periode waarin verdovende middelen verkocht zouden zijn. Dit is van belang voor de berekening van die kosten en het te door u vast te stellen voordeel.

Teven geldt dat hij nimmer gehoord is en zijn de opbrengsten die hij genoten heeft niet meegenomen in de vaststelling van het wederrechtelijke verkregen voordeel.

5) [betrokkene 5]

6) [betrokkene 15]

7) [betrokkene 9]

8) [betrokkene 21]

9) [betrokkene 17]

10) [betrokkene 4]

11) [betrokkene 22]

12) [betrokkene 7]

13) [betrokkene 16]

14) [betrokkene 10]

15) [betrokkene 6]

16) [betrokkene 14]

17) [betrokkene 12]

Desbetreffende getuige/verdachten/afnemers worden ten aanzien van het te ontnemen voordeel meegenomen in de berekening daaromtrent. De verdediging wenst deze getuigen te ondervragen naar onder andere hoe vaak zij van cliënt verdovende middelen zouden hebben gekocht, wat de prijs was en of het altijd cliënt was die zij troffen. Uit het vonnis van het gerechtshof heeft cliënt bekend vanaf 2008 verdovende middelen te hebben verkocht, waardoor de stelling van het OM dat er vanaf 2005 verkocht zou zijn, in alle redelijkheid niet meer kan opgaan. Betreffende dit gegeven wenst de verdediging deze getuige eveneens te ondervragen.”

16. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 25 november 2016 houdt daarnaast het volgende in:

“De raadsman voert het woord overeenkomstig zijn overgelegde, aan dit proces-verbaal gehechte, pleitaantekeningen.

In aanvulling daarop deelt hij, in overleg met de veroordeelde, mede:

De veroordeelde is in zijn strafzaak deels ten onrechte veroordeeld voor de handel in cocaïne. In zoverre heeft de rechtbank in de ontnemingszaak het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel is geschat te hoog vastgesteld. Dat geldt ook voor de opgelegde betalingsverplichting.

Bij appelschriftuur heeft de verdediging verzocht een aantal personen als getuigen te horen.

De volgende getuigenverzoeken komen evenwel te vervallen en behoeven geen beslissing: [betrokkene 20] , [betrokkene 19] , [betrokkene 3] , [betrokkene 18] en [betrokkene 11] .

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] dienen als getuigen te worden gehoord en bevraagd omtrent de verdeling van de opbrengsten en de kosten. Het gaat wat de verdediging betreft om de vragen hoe vaak er cocaïne is verkocht, maar ook hoe vaak niet, hoeveel inkomsten [betrokkene 1] en de veroordeelde verkregen hebben uit de cocaïnehandel en hoe groot ieders voordeel is geweest.

De andere verzochte getuigen zijn afnemers. Zij hebben verklaard cocaïne te hebben gekocht van de veroordeelde. Het betreft [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] , [betrokkene 12] , [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] .

De verdediging wenst hen vragen te stellen aangaande de mate van intensiteit waarin er drugs van de veroordeelde zou zijn afgenomen, opdat de verdediging de juistheid van het ontnemingsrapport en de betrouwbaarheid van de daarin genoemde verkoopgemiddelden kan toetsen. Vastgesteld moet worden welk deel van het voordeel uit de cocaïnehandel door de veroordeelde is verkregen.

(…)

De advocaat-generaal voert het woord overeenkomstig haar aan dit proces-verbaal gehechte, op schrift gestelde reactie, strekkende tot afwijzing van alle gedane verzoeken. Daarbij benadrukt de advocaat-generaal dat de afnemers die als getuigen zijn opgegeven, reeds allemaal een verklaring hebben afgelegd over de hoeveelheden cocaïne die zijn hebben gekocht en de (gemiddelde) prijs die daarvoor is betaald.

De raadsman persisteert bij zijn verzoeken, zoals hiervoor weergegeven.

Het hof onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:

Het hof stelt het navolgende voorop.

Maatstaf voor de beoordeling van de tijdig bij appelschriftuur gedane verzoeken tot het horen van getuigen is of redelijkerwijze valt aan te nemen dat de veroordeelde door de afwijzing van die verzoeken in zijn verdediging wordt geschaad.

Het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en in het bijzonder wat de wetgever ten aanzien van, kort gezegd, de bewijslastverdeling tussen partijen voor ogen had, heeft consequenties voor de hantering van genoemde maatstaf in dit verband.

Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht.

Met betrekking tot de verzochte getuige [betrokkene 1] overweegt het hof dat deze is gehoord door de politie. [betrokkene 1] heeft onder meer verklaard over de verkoopprijs van een gram, alsmede dat op een dag waarop voor € 1.200,00 werd verkocht een slechte dag was.

[betrokkene 2] is eveneens reeds door de politie gehoord. [betrokkene 2] heeft onder meer verklaard over het aantal klanten per dag, de verkoopprijs van een gram cocaïne en de wekelijkse opbrengst in euro's die de veroordeelde met de verkoop van cocaïne behaalde in de periode waarin hij, [betrokkene 2] , met de veroordeelde samenwerkte (2005-2006).

Derhalve is het verzoek om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , mede in het licht van hetgeen is vooropgesteld, als getuigen te horen onvoldoende onderbouwd, zodat het hof de verzoeken tot het horen van deze personen als getuigen afwijst.

Redelijkerwijze valt aan te nemen dat de veroordeelde door de afwijzing daarvan niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Met betrekking tot het verzoek [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] , [betrokkene 12] , [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] als getuigen overweegt het hof dat dezen zijn gehoord door de politie. Zij hebben onder meer verklaard over de (gemiddelde) hoeveelheid cocaïne die zij van de veroordeelde hebben gekocht en de prijs per (halve) gram cocaïne die zij hebben betaald, zoals weergegeven in de matrix in paragraaf 4.3 op pagina 11 van het ontnemingsrapport. Het aantal afspraken per dag volgt uit de getapte gesprekken tussen hen en de veroordeelde genoemd in paragraaf 4.2 van het rapport. Tegen die achtergrond en in het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, is het hof van oordeel dat het verzoek deze personen als getuigen te horen onvoldoende onderbouwd is, zodat het hof dit verzoek afwijst. Redelijkerwijze valt aan te nemen dat de veroordeelde door de afwijzing daarvan niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Maatstaf voor de beoordeling van het verzoek tot verstrekking aan de verdediging van een gegevensdrager met meerbedoelde opgenomen tapgesprekken dan wel het bieden van de gelegenheid aan de verdediging die gesprekken te beluisteren is of de noodzaak daartoe is gebleken. In aanmerking genomen dat het dossier een weergave van de inhoud van bedoelde tapgesprekken bevat en het gegeven dat de bij die tapgesprekken betrokken personen reeds als getuigen door de politie zijn gehoord, is het hof van oordeel dat de noodzaak van hetgeen is verzocht, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet is gebleken.

Slotsom is dat het hof alle gedane verzoeken afwijst.”

17. Ter terechtzitting van 17 mei 2017 is het onderzoek ter terechtzitting opnieuw aangevangen. De verdediging heeft bij die gelegenheid een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het verstrekken van de tapgesprekken. De pleitnota van de raadsman houdt met betrekking tot dit verzoek het volgende in (onder weglating van voetnoten):

“
Niet alle 25 gesprekken op een dag leidden uiteraard tot een transactie. In voorkomende gevallen vonden meerdere (korte) gesprekken plaats ten behoeve van één transactie of vonden de gesprekken überhaupt niet plaats in het kader van een mogelijke transactie, maar bijvoorbeeld voor een privé-afspraak.

Getuigen verklaren hierover het volgende:

Getuige [betrokkene 5]

V: Hoe ben je met [betrokkene] in aanraking gekomen?

A: Ik was bij mijn vriendin thuis. Hij kwam langs en bracht dvd's bij mij. Ik vroeg of ik ook weleens dvd's mocht lenen en zo is het contact.

V: Wat kwam hij toen doen?

A: Gewoon visite, maar die afspraak ging niet door vanwege het feit dat ik weg moest. Hij zou later terug komen.

V: Hoe gaat het contact met [betrokkene] ?

A: Soms belt hij terug, maar soms ook niet. Hij komt ook echt weleens voor de gezelligheid langs.

(...)

V: Hoe weet hij wat je van hemt wilt, je belt voor de gezelligheid en voor andere om coke te brengen?

A: Ik zeg dan iets in de trans van dat er koffie is of ik vraag of hij nog komt. Dat is voor de gezelligheid. Dan bleef hij niet al te lang 5 a 10 minuten.

V: De gesprekken met [betrokkene] lopen niet altijd even makkelijk?

A: Ja, dat klopt. Als je dingen zegt die hem niet bevallen, die wijzen naar drugs of iets dergelijks, aantallen of bedragen. Dan kapt hij het gesprek af en wijst hij je terug.

Hieruit volgt dat lang niet alle gesprekken betrekking hadden op een transactie, maar dat cliënt ook voor de gezelligheid langs kwam om koffie te drinken. In het onderzoek wordt een dergelijk gesprek ten onrechte geplaatst in het kader van een transactie.

Voorts blijkt dat zodra iemand een verkeerd woord over de telefoon sprak, het gesprek werd afgekapt. Hierdoor moest een vervolggesprek plaatsvinden. In het onderzoek wordt daardoor ten onrechte uitgegaan van twee gesprekken en dus twee transacties.

Gelet op het voorgaande kan worden uitgegaan dat de 25 gesprekken per dag leiddentot 15 transacties per dag.

(…)

Meer subsidiair doet de verdediging een voorwaardelijk verzoek aan uw hof, indien u uitgaat van de stelling van het rapport en dus 49 transacties als gemiddelde neemt en aldus het verweer van de verdediging verwerpt, verzoekt de verdediging u alle tapgesprekken die cliënt en of [betrokkene 1] heeft gevoerd te verstrekken op CD-rom/gegevensdrager teneinde vast te stellen hoeveel gesprekken daadwerkelijk tot een afspraak en dus transactie hebben geleid.”

18. In het bestreden arrest heeft het hof het door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoek afgewezen. Het hof heeft, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:

“Oordeel hof

Het hof stelt vast dat de financieel rapporteur een aantal telefoongesprekken dat zag op contacten over bevestiging of controle afspraken en uitgaande telefoongesprekken, sms'jes en overige gesprekken buiten beschouwing heeft gelaten in de berekening. Aldus is naar het oordeel van het hof in het rapport reeds rekening gehouden met telefoongesprekken die niet zien op een transactie. De verdediging heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit anders ligt.

Het hof acht het aannemelijk dat de veroordeelde in de eerste periode waarin hij de bewezenverklaarde feiten heeft begaan, een klantenkring heeft moeten opbouwen waardoor er minder transacties hebben plaatsgevonden dan vastgesteld in het rapport. Daarom zal het hof in haar[D.A.: zijn]
berekening de eerste periode van 608 dagen, waarin de veroordeelde zonder [betrokkene 1] heeft gehandeld, splitsen in twee periodes en in totaal uitgaan van drie periodes. De eerste periode is een periode van 200 dagen waarin 15 transacties per dag als uitgangspunt wordt genomen. De tweede en derde periode betreffen 408 respectievelijk 473 dagen waarbij overeenkomstig de rechtbank wordt uitgegaan van 49 transacties per dag.

Voor wat betreft het voorwaardelijk gedane verzoek tot het op een gegevensdrager verstrekken van de tapgesprekken overweegt het hof als volgt.

Maatstaf voor de beoordeling van het verzoek tot het verstrekken van de tapgesprekken is of de noodzaak daartoe is gebleken. In aanmerking genomen dat het dossier een weergave van de inhoud van bedoelde tapgesprekken bevat en het gegeven dat de bij die tapgesprekken betrokken personen bovendien als getuigen door de politie zijn gehoord, is het hof van oordeel dat de noodzaak van hetgeen is verzocht, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet is gebleken.”

19. Niet in geschil is dat het hof bij de beoordeling van de verzoeken de juiste maatstaven heeft aangelegd, te weten – ten aanzien van de getuigenverzoeken – of de betrokkene door het afzien van de oproeping van de getuigen in zijn verdediging wordt geschaad (het verdedigingscriterium) en ten aanzien van het verzoek tot het verstrekken van de tapgesprekken of de noodzaak daartoe is gebleken (het noodzakelijkheidscriterium).

Het verzoek tot het horen van getuigen

20. Aan het verzoek tot het horen van de getuigen heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat de verdediging de getuigen vragen wenst te stellen teneinde de juistheid van het ontnemingsrapport en de betrouwbaarheid van de daarin genoemde verkoopgemiddelden te kunnen toetsen.

21. In dit verband kan het volgende worden vooropgesteld. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd en of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.^[4]Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.^[5]

22. Bij de invulling van het verdedigingscriterium in ontnemingszaken worden strengere eisen gesteld aan de verdediging om een getuigenverzoek te onderbouwen.^[6]Gelet op het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling, kan de ontnemingsrechter die voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad, mede betrekken of het verzoek, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan die onderbouwing te stellen eisen mogen afhankelijk worden gesteld van de mate waarin de rechter het standpunt van het openbaar ministerie voorshands aannemelijk acht.^[7]Met andere woorden, hoe overtuigender de door het openbaar ministerie gepresenteerde resultaten van het strafrechtelijk financieel onderzoek des te hogere eisen aan de verdediging mogen worden gesteld met betrekking tot de onderbouwing van haar verzoek.

23. Op de terechtzitting van 25 november 2016 heeft de verdediging op geen enkele wijze onderbouwd
waaromniet van de juistheid van het ontnemingsrapport en de betrouwbaarheid van de daarin genoemde verkoopgemiddelden kan worden uitgegaan. De verdediging heeft op dit punt verweer gevoerd op de terechtzitting van 17 mei 2017 (de inhoudelijke behandeling van de zaak), maar bij die gelegenheid haar verzoek tot het horen van getuigen niet herhaald. Het hof heeft het verzoek bij arrest afgewezen op de grond dat dit verzoek onvoldoende is onderbouwd, en dit gelet op de omstandigheid dat deze getuigen reeds bij de politie hebben verklaard over de (gemiddelde) hoeveelheid cocaïne die zij van de betrokkene hebben gekocht, terwijl het aantal afspraken per dag (mede) volgt uit de tapgesprekken tussen hen en de betrokkene. In het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek om getuigen te horen, acht ik de afwijzing van het hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.

24. Ik merk nog op dat de stellers van het middel in de schriftuur uitvoerige beschouwingen en citaten hebben opgenomen over en naar aanleiding van arresten van het EHRM,^[8]overigens zonder daarop concrete klachten te baseren. De uit de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie voortvloeiende regels, waarop de stellers van het middel mijns inziens doelen, zijn echter niet onverkort van toepassing in de ontnemingsprocedure, terwijl in deze zaak evenmin de situatie aan de orde is dat een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan.^[9]

25. Overigens heb ik mij nog afgevraagd of de betrokkene wel een in rechte te respecteren belang heeft bij dit onderdeel van zijn klacht. Zoals reeds opgemerkt heeft de verdediging, nadat het hof ter terechtzitting van 25 mei 2016 de getuigenverzoeken heeft afgewezen, deze afwijzing op de nadien gehouden terechtzitting niet meer aan de orde gesteld. Evenmin is opnieuw verzocht de getuigen te horen. Met mijn ambtgenoot Keulen^[10]meen ik evenwel dat uit de rechtspraak van Uw Raad kan worden afgeleid dat de raadsman die in cassatie over het niet-toewijzen van een getuigenverzoek wil kunnen klagen het verzoek alleen dient te herhalen in het geval niet op het verzoek is beslist of het verzoek ‘voorlopig’ is afgewezen.^[11]Met andere woorden, wanneer het verzoek tot het horen van getuigen ‘in de lucht is blijven hangen’ mag van de verdediging worden verwacht dat zij het verzoek opnieuw aan de orde stelt. In deze zaak heeft het hof echter uitdrukkelijk op de verzoeken van de verdediging beslist. Het lijkt mij niet wenselijk dat de verdediging haar verzoeken op nadien gehouden terechtzittingen (steeds) uitdrukkelijk dient te herhalen wil zij over de afwijzing daarvan in cassatie kunnen klagen. Dat komt feitelijk neer op een herhaling van zetten, behoudens in de gevallen waarin de verdediging daadwerkelijk nieuwe argumenten aan de verzoeken ten grondslag kan leggen.

Het (voorwaardelijk) verzoek tot het verstrekken van de tapgesprekken

26. Aan het voorwaardelijke verzoek tot het verstrekken van de tapgesprekken heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat zij wenst vast te stellen hoeveel gesprekken daadwerkelijk tot een transactie hebben geleid. Volgens de verdediging leidde immers niet elk gesprek daadwerkelijk tot een transactie.

27. Het hof heeft het verzoek tot het verstrekken van de tapgesprekken afgewezen op de grond dat het (proces)dossier de inhoud van bedoelde tapgesprekken bevat en dat de bij die tapgesprekken betrokken personen bovendien als getuigen door de politie zijn gehoord. Verder heeft het hof vastgesteld dat de financieel adviseur een aantal telefoongesprekken die zagen op de bevestiging en/of controle van reeds gemaakte afspraken, uitgaande telefoongesprekken, sms-berichten en overige (sociale) gesprekken in de berekening buiten beschouwing heeft gelaten. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd heeft het hof kennelijk en niet-onbegrijpelijk geen aanleiding gegeven te twijfelen aan de aannemelijkheid van het ontnemingsrapport en de daaraan ten grondslag liggende schriftelijke weergaven van de desbetreffende telefoongesprekken. In aanmerking genomen dat in het ontnemingsrapport reeds rekening is gehouden met gesprekken die niet tot een transactie hebben geleid, acht ik het oordeel van het hof dat de noodzaak van het verzoek niet is gebleken niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

28. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

29. Het
tweede middel, in samenhang met de toelichting bezien, klaagt over de motivering van de verwerping van de verweren dat (1) de betrokkene niet alle dagen van de vastgestelde periode heeft gehandeld in cocaïne en (2) de betrokkene tevens meermalen in het buitenland (op vakantie) is geweest, meer dan alleen voor een periode van vier maanden waarin de betrokkene in Turkije verbleef.

30. De door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2017 overgelegde pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in (onder weglating van voetnoten):

“Periode en aantal transacties

De periode waarin is getapt is van 7 januari 2009 - 24 februari 2009. Dat is anderhalve maand. Gemakshalve is in het rapport uitgegaan van de stelling dat in de periode van december 2005 tot 24 februari 2009 ook in deze periode zoveel gesprekken zouden hebben plaatsgevonden. Dit is echter aantoonbaar onjuist. Er zijn vele periodes geweest dat cliënt niet in Nederland was en er waren ook periodes dat minder werd verkocht.

Getuigen hebben hierover het volgende verklaard:

[betrokkene 2]

Hij is wel een paar keer naar Turkije geweest in die tijd. Hij is twee of drie keer naar Turkije geweest. Hij is ook een aantal keer met [betrokkene 3] op vakantie geweest.

(…)

Na een aantal maanden kwam [betrokkene] terug. (…) Hij zei mij dat hij bijna al zijn klanten terug had.

(…)

Getuige [betrokkene 17]

[betrokkene] is ook wel eens op vakantie geweest.

(…)

A: (…) Hij vertelde wel eens dat hij naar centreparks ging. Hij ging wel vaker op vakantie.

Getuige [betrokkene 4]

Ik heb wel een keer eerst die jongen van foto 2 aan de lijn gekregen. We spraken af en hij kwam bij mij aan de deur. Ik vroeg waar die andere jongen was, van foto 1 dus. De jongen van foto 2 zei dat die andere jongen er even niet was.

Getuige [betrokkene 16]

V: Als [betrokkene] niet kwam, wie kwam er dan?

A: in principe was altijd [betrokkene] . Ik kan me wel herinneren dat hij op vakantie was. Dit was ongeveer anderhalf jaar geleden. Ik weet niet precies wie er toen kwam.

Getuige [betrokkene 14]

Hij heeft ook wel eens vast gezeten volgens mij, maar dat weet ik ook niet zeker. Hij is in ieder geval langere tijd weggeweest, een paar maandjes ofzo.

Getuige [betrokkene 3]

V: Gaan jullie wel eens op vakantie?

A: Hij neemt mij vaak mee op vakantie.

(...)

V: Hoe vaak ga je op vakantie?

A: Ik denk nu vier keer. We zijn naar Brazilië geweest 14 dagen. We zijn naar Cyprus geweest en Zakyntos in Griekenland en in Tobego dat ligt in de Cariben.

Hieruit volgt dat cliënt een aantal periodes niet in Nederland was en dus niet heeft verkocht. In het jaar dat [betrokkene 2] met cliënt werkte, is hij ten minste drie keer periodes naar Turkije geweest, waarvan in ieder geval een periode van vier maanden. Omdat de handel in die periode is gestopt, heeft het lange tijd geduurd om zijn klantenkring weer terug te krijgen, aldus [betrokkene 2] bij de politie. In deze periode kan derhalve niet worden uitgegaan van de volledige transacties in het rapport. Daarnaast is cliënt meermalen met zijn vriendin op vakantie geweest, ver weg.

Gelet op het gegeven dat er ruime periodes zijn waarin cliënt niets verkocht omdat hij in het buitenland verbleef, hij is de loop der jaren zijn klantenkring heeft moeten 'opbouwen' en dit ook na de zomer van 2006 zo heeft moeten doen hetgeen geruime tijd heeft geduurd, dient in de visie van de verdediging te worden uitgegaan van de helft van het rapport, te weten 25 gesprekken per dag.

(…)

In ieder geval kan u hof niet uitgaan van de gestelde 49 transacties per dag daar client uiteraard niet 24 uur per dag werkte en dit ook afgeleid kan worden uit de verklaring van [betrokkene 1] waarin hij het volgende aangeeft:

Hoe vaak wordt er dan gebeld?

Ligt er aan, soms is het druk en soms rustig. Soms rijden we 20 afspraken Maar ook meer?

Hoeveel dan?

Dan wel meer dan 50.

Aldus kan worden gesteld dat de persoon die naar eigen zeggen 6 keer per week reed met cliënt aangeeft dat de range tussen de ongeveer 20 en ongeveer 50 afspraken lag, bij lange na niet komt aan het gemiddelde van 49 zoals de politie stelt..

(…)

Aantal dagen.

De verdediging stelt dat het niet aannemelijk is dat betrokkene elke dag van die actieve deal periode heeft gewerkt. Logica dicteert immers dat een mens, hoe hard ze ook werken, vrij nemen."

31. In het bestreden arrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

(…)

Het hof neemt als uitgangspunt bij de berekening de ontnemingsrapportage TAURUS, nummer 2009/01, d.d. 11 juni 2011, opgemaakt door [betrokkene 23] (hierna: het rapport).

(…)

Het door de verdediging gestelde dat de veroordeelde niet 7 dagen per week handelde in cocaïne is onvoldoende onderbouwd en naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.”

32. Voorts heeft het hof in de aanvulling inhoudende de bewijsmiddelen op het bestreden arrest een nadere bewijsoverweging opgenomen, luidende:

“Het hof gaat, conform het standpunt van de verdediging bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van een periode van 4 maanden waarin de veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in verband met zijn verblijf in het buitenland, hetgeen neerkomt op 122 dagen die van het aantal dagen in de tweede periode zal worden afgetrokken.”

33. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de ontnemingsrapportage tot uitgangspunt heeft genomen. Alhoewel aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat het hof heeft nagelaten de verwerping van de door de verdediging gevoerde (bewijs)verweren in volle omvang van een deugdelijke motivering te voorzien, worden de door de verdediging ingenomen standpunten door de inhoud van het ontnemingsrapport weerlegd en moet worden aangenomen dat het hof zich daarbij heeft aangesloten. Uit het ontnemingsrapport (p. 17) blijkt immers dat, gelet op de verklaring van de getuige [betrokkene 3] , bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ervan is uitgegaan dat de betrokkene met uitzondering van de vakantieperioden, dagelijks heeft gewerkt. Ook is in het rapport geen rekening gehouden met vakanties nu uit (onder meer) de verklaring van de medeverdachte blijkt dat de handel van de betrokkene tijdens zijn vakanties werd waargenomen, zodat de handel tijdens de vakanties van de betrokkene onverminderd doorgang konden vinden. De matig onderbouwde stellingen van de verdediging worden derhalve door de gevolgtrekkingen uit het door het hof omarmde ontnemingsrapport weersproken zodat de door de verdediging gevoerde verweren slechts door het hof konden worden verworpen.^[12]

34. Het tweede middel faalt.

35. Alle middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

36. Ambtshalve merk ik op dat namens de betrokkene op 6 juni 2017 beroep in cassatie is ingesteld en de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de betalingsverplichting. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2019:1010

Profijtontneming uit verkoop van cocaïne en verzoeken tot het horen van getuigen en verstrekken van tapgesprekken

Conclusie

Nummer17/02951

“Periode en aantal transacties

Voetnoten