ECLI:NL:PHR:2018:738

• Datum uitspraak: 19 juni 2018
• Publicatiedatum: 4 juli 2018
• Zaaknummer: 17/05714
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 17 uitgaand · 4 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Onzakelijke garanties en saldoverrekening in concernverband bij cash pooling

De zaak betreft een groep vennootschappen die een rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst (cash pooling) met een bank sloot, waarbij hoofdelijke aansprakelijkheid voor debetstanden werd aanvaard. De bank zuiverde negatieve saldi van verkochte dochtervennootschappen aan en stelde de houders van positieve saldi aansprakelijk voor deze bedragen.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde dat de overeenkomst voldoet aan de criteria van het Paraplukredietarrest, waardoor de betaalde bedragen niet aftrekbaar zijn en in de kapitaal-/deelnemingssfeer vallen. Het Hof Den Bosch vernietigde dit oordeel en stelde dat het geval niet vergelijkbaar is met het Paraplukredietarrest, omdat er geen sprake is van een kredietarrangement en de overeenkomst niet op aandeelhoudersmotieven is gebaseerd.

De Staatssecretaris stelde cassatie in en voerde aan dat wel aan de Paraplukredietcriteria is voldaan en subsidiair dat de aansprakelijkstelling onzakelijk is. Advocaat-Generaal Wattel concludeerde dat het cassatieberoep ongegrond moet worden verklaard, mede omdat de feitenrechter onvoldoende duidelijkheid gaf over de omvang van de aansprakelijkheid en het hof terecht oordeelde dat er geen sprake is van een onzakelijke garantie.

De Hoge Raad bevestigt hiermee dat cash pooling-overeenkomsten met incidentele debetstanden en hoofdelijke aansprakelijkheid niet per definitie onzakelijk zijn en dat de Paraplukredietarrestcriteria niet zonder meer van toepassing zijn. Ook de situatie na verkoop van dochtervennootschappen aan derden leidt niet automatisch tot onzakelijkheid.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de Staatssecretaris wordt ongegrond verklaard; de overeenkomst is niet onzakelijk en valt niet zonder meer onder het Paraplukredietarrest.

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 19 juni 2018 inzake:

Nrs. Hoge Raad: 17/05713 en 17/05714

Staatssecretaris van Financiën

Nrs. Gerechtshof: 15/00467 en 15/00468

Nrs. Rechtbank: 14/2979 en 14/2980

Derde Kamer A

tegen

Vennootschapsbelasting 2009

[X1] B.V. en

[X2] B.V.

1. Overzicht

1.1

Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaak met nummer 17/04930 waarin ik heden eveneens concludeer. In die bijlage behandel ik de voor die en de onderhavige twee zaken relevante vraag naar de betekenis en reikwijdte van uw Paraplukredietarrest, ^[1] met name de vraag hoe dat arrest zich verhoudt tot uw onzakelijke-leningen-/onzakelijke-garantiesrechtspraak beperkt. De Staatssecretaris ziet een ruim toepassingsbereik van het Paraplukredietarrest, mede vanwege het zijns inziens onpraktische en discussiegevoelige (on)zakelijkheidscriterium van de onzakelijke-leningrechtspraak (dat criterium is: was het uitgesloten dat een derde eenzelfde lening c.q. (krediet)garantie verstrekt zou hebben tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden?).

1.2

Twee broers zijn directeur en enig aandeelhouder van respectievelijk [X1] B.V. en [X2] B.V., de belanghebbenden. Die BV’s houden direct of indirect alle aandelen in zes vennootschappen en indirect 94,4% van de aandelen in een zevende vennootschap (tezamen: de [N] -groep). Alle tot deze groep behorende vennootschappen hadden op 1 augustus 2007 elk afzonderlijk eigen rekeningen bij de Rabobank. Op 1 augustus 2007 is de groep met die bank rentecompensatie en saldoverrekening overeengekomen ter zake van die tien bankrekeningen, kort gezegd inhoudende dat groepsvennootschappen rood kunnen staan, maar tezamen niet verder dan het gezamenlijke creditsaldo van de andere groepsvennootschappen, alleen rente wordt berekend op het saldo van alle rekeningen-courant en dat de bank de individuele rekening-courantsaldi met elkaar mag verrekenen en elk van de vennootschappen voor elk van de debetstanden kan aanspreken (die hun regresvordering en hun creditsaldi verpanden aan de bank). Kennelijk hebben de betrokken vennootschappen elkaar voor hun wederzijdse aansprakelijkheidsaanvaardingen geen vergoedingen betaald. In 2008 en 2009 hebben de belanghebbenden directe en indirecte deelnemingen verkocht aan derden.

1.3

Op 14 oktober 2009 hadden sommige van de vennootschappen negatieve banksaldi. Op die datum heeft de bank, nadat eerder geen gehoor was gegeven aan haar verzoeken om die negatieve saldi aan te zuiveren, de groepsvennootschappen met positieve saldi (de belanghebbenden) aansprakelijk gesteld voor de aanzuivering van de debetstanden. [X1] BV is aansprakelijk gesteld voor € 104.822 en [X2] voor € 105.671. Op 14 oktober 2009 heeft de bank de negatieve saldi van enige – inmiddels verkochte – vennootschappen aangezuiverd door overboekingen vanuit de positieve saldi van de belanghebbenden. Zij hebben die bedragen als ‘overig bijzondere lasten’ in aftrek gebracht op hun fiscale winst 2009. Op het moment waarop de belanghebbenden werden aangesproken, waren de deelnemingen in de debetstand-vennootschappen waarvoor zij werden aangesproken al geleverd aan derden (zie 1.2). Hun regresvorderingen op die vennootschappen zijn kennelijk waardeloos.

1.4

In geschil is de aftrekbaarheid van de genoemde bedragen, met name de vraag of uw Paraplukredietarrest HR
BNB 2013/109 meebrengt dat niet beoordeeld hoeft te worden of een niet van de winst van de debetstand-vennootschappen afhankelijke vergoeding kon worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, omdat de overeenkomst slechts binnen een concern denkbaar is en daarmee in de kapitaal- c.q. deelnemingssfeer ligt.

1.5

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant meende dat de overeenkomst met de bank beantwoordt aan de criteria van het Paraplukredietarrest, zodat de betaalde bedragen in de kapitaal-/deelnemingssfeer vallen en niet aftrekbaar zijn. Zij achtte niet relevant dat, anders dan in het Paraplukredietarrest, de bank op groepsniveau per saldo geen krediet aan de groep heeft verleend. Evenmin van belang achtte de Rechtbank dat de belanghebbenden pas door de bank zijn aangesproken ná verkoop van de aandelen in de debetstand-vennootschappen.

1.6

Op de hogere beroepen van de belanghebbenden heeft het Hof Den Bosch de uitspraken van de Rechtbank vernietigd. Zijns inziens is het geval van de belanghebbenden rechtens noch feitelijk vergelijkbaar met dat van het Paraplukredietarrest. De litigieuze overeenkomst is geen kredietarrangement zoals in dat arrest bedoeld omdat de totale debetstand niet hoger kan zijn dan het totaal van de aan bank verpande creditsaldi, verminderd met de door de bank voor rekening en risico van de groep aangegane verplichtingen. Ook overigens acht het Hof niet aannemelijk gemaakt dat de belanghebbenden de overeenkomst op grond van aandeelhoudersmotieven zijn aangegaan.

1.7

De Staatssecretaris meent primair dat wel degelijk aan de criteria van het Paraplukredietarrest is voldaan, en subsidiair dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling op andere gronden onzakelijk moet worden geacht. Dat per saldo door de bank geen gelden aan de groep ter beschikking zijn gesteld, leidt er volgens hem niet toe dat de Paraplukredietarrestbenadering geen opgeld zou doen. Hij acht onjuist ‘s Hofs veronderstelling dat met een groepskredietarrangement door individuele groepsvennootschappen geen voordeel zou kunnen worden behaald.

1.8

Van groot belang lijkt mij in hoeverre de aansprakelijkheid van elke betrokken groepsvennootschap is beperkt. Is die beperkt tot haar eigen creditsaldo, dan is mijns inziens geen sprake van in beginsel onbeperkte risico-aanvaarding in functie van het groepsbelang en lijkt mij de overeenkomst niet onbestaanbaar in derdenverhoudingen. Hoe beperkt of onbeperkt in omvang de aansprakelijkheid is, hebben de feitenrechters enigszins in het midden gelaten en de overeenkomst is er niet expliciet over. Enerzijds lijken de aansprakelijkheden niet verder beperkt te worden dan door het totaal van de
debet saldi (die zich volgens de overeenkomst slechts ‘incidenteel’ zouden voordoen); anderzijds is het verrekeningsrecht van de bank beperkt tot de
credit saldi en hebben de vennootschappen alleen hun
credit saldi (en eventuele regresvorderingen) aan de bank verpand.

1.9 ‘

‘s Hofs uitleg van de overeenkomst inhoudende dat (i) haar overwegende strekking was om te voorkomen dat 12% debetrente betaald zou moeten worden hoewel er tegelijk minstens even grote creditstanden waren waarop vrijwel niets werd vergoed, (ii) zij niet tot doel of effect had dat de bank (per saldo) een kredietfaciliteit aan het concern ter beschikking stelde, en (iii) de overeenkomst daarmee feitelijk noch rechtens vergelijkbaar is met het paraplukrediet-arrangement uit het gelijknamige arrest, sluit niet uit dat de overeenkomst desondanks slechts verklaard kan worden door het groepsbelang.

1.1

U kunt ‘s Hofs uitspraak aldus uitleggen dat hij deze
cash pooling van kennelijk incidentele debetstanden ter voorkoming van debetrente niet onbestaanbaar achtte tussen derden tegen zakelijke voorwaarden en daarom geen handelen als aandeelhouder/dochter aannemelijk achtte (zie r.o. 4.9). Het Hof achtte kennelijk zelfs berekening van onderlinge
arm’s length vergoedingen niet nodig omdat hij de Inspecteur niet geslaagd achtte in het bewijs dat er tussen de vennootschappen significante verschillen in kansen op voor- en nadeel bestonden (zie r.o. 4.9). Dat lijkt mij geen onbegrijpelijk oordeel, dat verweven is met uitleg van de overeenkomst en waardering van feiten die in cassatie niet ter beoordeling staan.

1.11

U kunt ’s Hofs uitspraak ook lezen als onvoldoende gemotiveerd omdat hij vaag blijft over de vraag hoe (on)beheersbaar c.q. gelimiteerd de potentiële aansprakelijkheid voor de individuele groepsvennootschappen was. U zou dan moeten verwijzen naar de feitenrechter om dat uit te zoeken.

1.12

Uitgaande van de criteria die u stelde in het Paraplukredietarrest, zou ik geneigd zijn om te verwijzen, maar wellicht is dat niet nodig. De belanghebbenden hebben subsidiair het standpunt in hoger beroep ingenomen dat de overeenkomst, zo zij qua aansprakelijkheidsaanvaardingen niet zakelijk zou zijn, alsnog zakelijk is geworden toen de aandelen in de latere debetstand-vennootschappen werden verkocht aan derden, nu vervreemding aan derden per definitie zakelijk is.

1.13

De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat onduidelijk is waaróm de belanghebbenden nog steeds saldoverrekeningsplichtig waren na die verkoop en dat dit bevreemding wekt. Ik zie drie mogelijkheden: (i) men is domweg vergeten de overeenkomst met de bank tijdig op te zeggen of aan te passen; (ii) in de verkoopprijs is een vergoeding begrepen voor de garantie, of (iii) men is er (nog steeds) van uitgegaan dat het verrekeningsrisico gelijkelijk twee kanten op werkte, zodat er geen vergoeding of korting voor berekend hoefde te worden. Welke van de drie ook de juiste is, alle drie lijken mij zakelijk, de tweede en de derde per definitie (rationele overeenkomst met een derde), en ook de eerste omdat ook een domme transactie met een derde waarbij iets vergeten is waar die derde zich achteraf over kan verkneukelen, zakelijk is. Zakelijk is niet hetzelfde als slim, handig of opportuun. Ook gênante blunders, flaters, stommiteiten en misrekeningen zijn zakelijk als ze zich bij de totstandkoming van transacties met (alertere) derden voordoen.

1.14

Ik meen daarom dat het middel niet tot cassatie leidt.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

[A] is directeur en enig aandeelhouder van [X1] BV. Zijn broer [B] is directeur en enig aandeelhouder van [X2] BV. Die BV’s hielden elk een 50% belang in Beheermaatschappij [C] BV. Via [C] hielden zij voorts alle aandelen in: (i) Beheermaatschappij [F] BV, (ii) [H] BV, (iii) [I] Beheer BV, (iv) [J] BV, en (v) [K] NV, en voorts (vi) 94,4% in [L] BV. [X1] BV en [X2] BV (de belanghebbenden) vormden samen met de genoemde direct en indirect gehouden vennootschappen de [N] -groep.

2.2

De aandelenbelangen in de sub (i), (ii), (iii), (iv) en (vi) genoemde vennootschappen zijn in 2008 verkocht aan derden. In 2009 hebben de belanghebbenden vervolgens ook hun belang in [C] en daarmee ook het middellijke belang in [K] verkocht aan derden.

2.3

Alle genoemde tot de [N] -groep behorende vennootschappen hadden op 1 augustus 2007 elk een afzonderlijke zakelijke bankrekening bij de Rabobank. Op 1 augustus 2007 is de groep met die bank rentecompensatie en saldoverrekening (
cash pooling ) ter zake van die tien bankrekeningen overeengekomen (de overeenkomst). De debetrente op de saldi bedroeg 12% per jaar en de creditrente 0,25% per jaar. De Hofuitspraak citeert een deel van die overeenkomst (zie r.o. 2.7). Ik citeer daarvan enige onderdelen:

“(…)

Krediet, saldoverrekening en verpanding creditsaldi

a. De bank verstrekt vanaf de ingangsdatum tot wederopzegging aan de rekeninghouder kredieten op de rekeningen. Het is de bedoeling dat van deze kredieten slechts incidenteel gebruik wordt gemaakt. De hoogte van deze kredieten samen is beperkt tot het totaalbedrag van de rechtsgeldig als eerste in rang aan de bank verpande creditsaldi op de rekening(en) verminderd met de door de bank voor rekening en risico van de rekeninghouder aangegane verplichtingen. De bank is altijd bevoegd limieten voor deze kredieten vast te stellen en/of te wijzigen.

b. Iedere rekeninghouder stelt zich jegens de bank - die dit aanneemt - voor iedere andere rekeninghouder genoemd in deze overeenkomst, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van het door een rekeninghouder aan de bank verschuldigde uit hoofde van een debetsaldo op een rekening en verbindt zich jegens de bank het verschuldigde op eerste verzoek van de bank te betalen.

c. De bank is altijd bevoegd creditsaldi op een of meer rekeningen ten name van een rekeninghouder geheel of gedeeltelijk te verrekenen met debetsaldi op een of meer rekeningen te name van een rekeninghouder. De bank is altijd bevoegd en daartoe met het recht van substitutie onherroepelijk gevolmachtigd door de rekeninghouder om bedragen over te boeken naar elke rekening naar keuze van de bank. Dit laat onverlet de rechten van de bank op grond van artikel 19 van de Algemene Bankvoorwaarden.

(…)

e. De rekeninghouder verpandt hierbij - zoals overeengekomen - aan de bank, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank volgens haar administratie van de rekeninghouder uit hoofde van vermelde krediet(en) alsmede uit welken hoofde dan ook te vorderen heeft of zal hebben het creditsaldo op elke rekening. Het pandrecht strekt zich tevens uit tot toekomstige renteaanspraken en creditsaldi op elke rekening. Hierbij wordt het pandrecht tevens meegedeeld aan de bank.

f. De bank als pandhoudster verleent tot nader order de betrokken rekeninghouder toestemming te beschikken over de in deze akte aan de bank verpande creditsaldi geadministreerd op de rekening(en) ten name van die betrokken rekeninghouder indien en voorzover het totaalbedrag van de verrekenbare en rechtsgeldige als eerste in rang aan de bank verpande creditsaldi groter is dan het totaalbedrag van debetsaldi op de rekening(en) vermeerderd met de door de bank voor rekening en risico van de rekeninghouder aangegane verplichtingen. De bank is bevoegd deze toestemming altijd in te trekken, of daaraan voorwaarden te verbinden.

g. Het bepaalde in de in deze overeenkomst toepasselijk verklaarde Algemene voorwaarden voor de rekening-courant van de Rabobank geldt eveneens voor het(de) krediet(en).

h. (...) De rekeninghouder stelt nu reeds voor alsdan eventuele vorderingen uit hoofde van regres achter op al hetgeen de bank van rekeninghouder te vorderen heeft of mocht hebben uit welken hoofde dan ook.

Tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de rekeninghouder te vorderen heeft en/of zal hebben, ongeacht uit welken hoofde, verpandt de rekeninghouder - zoals overeengekomen - bij voorbaat aan de bank, die dit pandrecht aanneemt, de eventuele vorderingen uit hoofde van regres. De rekeninghouder verklaart, dat deze verpanding aan hem is medegedeeld en dat hij zich dienovereenkomstig zal gedragen. Onder achterstelling wordt verstaan: de verplichting om geen (gehele of gedeeltelijke) betaling van de achtergestelde vordering(en) en de daarover verschuldigde rente aan te nemen, deze vordering(en) en de daarover verschuldigde rente niet in verrekening te brengen, niet te vervreemden of te bezwaren, niet nogmaals achter te stellen en geen zekerheid voor deze vordering(en) en de rente te accepteren van (een van) de schuldenaar(schuldenaren) van die achtergestelde vordering(en).

j. Rekeninghouder doet hierbij - voor zover van toepassing - afstand van het recht om van de bank te verlangen, dat eerst (overige) zekerheden gesteld voor de verplichtingen van de rekeninghouder worden uitgewonnen voordat de bank de rekeninghouder kan aanspreken.

k. De rekeninghouder stemt ermee in, dat de bank hem kan aanspreken zonder dat mededeling daarvan aan of enige ingebrekestelling van de rekeninghouder is vereist en zonder dat de rekeninghouder in de nakoming van zijn verplichtingen is tekortgeschoten.

(…)”

2.4

Op 14 oktober 2009 hadden sommige groepsvennootschappen negatieve banksaldi. Op die datum heeft de bank, nadat geen gehoor was gegeven aan haar verzoeken om die negatieve saldi aan te zuiveren, de rekeninghouders met positieve banksaldi (de belanghebbenden) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de aanzuivering. De belanghebbenden zijn aansprakelijk gesteld voor respectievelijk € 104.822 ( [X1] BV) en € 105.671 ( [X2] BV). De bank heeft bij brief van 14 oktober 2009 aan [G] BV en de broers laten weten de negatieve saldi te hebben aangezuiverd ten laste van de rekeningen van de belanghebbenden. ^[2] De belanghebbenden hebben de desbetreffende bedragen als ‘overig bijzondere lasten’ in aftrek gebracht op hun fiscale winst 2009.

2.5

Onduidelijk is (mij) waarom de overeenkomst met de bank niet is opgezegd of aangepast ter gelegenheid van de verkoop aan derden van de belangen in de vennootschappen die debet bleken te staan. In het dossier heb ik geen aandelenoverdrachtovereenkomst(en) aangetroffen. De belanghebbenden stellen dat (i) de saldoverrekening door hen niet was voorzien en geen invloed heeft gehad op de koopsom voor of de waarde van de verkochte aandelen ^[3] en (ii) zij geen regres hebben omdat de vervreemde vennootschappen wier debetstanden zij hebben moeten compenseren inmiddels ontbonden zijn, althans geen verhaal bieden. ^[4] De Inspecteur acht dat minder duidelijk: ^[5]

“Wat betreft de regresvordering van belanghebbenden op de vervreemde vennootschappen mag ik er redelijkerwijs van uitgaan dat die zal zijn verrekend in de verkoopprijs van de aandelen; het gaat in dat geval - de redenering van belanghebbenden volgend - toch om transacties in het zakelijke verkeer tussen onafhankelijke derden. De vordering is met het voldoen van de koopprijs dus afgelost.

(…)

Over de liquidatie van een of meer dochtervennootschappen hebben belanghebbenden zich niet specifiek uitgelaten, zodat ik - alleen al bij gebreke aan kennis over het precieze jaar van liquidatie - daarover geen definitieve conclusie meen te kunnen nemen. Liquidatie heeft mogelijk eerst plaatsgehad na het opzeggen van de overeenkomst door Rabobank.

Ik concludeer dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat aandelenoverdracht of liquidatie tot een afwaardering leidt die ten laste komt van het fiscale resultaat.”

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant ^[6]

2.6

De belanghebbenden stelden in beroep dat de overeenkomst met de bank niet voldoet aan de criteria van uw Paraplukredietarrest en dat de onderlinge garanties ook tussen derden overeengekomen hadden kunnen worden tegen winstonafhankelijke vergoedingen. De Rechtbank meende echter dat wél wordt voldaan aan die criteria en plaatste de betalingen daarom in de niet-aftrekbare kapitaal/deelnemingssfeer. Zij achtte niet relevant dat (i) per saldo door de bank geen lening aan de groep werd verstrekt en (ii) de belanghebbenden pas zijn aangesproken ná de vervreemding van de belangen in de vennootschappen voor wier debetstand zij mede aansprakelijk waren. Zij overwoog in twee - op de namen en de bedragen na - gelijk luidende uitspraken als volgt:

“4.3 (…) De rechtbank merkt daarbij op dat een kredietarrangement naar haar oordeel op één lijn dient te worden gesteld met de mogelijkheid om ‘rood staan’, zoals in onderhavige overeenkomst. De omstandigheid dat, anders dan in het [paraplukrediet-]arrest, er per saldo aan alle groepsvennootschappen samen, geen gelden door de Rabobank ter beschikking zijn gesteld, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat het arrest hier toepassing mist. Door zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de negatieve banksaldi van andere vennootschappen binnen het concern, heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank een debiteurenrisico genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. De omstandigheid dat de overeenkomst belanghebbende recht gaf op een rentevergoeding van 0,25% over haar positieve banksaldo maakt dit niet anders. Ook de omstandigheid dat het onderlinge betalingsverkeer tussen de groepsvennootschappen als gevolg van de overeenkomst werd vergemakkelijkt, kan niet tot een ander oordeel leiden. Anders dan belanghebbende kennelijk meent, dient niet beoordeeld te worden of de [N] -groep voordeel heeft gehad, maar vindt de toets of zakelijk is gehandeld op het niveau van belanghebbende plaats. Ter zitting heeft belanghebbende gesteld dat een dergelijke overeenkomst ook door onafhankelijke praktijkvennootschappen wordt gesloten. Nu belanghebbende deze stelling op geen enkele wijze nader heeft onderbouwd, gaat de rechtbank hieraan voorbij.

4.4.

De rechtbank acht niet van belang dat belanghebbende pas door de Rabobank is aangesproken na verkoop van de aandelen in de (klein)dochtervennootschappen. De rechtbank is van oordeel dat gezien het bepaalde in de overeenkomst een onafhankelijke derde deze overeenkomst onder deze voorwaarden en omstandigheden niet zou zijn aangegaan. Dat belanghebbende pas is aangesproken door de Rabobank nadat de aandelen in de vennootschappen die ‘rood stonden’ zijn verkocht, doet aan het voorgaande niet af. De inspecteur heeft terecht het bedrag van € 104.822 [resp. € 105.671; PJW] niet als kostenpost geaccepteerd.”

2.7

Ligthart (
NTFR 2015/1533) becommentarieerde deze uitspraak als volgt:

“Wat opvalt is dat de rechtbank, hoewel zij de overeenkomst uiteindelijk toetst aan de criteria uit het Paraplufinancierings-arrest, in r.o. 4.1 de onzakelijke garantstelling vooropstelt, zijnde een garantstelling waarbij de moedervennootschap een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, ook niet tegen een hogere vergoeding. Daarmee lijkt de rechtbank te refereren aan de onzakelijkeleningjurisprudentie en het meer recente Borgstellings-arrest (HR 17 oktober 2014, nr. 14/00955, NTFR 2014/2659). Naar ik meen, vormen de criteria uit de onzakelijkeleningjurisprudentie (die ook zijn doorgetrokken naar situaties waarin sprake is van een borgstelling) géén houvast voor concernfinancieringen als bedoeld in het Paraplufinancierings-arrest en voor garantstellingen in het algemeen. De al dan niet aanwezigheid van een niet-winstdelende vergoeding, c.q. een zakelijke beprijzing, is in het Paraplufinancierings-arrest zonder betekenis gebleven. Dit element heeft de Hoge Raad weliswaar voor leningen en borgstellingen vooropgesteld, maar de vraag of (en in welke mate) een aangegane transactie is gelegen in de aandeelhouderssfeer, c.q. sprake is van een handelen van de aandeelhouder als zodanig, kan via meer wegen worden beantwoord. Meer in het algemeen geldt dat een transactie, die is gestoeld op de (…) vennootschapsrechtelijke betrekkingen, niet kan worden ‘verzakelijkt’ via een aanpassing van de bijbehorende vergoeding (evenmin als een onzakelijke vergoeding zonder meer met zich brengt dat de transactie als zodanig onzakelijk is).

Een rechtshandeling die slechts zijn oorzaak vindt in het aandeelhouderschap als zodanig, ligt met al zijn gevolgen in de kapitaalsfeer, zo is beslist in het Garantievrijwarings-arrest (HR 12 december 2003, nr. 38.124, NTFR 2003/2112). Van der Geld merkt in zijn noot bij dit arrest in BNB 2004/265 op dat dit impliceert dat er weinig ruimte is voor het überhaupt duiden van rechtshandelingen als thuishorend in de kapitaalsfeer; alleen kapitaalmutaties en dividenden zijn zo hecht verbonden aan het aandeelhouderschap als zodanig dat zij in de kapitaalsfeer gesitueerd moeten worden. In alle andere gevallen is sprake van rechtshandelingen die zich ook in niet-gelieerde situaties laten denken. Naar ik meen, moet de term ‘kapitaalsfeer’ niet zo strikt worden geïnterpreteerd als Van der Geld doet en kan voor ‘kapitaalsfeer’ in dit kader ‘aandeelhouderssfeer’ worden gelezen. Daar komt bij dat het bij ‘een handelen van de aandeelhouder als zodanig’ niet alleen om het karakter van de rechtshandeling gaat als ook om de achterliggende motieven die aan een bepaalde handeling ten grondslag liggen.”

Het Hof ‘s-Hertogenbosch ^[7]

2.8

Anders dan de Rechtbank, meende het Hof dat de gevallen van de belanghebbenden rechtens en feitelijk afwijken van het geval in het Paraplukredietarrest omdat de litigieuze overeenkomst geen vergelijkbaar concernkrediet inhoudt:

“4.4. Evenals de belanghebbende uit voornoemde zaak [het paraplukredietarrest; PJW] heeft belanghebbende zich door middel van de overeenkomst hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor alle vorderingen die Rabobank uit hoofde van de overeenkomst heeft op andere groepsvennootschappen. Op grond van de overeenkomst is Rabobank namelijk bevoegd om creditsaldi van belanghebbende te verrekenen met debetsaldi van andere leden van de [N] -groep, mits het debet- en creditsaldi op in de overeenkomst betrokken bankrekeningen betreft.

4.5.

Bovendien is in de overeenkomst (onder h) voorzien in een achterstelling van een eventuele regresvordering van belanghebbende op de andere groepsvennootschappen.

4.6.

Naar het oordeel van het Hof wijkt de onderhavige zaak echter feitelijk en rechtens af van de aan het voornoemde arrest ten grondslag liggende casus. Daardoor is de onderhavige overeenkomst niet aan te merken als een kredietarrangement waarop in dat arrest wordt gedoeld. De [N] -groep heeft, naar het Hof aannemelijk acht, met het sluiten van de overeenkomst niet beoogd om op groepsniveau gelden te lenen van Rabobank. Het Hof legt aan dit oordeel ten grondslag dat in de overeenkomst is opgenomen dat de hoogte van de “kredieten” beperkt is tot het totaalbedrag van de aan Rabobank verpande creditsaldi, verminderd met de door Rabobank voor rekening en risico van de [N] -groep aangegane verplichtingen.

4.7.

De onderhavige overeenkomst is daarentegen aan te merken als een overeenkomst tot verrekening van de saldi op alle bij de overeenkomst betrokken bankrekeningen. Op grond van de tekst van de overeenkomst, de door Rabobank met betrekking tot deze overeenkomst verstrekte inlichtingen en belanghebbendes reactie op deze inlichtingen, acht het Hof aannemelijk dat de overeenkomst, door middel van saldocompensatie tussen de diverse bij Rabobank aangehouden bankrekeningen, ertoe dient om te voorkomen dat de [N] -groep debetrente verschuldigd wordt indien een individuele vennootschap van deze groep een debetstand heeft op een bij Rabobank aangehouden bankrekening terwijl deze debetstand gecompenseerd wordt door creditsaldi op andere door de [N] -groep bij Rabobank aangehouden bankrekeningen. Voorts voorziet de onderhavige overeenkomst in de mogelijkheid van een (geringe) rentevergoeding voor een individuele groepsvennootschap met een creditsaldo.

4.8.

Gelet op het hierboven beschreven karakter van de onderhavige overeenkomst kan zij niet op één lijn worden gesteld met het kredietarrangement dat aan de orde was in het voornoemde arrest. Met de onderhavige overeenkomst kan immers ook door individuele groepsvennootschappen een voordeel worden behaald in de vorm van een besparing van debetrente, dan wel het ontvangen van creditrente, terwijl het bedoelde kredietarrangement erdoor wordt gekenmerkt dat er voor de verbonden groepsmaatschappij, niet-zijnde de moedermaatschappij/geldlener, geen direct voordeel aan dat arrangement is verbonden, maar wel het risico te worden aangesproken wegens hoofdelijke verbondenheid.”

2.9

De Inspecteur heeft volgens het Hof ook overigens niet aannemelijk gemaakt dat de belanghebbenden de overeenkomst op grond van aandeelhoudersmotieven zijn aangegaan:

“4.9. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur ook voor het overige niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de overeenkomst vanwege aandeelhoudersmotieven is aangegaan. Het Hof legt aan dit oordeel ten grondslag dat de Inspecteur geen bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat belanghebbende ten tijde van het aangaan van de overeenkomst een zodanig betere liquiditeits- en solvabiliteitspositie had dan de (meeste) andere leden van de [N] -groep, waardoor, op dat moment, te voorzien was dat de kans op hoofdelijke aansprakelijkstelling groter was dan de kans dat de op haar naam staande bankrekening een debetsaldo zou vertonen en (dientengevolge) voor belanghebbende te voorzien was dat de overeenkomst, bezien vanuit haar individuele vennootschap, nadelig zou zijn. Gelet daarop heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat een onafhankelijke derde, die overigens in dezelfde positie zou verkeren als belanghebbende, de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans ook niet zonder vaststelling van een op zakelijke grondslag bepaalde vergoeding.”

Commentaren op de Hofuitspraak

2.1

Rijff (
NTFR 2017/3053) acht onbeslist de vraag of ‘s Hofs kennelijke uitgangspunt juist is dat u met ‘voordelen’ in het Paraplukredietarrest niet doelde op rentestandvoordelen, nu u die niet noemde maar wel uitdrukkelijk op andere voordelen van het arrangement inging:

“De Hoge Raad oordeelde in r.o. 3.5 van dit arrest dat het behalen van bepaalde directe en indirecte voordelen, die worden bevorderd door het behoren tot een groep, aan dit oordeel niet afdoet. Dergelijke voordelen komen op in de uitoefening van de diverse tot de groep behorende ondernemingen. Het hof legt de overeenkomst tot ‘rentecompensatie/saldoverrekening’ langs de hiervoor genoemde kenmerken uit het ‘Paraplufinancieringsarrest’ en oordeelt dat de onderhavige overeenkomst niet op één lijn kan worden gesteld met de kredietovereenkomst uit het arrest. De omstandigheid die het hof hiervoor noemt is dat met de onderhavige overeenkomst rentevoordelen kunnen worden behaald, terwijl aan de kredietovereenkomst in het ‘Paraplufinancieringsarrest’ geen direct voordeel was verbonden. Het hof schaart rentevoordelen dus niet onder de in r.o. 3.5 genoemde voordelen van het ‘Paraplufinancieringsarrest’. Het is echter maar de vraag of de conclusie van het hof, dat de term voordelen in r.o. 3.5 van het arrest geen rentevoordelen omvat, juist is. Kan het hebben van rentevoordeel bewerkstelligen dat het aanvaarden van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen? Dit is mijns inziens na het ‘Paraplufinancieringsarrest’ een nog openstaande vraag, maar het lijkt mij niet onwaarschijnlijk.”

2.11

Bruins Slot (
NLF 2017/2860) meent dat het Hof ten onrechte het Paraplukredietarrest terzijde heeft gelegd, maar ook dat u met dat arrest wellicht iets te ver bent doorgeschoten in het uitschakelen van de
arm’s length test bij garanties binnen concerns:

“In het Paraplukrediet-arrest was de Hoge Raad zich bewust van het feit dat de groepsmaatschappijen die zich over en weer voor de voldoening van ieders schuld hoofdelijk aansprakelijk stelden, ook voordeel bij die overeenkomst hadden. ‘Direct – door de mogelijkheid om het krediet voor eigen aanwending aan te spreken – of indirect – door de positieve invloed die het arrangement heeft op de verschillende ondernemingsactiviteiten en daaruit voortvloeiende onderlinge betrekkingen tussen de vennootschappen in de ondernemingsuitoefening.’ Die voordelen werden door de Hoge Raad bij de beoordeling van het zakelijke karakter van de garantstelling niet in beschouwing genomen omdat zij opkwamen ‘in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen’. In mijn optiek is deze motivering enigszins vaag: valt er bijvoorbeeld ook het voordeel onder dat de groepsmaatschappijen door de groepsfinanciering goedkoper kunnen lenen dan in het geval zij ieder voor zich financiering zouden moeten aanvragen? Of het voordeel dat iedere groepsmaatschappij goedkoper kan lenen nu andere groepsmaatschappijen hoofdelijk aansprakelijk zijn? Zo nee, dan hoort u mij niet verder, maar als deze voordelen er wel onder vallen kun je toch niet zeggen dat ze opkomen ‘in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen’? Dan komen ze direct op uit de garantstelling. In dat geval moet de zakelijkheid van de garantstelling dus worden beoordeeld met inachtneming van de daaruit ook voortvloeiende voordelen. Wat mij betreft zou de Hoge Raad dan met het Paraplukrediet-arrest iets te ver zijn doorgeschoten.

Het belang van het Paraplukrediet-arrest voor de onderhavige casus

Zolang het antwoord op mijn hierboven gestelde vraag niet gegeven is, blijft het wat mij betreft onzeker of het Hof het in de voorliggende casus bij het rechte – door de Hoge Raad aangereikte – eind heeft. Enerzijds omdat het Hof mijns inziens het Paraplukrediet-arrest ten onrechte terzijde legt en anderzijds omdat het niet zeker is of de Hoge Raad de voordelen die de groepsmaatschappijen hebben bij de garantstellingsbepaling in de overeenkomst van rentecompensatie/saldoverrekening, zou zien als voordelen uit de in stand gehouden ondernemingen of als voordelen uit hoofde van de garantstelling. Is het eerste het geval, dan is het oordeel van het Hof in mijn optiek begrijpelijk maar in strijd met het Paraplukrediet-arrest. Is het tweede het geval, dan is het oordeel van het Hof niet alleen begrijpelijk maar ook juist.”

2.12

Ook de redactie van
FutD (2017/2869) speculeert over de reikwijdte van het Paraplukredietarrest en de vraag of het Hof dat arrest terecht terzijde heeft gelegd:

“Naar aanleiding van het "paraplufinancieringsarrest" van 1 maart 2013 (… FutD 2013-0568 …) viel op dat de Hoge Raad bij de duiding van die kredietfaciliteit - in tegenstelling tot de duiding van daadwerkelijke geldverstrekkingen ("onzakelijke leningen") - niet de eis stelde dat een derde niet bereid zou zijn geweest een soortgelijke garantie te verstrekken tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding. Daarmee heeft dit arrest tot gevolg dat altijd sprake is van een afwikkeling in de kapitaalsfeer als wordt voldaan aan de drie voorwaarden die door de Hoge Raad in dat arrest worden benoemd. Daarom is voor de praktijk relevant te weten welke kredietovereenkomsten wel, en welke niet onder de reikwijdte van het paraplufinancieringsarrest zijn te plaatsen.

Het is geruststellend dat Hof Den Bosch, in afwijking van Rechtbank Zeeland-West-Brabant, tot de conclusie komt dat een overeenkomst van "rentecompensatie en saldoverrekeningen", waarmee (1) feitelijk niet beoogd is op groepsniveau vreemd vermogen aan te trekken en (2) waaruit ook rentevoordelen kunnen vloeien, niet aan de door de Hoge Raad in het paraplufinancieringsarrest gestelde criteria voldoet.

Wij plaatsen echter wel vraagtekens bij het tweede argument van Hof Den Bosch over de met de overeenkomst gepaard gaande mogelijke rentevoordelen, aangezien de Hoge Raad in het paraplufinancieringsarrest (in r.o. 3.5) juist uitdrukkelijk besliste dat de omstandigheid dat elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap daarvan voordeel heeft, niet aan de gevolgtrekking afdoet dat het betreffende kredietarrangement haar oorzaak vindt in groepsoverwegingen. Het eerste argument van Hof Den Bosch - dat met de overeenkomst in feite geen vreemd vermogen wordt aangetrokken - lijkt ons echter al voldoende om te beslissen dat het paraplufinancieringsarrest in dit geval toepassing mist.

Als het paraplufinancieringsarrest niet van toepassing is, dan kan de inspecteur uiteraard alsnog betogen dat aandeelhoudersmotieven doorslaggevend waren geweest bij het aangaan van de overeenkomst. De inspecteur draagt de bewijslast dat dit het geval is. In deze zaak slaagde de inspecteur er niet in om aannemelijk te maken dat het op het moment van aangaan van de overeenkomst voorzienbaar zou zijn dat de overeenkomst nadelig zou uitpakken. Het Hof besliste op basis van de liquiditeits- en solvabiliteitspositie van de bij de overeenkomst betrokken partijen dat de kans op toekomstig nadeel voor BV X en BV Y niet groter was in te schatten dan de kans op toekomstig voordeel. In deze economische benadering van de feiten en omstandigheden op het moment van aangaan van de overeenkomst kunnen wij ons goed vinden.”

3. Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris van Financiën heeft in beide zaken tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Beide belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

3.2

De Staatssecretaris stelt in beide zaken één gelijkluidend cassatiemiddel voor. Naar zijn oordeel heeft het Hof art. 8 Wet Vpb 1969 en art. 3.8 Wet IB 2001 en/of art. 8:77 Awb geschonden doordat

“(…) het Hof heeft geoordeeld dat de onzakelijkheid van de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor alle vorderingen die de bank uit hoofde van de overeenkomst heeft op andere groepsvennootschappen niet is komen vast te staan, nu de inspecteur onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een onafhankelijke derde - die overigens in dezelfde positie zou verkeren als belanghebbende - de overeenkomst niet zou zijn aangegaan, althans ook niet zonder vaststelling van een op zakelijke grondslag bepaalde (winstonafhankelijke) vergoeding, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.”

3.3

De Staatssecretaris acht het paraplukredietarrest wél van toepassing. Subsidiair meent hij dat de kenmerken van de overeenkomst de aansprakelijkstelling onzakelijk maken:

“Het Hof meent (…) dat de (…) overeenkomst niet is aan te merken als een kredietarrangement dat aan de orde was in [het Paraplukredietarrest; PJW]. In casu heeft het concern, naar het Hof aannemelijk acht, met het sluiten van de overeenkomst (waaruit de aansprakelijkstelling voortvloeit) niet beoogd om op groepsniveau gelden te lenen van de bank. Ik kan het Hof daarin niet volgen. Evenals de Rechtbank Zeeland-West-Brabant in haar uitspraak van 13 januari 2015, nr. 14/02979, ECLI:NL:RBZWB:2015:94, heeft beslist, kan mijns inziens een kredietarrangement op één lijn (…) worden gesteld met de mogelijkheid tot "rood staan", zoals in de overeenkomst. Een negatief saldo op een rekening impliceert dat de groepsvennootschap voor dat bedrag een schuld heeft aan de bank en in zoverre geld leent van de bank. De Rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de omstandigheid dat er per saldo aan alle groepsvennootschappen samen geen gelden door de bank ter beschikking zijn gesteld, er niet toe leidt dat het arrest toepassing zou missen. Bovendien heeft te gelden dat ook wanneer de overeenkomst niet zou kwalificeren als een kredietarrangement omdat de overeenkomst niet beoogt om op groepsniveau gelden te lenen van een bank, de uit de overeenkomst voortvloeiende aansprakelijkstelling onzakelijk is vanwege de kenmerken van de overeenkomst.”

3.4

De Staatssecretaris acht onjuist ’s Hofs veronderstelling dat met het kredietarrangement in het Paraplukredietarrest door individuele groepsvennootschappen geen direct voordeel zou hebben kunnen worden behaald:

“Het Hof acht voor het niet op één lijn kunnen stellen van de overeenkomst met het kredietarrangement in het arrest voorts redengevend dat de overeenkomst verschilt van het kredietarrangement, in die zin dat individuele groepsvennootschappen met de overeenkomst een voordeel kunnen behalen - in de vorm van een besparing van debetrente, dan wel het ontvangen van creditrente - en met het kredietarrangement niet. Mijns inziens is die opvatting van het Hof niet juist, reeds omdat de daaraan ten grondslag liggende veronderstelling dat met het kredietarrangement door individuele groepsvennootschappen geen voordeel zou kunnen worden behaald, niet juist is. De Hoge Raad gaat er in r.o. 3.5. van het arrest van uit dat dit wel het geval kan zijn. Het behalen van (bepaalde directe en indirecte) voordelen door elke afzonderlijke bij het kredietarrangement betrokken vennootschap doet echter naar het oordeel van de Hoge Raad niet af aan de gevolgtrekking dat uitgaven van een vennootschap, die hun oorsprong vinden in een aansprakelijkstelling als in het arrest omschreven, bij de winstbepaling buiten aanmerking blijven. De voordelen behaald door individuele groepsvennootschappen komen immers op in de uitoefening van de door de verschillende vennootschappen in stand gehouden ondernemingen, aldus de Hoge Raad.”

3.5

Ook rentestandvoordelen zijn volgens de Staatssecretaris ‘voordelen’ in de zin van het Paraplukredietarrest, die de overeenkomst niet uit de kapitaal/deelnemingssfeer trekken, ook al worden zij wél belast:

“Naar mijn mening vallen de door het Hof genoemde (rente)voordelen die door individuele groepsvennootschappen met de overeenkomst kunnen worden behaald onder de door de Hoge Raad bedoelde voordelen. Er wordt overigens pas rente vergoed indien en voor zover het gecombineerde saldo van de saldi op de rekeningen positief is.

Ook voor een rentevoordeel dat een individuele groepsvennootschap kan behalen, geldt dat dit bij de bepaling van de winst van de desbetreffende vennootschap in aanmerking wordt genomen en dat dit voordeel opkomt in de uitoefening van de door de vennootschap in stand gehouden onderneming. De mogelijkheid van het behalen van een rentevoordeel door de individuele groepsvennootschappen doet er derhalve niet aan af dat de aansprakelijkstelling door belanghebbende zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen. Anders dan het Hof heeft beslist, meen ik dat de rechtsregels uit het paraplukrediet-arrest ook in casu beslissend zijn voor de uitkomst van het geschil.”

Volgens de Staatssecretaris is voldaan aan de drie criteria van het Paraplukredietarrest:

“Belanghebbende stelt de saldoverrekeningsafspraak en het daarbij gelopen risico in functie van het groepsbelang en aanvaardt een aansprakelijkheid die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het door haar zelfstandig aantrekken van een financiering. De bankrekening van belanghebbende vertoonde, evenals de bankrekening van [X2] B.V., immers bij het aangaan van de overeenkomst in 2007 een aanzienlijk creditsaldo. Uitgaande van een creditsaldo bij belanghebbende en debetsaldi bij de andere groepsvennootschappen die betrokken waren bij de overeenkomst, was de overeenkomst voor belanghebbende en [X2] B.V. voorzienbaar nadeliger dan voor de andere groepsvennootschappen. Het andersluidende oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is gemaakt dat het - kort samengevat - voor belanghebbende te voorzien was dat de overeenkomst, bezien vanuit haar individuele vennootschap, nadelig zou zijn acht ik onbegrijpelijk. In dit kader is relevant dat er slechts wanneer het gecombineerde saldo van de saldi op de rekeningen positief is er rente wordt vergoed. Gelet op de feiten en omstandigheden heeft belanghebbende een aansprakelijkheid op zich genomen die een onafhankelijke derde niet op zich zou hebben genomen en die zijn oorzaak vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen belanghebbende en de andere vennootschappen.”

De Staatssecretaris meent dat geen vergoeding denkbaar is die de overeenkomst
arm’s length kan maken:

“Volledigheidshalve merk ik op dat ingeval van een aansprakelijkstelling zoals de onderhavige, die zich niet laat denken in een situatie zonder vennootschappelijke betrekkingen, geen vergoeding is vast te stellen die de aansprakelijkstelling zou kunnen verzakelijken. De mogelijkheid van een - onder voorwaarden - (geringe) rentevergoeding voor een individuele groepsvennootschap met een creditsaldo waarin de overeenkomst voorziet, kan in ieder geval een onevenwichtige risico- allocatie niet goedmaken.”

3.6

Bij verweer stellen de belanghebbenden dat de debetsaldi waarvoor zij zijn aangesproken, zich pas voordeden ná de – per definitie zakelijke – verkoop van de desbetreffende (klein)dochters en dat onjuist is de veronderstelling dat reeds bij het aangaan van de overeenkomst een onbalans in voor- en nadeelkansen zou hebben bestaan:

“Het is (…) uitdrukkelijk niet vast komen te staan dat de kredietwaardigheid van belanghebbende en [X2] BV garant hebben gestaan voor kredietopnamen en/of debetsaldi van de andere groepsmaatschappijen. Van debetsaldi was pas sprake na de verkoop van de dochtervennootschappen. Bij het aangaan van de overeenkomst met de Rabobank hebben alle vennootschappen op basis van gelijkwaardigheid deelgenomen aan de faciliteitenovereenkomst met de Rabobank. Na de verkoop van de groepsvennootschappen door [X2] BV en belanghebbende is het de verkochte groepsvennootschappen slecht vergaan. Onder de nieuwe eigenaar, en pas op dat moment, zijn de debetsaldi ontstaan bij de groepsvennootschappen die niet meer aangezuiverd konden worden binnen die verkochte groep. En pas op dat moment heeft de Rabobank in extremis gebruik gemaakt van haar bevoegdheden onder de overeenkomst door ten laste van de bankrekeningen van belanghebbende en [X2] BV gelden over te boeken om de bankrekeningen van de verkochte vennootschappen aan te zuiveren. De meest in het oog springende vergissing is ten slotte de aanname op pagina 6, laatste alinea en volgende van het beroep in cassatie, waarbij wordt vermeld dat belanghebbende en [X2] BV bij het aangaan van de overeenkomst hoge creditsaldi hadden en de overige vennootschappen hoge debetsaldi. Dit was niet het geval en is ook niet in eerdere instanties vastgesteld.”

3.7

De belanghebbenden menen met het Hof dat het Paraplukredietarrest niet relevant is als per saldo niet van de bank wordt geleend. Aan kenmerk (i) van dat arrest (deelname aan een kredietarrangement) is dan immers niet voldaan:

“Op groepsniveau is er geen krediet aangetrokken door het concern, noch is het de bedoeling geweest om een dergelijk kredietarrangement aan te trekken. Incidenteel kan een vennootschap van de groep een debetsaldo op haar eigen individuele rekening-courantverhouding met de bank hebben gehad. Zoals echter uit de voorwaarden blijkt, zal het saldo van de rekening-couranten altijd een creditsaldo moeten vertonen. Van een deelname aan een kredietarrangement voor het concern is geen sprake, omdat daarvoor per definitie aan het concern gelden duurzaam in leen hadden moeten worden verstrekt. Vast is komen te staan dat dit niet is gebeurd, in ieder geval niet uit hoofde van de rentecompensatie- en saldoverrekeningsovereenkomst. De aanwezigheid van een concernfinanciering is een voorwaarde uit het Concernfinancieringsarrest. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, is het Hof ons inziens terecht tot de conclusie gekomen dat het Concernfinancieringsarrest toepassing mist. Er werd niet deelgenomen aan een kredietarrangement waaraan ook andere concernvennootschappen deelnamen.”

3.8

Onjuist is volgens de belanghebbenden de stelling dat een incidentele en individuele debetstand op één lijn zou zijn te stellen met een kredietarrangement hoewel de rekening-courantverhouding met de bank op groepsniveau steeds credit staat:

“1. Er is ons inziens sprake van een kredietarrangement als er een overdracht van koopkracht plaatsvindt door gelden ter beschikking te stellen, waarbij de gelden na een bepaalde tijd en met een vergoeding (rente) zullen worden terugbetaald. Een rekening-courant heeft een andere aard en is een saldo van een geheel van tegenover elkaar staande betalingen en ontvangsten. Eén van de essentiële kenmerken van een kredietarrangement, de overmaking van een geldsom om de koopkracht van de inlener(s) te vergroten, doet zich hier niet voor. Er is slechts een stelsel van tegenover elkaar staande rechten en verplichtingen, waarbij geen vermogen vanuit de Rabobank naar de vennootschappen is verschoven. Om te voorkomen dat de vennootschappen van de Van der Horstgroep onderling moeten overboeken, past de Rabobank een saldoverrekenstelsel toe.

Ook het incidentele karakter betekent dat er geen sprake is van een geldlening. Een geldlening kan weliswaar een beperkte looptijd hebben, maar gedurende de looptijd staan gelden duurzaam ter beschikking aan de geldnemer. De mogelijkheid om incidenteel rood te staan is niet gelijk aan het duurzaam ter beschikking stellen van gelden. De ene partij verschaft geen koopkracht aan de andere partij, hetgeen een wezenskenmerk is van een geldlening (zo ook Asser 7-VIII*, nummer 245 e.v.). Ook overige kenmerken van een geldlening, zoals een afsluitprovisie en een bereidstellingsprovisie ontbreken hier.

2. Een rekening-courant is niet hetzelfde als een geldleningsovereenkomst. Ook de Belastingdienst maakt een duidelijk onderscheid tussen lening en rekening-courant, zoals ook is vermeld op de site van de Belastingdienst:

(http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/prive/werk_en_inkomen/bijzondere_situaties/geld_lenen_van_uw_bv/voorwaarden_bij_de_rekening_courant).

3. Ook de civiele kamers van zowel Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2011 :BR1948) van 8 juni 2011 als van het Hof Arnhem (ECLI:NL:GHARN:2006:AV7615) van 21 maart 2006 hebben eerder beslist dat een rekening-courantovereenkomst geen overeenkomst van geldlening inhoudt.”

3.9

Bij
repliek reageert de Staatssecretaris op de stelling van de belanghebbenden dat de debetsaldi pas zijn ontstaan onder de nieuwe eigenaar van de vervreemde vennootschappen:

“Indien deze stelling juist is, dan geldt des te meer dat belanghebbende en [X2] B.V. door zich, ook na de verkoop, bij voortduring hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de negatieve banksaldi van de verkochte vennootschappen, een debiteurenrisico hebben genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.”

2.11

Bij
dupliek herhalen de belanghebbenden dat op groepsniveau geen sprake was van enig krediet en (mede daarom) evenmin van een onzakelijk debiteurenrisico, nu alle vennootschappen vergelijkbare (kansen op) saldofluctuaties vertoonden.

4. Behandeling van het middel

4.1

Niet in geschil lijkt dat aan criteria (ii) en (iii) van het Paraplukredietarrest is voldaan: ter zake van de eventuele debetstanden is een hoofdelijke aansprakelijkheid overeengekomen en eventuele onderlinge regresvorderingen zijn achtergesteld bij verrekening door (en verpand aan) de bank. In geschil lijkt daarmee slechts of voldaan is aan criterium (i). Gaat het in casu om “een vennootschap die deelneemt aan een kredietarrangement waarin tevens wordt deelgenomen door andere vennootschappen van het concern waartoe die vennootschap behoort”? Dat per saldo door de bank geen gelden aan de groep ter beschikking zijn gesteld, leidt er volgens de Staatssecretaris niet toe dat de Paraplukredietarrest-benadering geen opgeld zou doen. Hij acht voorts onjuist ‘s Hofs veronderstelling dat met een groepskredietarrangement door individuele groepsvennootschappen geen direct voordeel zou kunnen worden behaald, zodat ’s Hofs onderscheidende criterium (in casu hebben de betrokken individuele vennootschappen wél een rechtstreeks voordeel: geen debetrente en een bescheiden creditrente) niet onderscheidend zou zijn.

4.2

U oordeelde in het Paraplukredietarrest dat de bevinding dat betalingen uit hoofde van garanties vervat in een Paraplukredietarrangement in de kapitaalsfeer liggen, niet wordt aangetast doordat in de regel elke afzonderlijke betrokken concernvennootschap ook voordeel van het paraplukrediet heeft, dat wél belast wordt. U noemde echter niet enig rentestandvoordeel, laat staan het voordeel dat
überhaupt geen debetrente betaald hoeft te worden, zoals in casu. U noemde alleen de mogelijk ruimere toegang tot krediet en mogelijk betere ondernemingsresultaten door synergie ter zake van de door het paraplukrediet gefinancierde ondernemingsactiviteiten, die u in de ondernemingssfeer en niet in de kapitaalsfeer situeerde.

4.3

In casu gaat het om
cash pooling . Per saldo wordt op groepsniveau niets geleend van de bank. In wezen lenen de groepsvennootschappen via de bank overtollig kasgeld van en aan elkaar zonder elkaar rente te berekenen of van elkaar zekerheden te bedingen.

4.4

De literatuur bestrijdt de in uw Paraplukreditearrest gelezen bevinding dat in die zaak geen CUP (
comparable uncontrolled price ) voor de onderlinge garanties denkbaar was (zie de onderdelen 3.2 - 3.4 van de bijlage) c.q. beschouwt dat als een (deels) feitelijk oordeel dat u niet zelf kon vellen, maar aan de feitenrechter had moeten overlaten (zie onderdeel 2.17 van de bijlage). Ik meen echter dat dat niet is wat het Paraplukredietarrest zegt. Het zegt mijns inziens (zie onderdeel 4 van de bijlage) dat aan een
CUP -test niet werd toegekomen omdat de objectieve kenmerken van het desbetreffende kredietarrangement geen andere conclusie toelieten dan dat alle betrokken groepsvennootschappen handelden als geconsolideerd groepsonderdeel en daarmee in de deelnemings/kapitaalsfeer, zulks omdat (i) ten behoeve van de groepskredietverlening zowel aan de zijde van de crediteur(en) als aan de zijde van de vennootschappen feitelijk werd geconsolideerd, (ii) de desbetreffende vennootschappen de financiering van de door hen in stand gehouden ondernemingen met vreemd vermogen en de daarbij over en weer gelopen risico’s in functie stelden van het groepsbelang en (iii) zij een aansprakelijkheid aanvaardden die groter is dan de aansprakelijkheid die bestaat bij het zelfstandig aantrekken van vreemd vermogen.

4.5

De vraag is of ook in casu aan deze criteria is voldaan. Voor bevestigende beantwoording van die vraag is wat te zeggen. De belanghebbenden hebben de overeenkomst immers als groep gesloten: de rekening-courantverhoudingen zijn feitelijk zowel aan debiteurskant als aan crediteurkant geconsolideerd: economisch gaat het om één (groeps)rekening-courant (die echter niet debet mag staan). Ook hebben zij (dus) een aansprakelijkheid aanvaard die groter is dan bij het onderhouden van een individuele rekening-courantverhouding. Daar staat echter tegenover dat
per saldo op geen enkel moment iets aan belanghebbendes groep werd uitgeleend door de bank, zodat geen sprake is onbeperkte hoofdelijke aansprakelijkheid voor een enorme groepsschuld aan de bank, terwijl evenmin sprake was van financiering met vreemd vermogen door de bank van de ondernemingen van de groepsvennootschappen. Ik merk in dat verband op dat de overeenkomst bepaalt dat “het (…) de bedoeling (is) dat van deze [rekening-courant; PJW] kredieten slechts incidenteel gebruik wordt gemaakt”.

4.6

Beslissend lijkt mij in hoeverre de aansprakelijkheid van elke betrokken groepsvennootschap beperkt is. Is die beperkt tot haar eigen creditsaldo, dan is geen sprake van een individueel in omvang onbeheersbare risico-aanvaarding in functie van uitsluitend het groepsbelang en lijkt mij de overeenkomst ook niet onbestaanbaar in derdenverhoudingen. De aansprakelijkheid is in elk geval beperkt tot het totaal van de op enig moment bestaande debetsaldi, die zich volgens de overeenkomst slechts in incidentele gevallen zouden moeten voordoen. Hoe beperkt of onbeperkt in omvang de aansprakelijkheid feitelijk is, heeft het Hof enigszins in het midden gelaten (door de bewijslast bij de Inspecteur te leggen) en de overeenkomst is er niet expliciet over. Enerzijds lijken de aansprakelijkheden niet verder beperkt te worden dan door het totaal van de
debet saldi (die zich echter slechts incidenteel zouden voordoen); anderzijds is het verrekeningsrecht van de bank beperkt tot de
credit saldi en verpandden de vennootschappen alleen hun
credit saldi aan de bank. Ik neem aan dat de aansprakelijkheid beperkt is tot het totaal van de debetstanden.

4.7 ‘

‘s Hofs uitleg van de overeenkomst inhoudende dat (i) haar overwegende strekking was om te voorkomen dat 12% debetrente betaald zou moeten worden hoewel er tegelijk minstens even grote creditstanden waren waarop vrijwel niets werd vergoed, (ii) zij niet tot doel of effect had dat de bank (per saldo) een kredietfaciliteit aan het concern ter beschikking stelde, en (iii) de overeenkomst daarmee feitelijk noch rechtens vergelijkbaar is met het paraplukrediet-arrangement uit het gelijknamige arrest, lijkt mij geenszins onbegrijpelijk, maar sluit niet uit dat de overeenkomst desondanks slechts verklaard kan worden door het groepsbelang en daarmee door handelen als aandeelhouder/dochter.

4.8

Het Hof heeft wezenlijk geoordeeld (i) dat niet slechts is gehandeld in de aandeelhouderssfeer, zodat
de garanties zelf ook fiscaalrechtelijk een garantie blijft en niet als storting, onttrekking of uitdeling uitdeling moet worden beschouwd, (ii) dat voorts de voorwaarden en omstandigheden ook niet zodanig onzakelijk waren dat geen derde gevonden zou kunnen worden, zodat ook
de gevolgen van de garanties niet buiten de winstsfeer lagen en ten slotte nogal impliciet (iii) dat zelfs geen prijscorrectie nodig is omdat de kansen op voor- en nadeel bij aanvang, over de lange termijn bezien, voor de betrokken vennootschappen vergelijkbaar waren.

4.9 ‘

‘s Hofs uitspraak kan aldus gelezen worden dat hij deze
cash pooling van kennelijk incidentele debetstanden ter voorkoming van debetrente niet onbestaanbaar achtte tussen derden tegen zakelijke voorwaarden en
daarom geen handelen als aandeelhouder/dochter aannemelijk achtte (zie r.o. 4.9). Dat is geen sluitende redenering (zie onderdeel 4 van de bijlage), maar dat doet aan de uitkomst ervan niet af. Het Hof is niet ingegaan op de berekening van onderlinge
arm’s length vergoedingen omdat hij de inspecteur niet geslaagd achtte in het bewijs dat er tussen de vennootschappen significante verschillen in kansen op voor- en nadeel bestonden (zie r.o. 4.9). Dit alles lijkt mij geen onbegrijpelijk oordeel, dat verweven is met uitleg van de overeenkomst en waardering van feiten die in cassatie niet ter beoordeling staan.

4.1

U kunt ’s Hofs uitspraak echter ook lezen als onvoldoende gemotiveerd omdat hij vaag blijft over de vraag hoe (on)beheersbaar c.q. gelimiteerd de potentiële aansprakelijkheid voor de individuele groepsvennootschappen was, nu uit het Paraplukrediet volgt dat die (on)beperktheid van (groot) belang is voor de vraag of als groepsonderdeel en daarmee in de kapitaal/deelnemingssfeer is gehandeld. U zou dan moeten verwijzen naar de feitenrechter om dat uit te zoeken.

4.11

De Staatssecretaris stelt dat de belanghebbenden bij aanvang een groot creditsaldo hadden en de andere vennootschappen niet en dat de overeenkomst voor de belanghebbenden voorzienbaar nadelig zou zijn geweest, maar daarmee bestrijdt hij mijns inziens een niet-onbegrijpelijk bewijsoordeel dan wel een mijns inziens correcte bewijslastverdeling. De Inspecteur heeft volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat die stelling juist zou zijn. Het middel bestrijdt mijns inziens voor het overige standpunten (zoals de veronderstelling dat met het kredietarrangement in het Paraplukredietarrest door individuele groepsvennootschappen geen voordeel zou hebben kunnen worden behaald en het standpunt dat de mogelijkheid van een (geringe) rentevergoeding voor een individuele creditstand-vennootschap een onevenwichtige risico-allocatie zou kunnen goedmaken) die het Hof niet heeft ingenomen dan wel gebaseerd zijn op een feitelijk uitgangspunt (onevenwichtige risico-allocatie) dat juist niet aannemelijk is geoordeeld.

4.12

Het standpunt van de Staatssecretaris en ’s Hofs oordeel op dit punt lijken mij wel aanleiding om uw opmerkelijke zwijgen in het Paraplukredietarrest te doorbreken ter zake van de vraag die onder meer Bruins Slot (zie 2.11) terecht opwerpt:
als deze
cash pooling als handelen in de kapitaal-/deelnemingssfeer wordt beschouwd en de aftrek wordt geweigerd, moeten dan de winsten van de betrokken vennootschappen niet ook
neerwaarts worden bijgesteld met 12% over hun debetstanden, nu dat voordeel dan immers eveneens opkwam uit hun intervennootschappelijke verhoudingen en niet uit hun ondernemingsuitoefening?

4.13

Ik zou geneigd zijn om de zaak te verwijzen, maar wellicht is dat niet nodig. De belanghebbenden hebben subsidiair het standpunt in hoger beroep ingenomen dat de saldoverrekeningsovereenkomst, zo zij niet zakelijk zou zijn, alsnog zakelijk is geworden toen de aandelen in de later debet staande vennootschappen werden verkocht aan derden, nu vervreemding aan derden per definitie zakelijk is.

4.14

De Staatssecretaris kan toegegeven worden dat onduidelijk is waaróm de belanghebbenden nog steeds saldoverrekeningsplichtig waren na die verkoop en dat dit bevreemding wekt. Ik zie drie mogelijkheden: (i) men is domweg vergeten de overeenkomst met de bank tijdig op te zeggen of aan te passen; (ii) in de verkoopprijs is een vergoeding begrepen voor de garantie, of (iii) men is er (nog steeds) van uitgegaan dat het verrekeningsrisico gelijkelijk twee kanten op werkte, zodat er geen vergoeding of korting voor berekend hoefde te worden. Welke van de drie ook de juiste is, alle drie lijken mij zakelijk, de tweede en de derde per definitie (rationele overeenkomst met een derde), en ook de eerste omdat ook een domme transactie met een derde waarbij iets vergeten is waar die derde zich achteraf over kan verkneukelen, zakelijk is. Zakelijk is niet hetzelfde als slim, handig of opportuun. Ook gênante blunders, flaters, stommiteiten en misrekeningen zijn zakelijk als ze zich bij de totstandkoming van transacties met (alertere) derden voordoen..

4.15

Ik meen daarom dat het middel niet tot cassatie leidt.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. HR 1 maart 2013, nr. 11/01985, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2013:BW6520,

2. Bijlage 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg van de Inspecteur d.d. 14 augustus 2014.

3. Hoger beroepschriften van de belanghebbenden d.d. 23 februari 2015, p. 10.

4. Hoger beroepschriften van de belanghebbenden d.d. 23 februari 2015, p. 2.

5. Verweerschrift in hoger beroep van de Inspecteur d.d. 6 mei 2015, p. 4 en 5.

6. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 13 januari 2015, nr. AWB 14/2979, ECLI:NL:RBZWB:2015:94,

7. [X1] B.V.: Hof ’s-Hertogenbosch 26 oktober 2017, nr. 15/00467, ECLI:NL:GHSHE:2017:4668,