Uitspraak
Nr. 38.124
12 december 2003
EC
gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 januari 2002, nr. P98/04125, betreffende na te melden aan X N.V. te Z opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Navorderingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 677.274.530. Vervolgens is aan haar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 811.323.828, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 699.832.530. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal L.F. van Kalmthout heeft op 20 mei 2003 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
Beide partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Belanghebbende oefent het bankbedrijf uit. In het kader van deze bedrijfsuitoefening verschafte zij sinds 1985, samen met haar dochtervennootschap B Handelsbank (hierna: B), kredieten aan het Duitse bedrijf C AG (hierna: C).
3.1.2. Op 22 december 1987 verstrekte belanghebbende aan E GmbH (hierna: E) en H GmbH (hierna: H) leningen voor bedragen van DM 107.327.520, respectievelijk DM 76.800.000. E en H waren zogeheten "shell companies" van C en dienden voor de aankoop van aandelen C. B stelde zich voor beide leningen garant voor een gedeelte van DM 50.000.000 per lening. Ter zake van deze garantstelling betaalde belanghebbende aan B provisies welke gelijk waren aan de opslag voor kredietrisico op de rente welke aan E en H in rekening werd gebracht.
3.1.3. Naar aanleiding van negatieve perspublicaties inzake C stelde belanghebbende eind oktober/begin november 1988 een onderzoek in bij C. Het onderzoek wees uit dat de solvabiliteitspositie van C voldoende was, maar dat de liquiditeitspositie krap was. De negatieve publiciteit had tot gevolg dat een aantal leveranciers C geen leverancierskrediet meer verleenden en dat enkele banken van C aflossing van kortlopende leningen verlangden.
3.1.4. Op 14 november 1988 besloot de Raad van Bestuur van belanghebbende het kredietrisico op E en H, dat tot dat tijdstip door verschillende met belanghebbende in een groep verbonden vennootschappen werd gedragen, bij belanghebbende te concentreren. Vanaf 15 november 1988 kwam het risico van de hiervóór vermelde kredieten, tezamen groot DM 184.127.520, geheel voor rekening van belanghebbende en kwamen de door B ter zake van deze leningen verstrekte garanties te vervallen.
3.1.5. Op 22 november 1988 werd tussen belanghebbende en vijf andere banken besloten tot een herstructurering van C. In dit kader werd aan C liquiditeitssteun verleend. Het aandeel van belanghebbende hierin bedroeg DM 30.500.000. Voorts werden in het kader van de herstructurering op 16 december 1988 de in onderdeel 3.1.2 vermelde leningen aan E en H omgezet in aandelen C.
3.1.6. In februari 1989 berichtte een externe accountant die op verzoek van belanghebbende een onderzoek bij C had ingesteld, dat bij C sprake was geweest van bewuste balansflatteringen. Nadat in augustus 1989 nieuwe tegenvallers bij C bleken, heeft belanghebbende geweigerd nog mee te werken aan een nieuw herstructureringsplan en heeft zij om niet afstand gedaan van haar aandelen C.
3.1.7. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar bracht belanghebbende ter zake van de aan C, E en H verstrekte leningen ondermeer ten laste van haar winst:
- het volledige bedrag van de aan E en H verstrekte kredieten ad DM 184.127 520;
- het volledige bedrag van het onder 3.1.5 hiervóór vermelde krediet ad DM 30.500.000.
Bij de onderhavige navorderingsaanslag werd het belastbare bedrag verhoogd met f 134.049.298 en vastgesteld op f 811.323.828. Gecorrigeerd werd het gedeelte van bovenvermelde verliezen dat naar de mening van de Inspecteur voor rekening van B diende te komen, zijnde DM 100.000.000, vermeerderd met het aandeel in de lening vermeld in onderdeel 3.1.5 dat voor rekening van B diende te komen, door de Inspecteur berekend op 100.000.000/184.127.520 maal DM 30.500.000, zijnde DM 16.564.607.
3.2. Bij de behandeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorri-geerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.
3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de winst van belanghebbende slechts moet worden gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat B voor het prijsgeven van de garantie geen vergoeding heeft betaald. Dit oordeel heeft het Hof doen steunen op de zakelijke relatie die tussen belanghebbende en B in het kader van beider ondernemingsuitoefening bestond met betrekking tot de door belanghebbende aan E en H verstrekte geldleningen. Het Hof is bij zijn oordeel kennelijk ervan uitgegaan dat niet alleen het door B verstrekken van de garantie met betrekking tot de aan E en H verstrekte geldleningen, maar ook het prijsgeven daarvan binnen het kader van de zakelijke relatie tussen belanghebbende en B heeft plaatsgevonden, zodat belanghebbende ter zake van dat prijsgeven niet heeft gehandeld in haar kwaliteit van aandeelhouder als zodanig. Aldus begrepen geeft dit oordeel in het licht van het in onderdeel 3.2 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Uitgaande van dat oordeel heeft het Hof terecht de winst van belanghebbende slechts verhoogd met een zakelijke vergoeding voor het prijsgeven van de garantie. De onderdelen b en c van het middel, die tegen dit oordeel opkomen, falen derhalve.
3.4. Onderdeel a van het middel, dat een motiveringsklacht inhoudt tegen het oordeel van het Hof dat het door belanghebbende bij C ingestelde onderzoek uitwees dat de solvabiliteitspositie van C voldoende was, faalt op de grond vermeld in onderdeel 6.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.5. Onderdeel d van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de hiervoor in 3.1.5 vermelde liquiditeitssteun niet volledig voor rekening en risico van belanghebbende is verstrekt. Ook dit onderdeel van het middel faalt. Het oordeel van het Hof kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep ongegrond,
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren, D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2003.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 348.