Conclusie
Nr. 16/04607
Zitting: 10 april 2018
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 1 september 2016 door het gerechtshof Amsterdam wegens “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie gelast.
Namens de verdachte heeft mr. K.Y. Ramdhan, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt over de bewezenverklaring van het medeplegen.
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt over de bewezenverklaring van het medeplegen.
Ten laste van de verdachte is door het hof bewezenverklaard dat:
“hij op 21 maart 2015 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [a-straat] weg te nemen geld en/of goederen van hun gading, toebehorende aan [betrokkene 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededaders en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen door middel van braak, met zijn mededaders naar voornoemde woning is toegegaan waarna hij, verdachte en zijn mededaders vervolgens met een koevoet en/of breekijzer een raam en een deur van voornoemde woning hebben gepoogd open te breken.”
5. Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor hier van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL 1300-2015065011-1 van 21 maart 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina’s 1 en 2).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als verklaring van [betrokkene 1]:
Op 20 maart 2015 heb ik mijn woning aan de [a-straat] 92 verlaten. Het cilinderslot van de voordeur heb ik op het nachtslot gedraaid en de sloten op de ramen waren afgesloten. Op 21 maart 2015 wezen de aanwezige agenten mij op de schade aan het raam en deurkozijn rondom het gebied waar de sloten zitten. Je kon heel duidelijk de indrukken zien waar er gepoogd is de ramen en deur open te breken. Op en rondom deze indrukken is de verf beschadigd. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2015065011-10 van 21 maart 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 21 -23).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaren:
Op 21 maart 2015, aanrijdend naar de [a-straat] hoorden wij dat er vier personen aan het inbreken waren tegenover perceel 41 (het hof begrijpt: [a-straat] 92), ze waren een raam aan het kapot maken. Wij zagen dat de mannen bleven staan op de hoek van de Raoul Wallenbergstraat - Andrej Sacharovstraat. Wij zagen dat de vier mannen donkerkleurige kleding aan hadden. Wij zagen dat twee personen een parkajas aan hadden. Ik, verbalisant [verbalisant 3], zag dat één van de parkajassen was voorzien van een capuchon met daaraan een lichtkleurige bontkraag. Wij zagen dat meerdere personen capuchons op hadden. Wij zagen dat de mannen bij elkaar bleven staan en schichtig om zich heen keken. Wij zagen dat de mannen schrokken, zich omdraaiden en met versnelde pas de Ken Saro-Wiwastraat in liepen. Wij zagen dat in de directe omgeving geen andere personen liepen. Wij riepen dat de mannen moesten blijven staan. Wij zagen dat drie mannen gehoor gaven aan ons aanroepen. De drie mannen bleken later te zijn genaamd:
- [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats];
- [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats];
- [betrokkene 3], geboren op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats].
Wij, verbalisanten, zagen dat [verdachte] als volgt gekleed was: - blauwe parkajas met capuchon - zwarte schoenen
Wij, verbalisanten, zagen dat [betrokkene 3] als volgt gekleed was:
- zwarte parkajas met capuchon. De capuchon was voorzien van een bruinkleurige bontkraag; - blauwe jeans;
- donkerkleurige sportschoenen met groene accenten.
3. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1300-2015065011-11 van 21 maart 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pagina 28).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar:
Op 21 maart 2015 ben ik richting de woning op de [a-straat] bij perceel 92 gereden. Ik zag bij perceel 92 bij het raam aan de rechterzijde braakschade. Ik zag dat er door middel van een koevoet was geprobeerd het raam te openen. Ik zag dat het koevoetafdrukken waren, omdat dat voor mij een bekend patroon heeft.
Ik zag dat er bij het bovenste raam aan de onderkant koevoetsporen zaten. Ik zag dat aan de zijkant van het raam ook braakschade zat. Ik zag dat de houten lijst kapot was.
4. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL 1300-2015065011-20 van 21 maart 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6] (doorgenummerde pagina 30).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaren:
Op 21 maart 2015 kregen wij, verbalisanten opdracht te gaan naar de [a-straat] om een buurtonderzoek te doen naar aanleiding van een woninginbraak welke bij het perceel 92 had plaatsgevonden.
Wij, verbalisanten, zagen dat de sporen bij het raam van perceel 92 mogelijk door een breekijzer waren veroorzaakt. Wij hebben de vluchtroute van de verdachten nagelopen en troffen in de voortuin van de Ken Saro-Wiwastraat 8, in de bloembak, een geel breekijzer aan.
5. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer PL 1300-2015065011-8 van 21 maart 2015 in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] (doorgenummerde pagina’s 33).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergeven, als verklaring van [betrokkene 4] (adres: [a-straat] 41) (doorgenummerde pagina 33):
Ik hoorde een klap. Toen hoorden we nog een klap. Ik ben gaan kijken en zag dat vier personen bij het raam van nummer 92 (het hof begrijpt: [a-straat] 92) stonden. Ze waren allemaal in het zwart/donker gekleed waarvan één een bontje droeg op zijn hoofd. Toen heb ik de politie gebeld.
[…]” [1]
6. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende in:
“Bewijsoverweging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat uit de bewijsmiddelen de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking met de betrokken medeverdachten, gericht op het plegen van het delict, niet kan worden bewezen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte wist van de plannen van de daders. Voorts blijkt nergens uit dat de verdachte betrokken was bij de poging inbraak. De verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken wegens gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Vaststaande feiten
Op 21 maart 2015 kwam bij de politie een melding binnen dat vier donker geklede personen aan het inbreken waren op de [a-straat] te Amsterdam. Eén van hen zou een “bontje” op zijn hoofd hebben.
Toen de politie ter plaatse kwam zagen zij vier mannen op de hoek van de Raoul Wallenbergstraat met de Andrej Sacharovstraat. De vier mannen hadden donkere kleding aan en meerdere personen hadden een capuchon op. Twee personen hadden een parkajas aan en één daarvan was voorzien van een capuchon met daaraan een lichtkleurige bontkraag. De mannen stonden bij elkaar en keken schichtig om zich heen. De mannen schrokken toen zij de politie zagen. Ze draaiden zich om en renden weg.
Enkele seconden later zagen de verbalisanten weer de donker geklede mannen lopen, waarvan één van de mannen een bontkraag had. Vervolgens zagen zij dat de mannen uit elkaar liepen. In de directe omgeving waren geen andere personen aanwezig. De mannen liepen met versnelde pas en keken zenuwachtig om zich heen.
De politie houdt vervolgens drie mannen aan, een weet te ontkomen. Onder de aangehouden mannen bevindt zich de verdachte. De verdachte heeft op dat moment een blauwe parkajas met capuchon aan en de medeverdachte [betrokkene 3] een zwarte parkajas met capuchon voorzien van een bruinkleurige bontkraag.
Aan de woning is braakschade aan het raam en deurkozijn aangetroffen rondom het gebied waar de sloten zitten. Er was, gelet op het patroon van de schade, geprobeerd met een koevoet het raam te openen. Tijdens het sporenonderzoek is op de route tussen de woning en de plaats van aanhouding (hierna: vluchtroute) een geel breekijzer aangetroffen. Voorts zijn aangetroffen schoensporen vergeleken met de schoenprofielen van de aangehouden verdachten. Uit dit onderzoek is als conclusie naar voren gekomen dat het [verdachte] waarschijnlijk is veroorzaakt door de schoen van de medeverdachte [betrokkene 3].
Verklaringen
De medeverdachte [betrokkene 3] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg het ten laste gelegde bekend.
Hij heeft verklaard dat hij samen met anderen met een geel breekijzer heeft geprobeerd in te breken. De bewuste dag droeg hij een jas met een bontkraag en de schoenen met een zool gelijkend op het schoenspoor dat is aangetroffen.
De verdachte heeft zich bij de politie beroepen op zijn zwijgrecht en ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet meer verklaard dan dat hij in zijn eentje een rondje liep en werd aangehouden met twee andere mensen.
Medeplegen
De centrale vraag bij medeplegen is of er sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. De gezamenlijke uitvoering tijdens het begaan van het strafbare feit geldt als een invulling daarvan, waarbij de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht moet zijn.
Volgens de bewijsmiddelen bevond de verdachte zich in een groepje van vier jongens die bij het raam van de woning stonden, waar een klap wordt gehoord en waaraan schade wordt gezien.
De jongens uit het groepje kijken schichtig om zich heen, schrikken als de politie kort erna ter plaatse komt en lopen met versnelde pas weg. In de directe omgeving zien de verbalisanten geen andere mensen. Vervolgens worden drie van de vier jongens aangehouden, waaronder de verdachte. Daarbij komt dat op de vluchtroute het breekijzer wordt aangetroffen, waarbij medeverdachte [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij met anderen met een breekijzer heeft geprobeerd in te breken.
Deze feiten en omstandigheden maken dat naar de uiterlijke verschijningsvorm sprake was van een zodanige nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten, dat dit als (poging tot ) ‘medeplegen’ van de inbraak dient te worden gekwalificeerd.
Alternatief scenario
Het hof acht voorts de verklaring van de verdachte dat hij in zijn eentje - omstreeks kwart voor één ’s nachts - een rondje liep en dan met twee andere mensen wordt aangehouden, onaannemelijk. Zijn verklaring vindt geen steun in het dossier, waaruit juist naar voren komt dat de vier personen op straat steeds als een groep zijn opgetrokken, totdat één van hen de benen nam. Voorts verdraagt deze lezing zich niet met het belastende gegeven dat de verdachte gelijktijdig is aangehouden met een medeverdachte uit deze groep, die heeft verklaard dat hij met anderen wilde gaan inbreken. Deze vaststellingen laten geen ruimte voor de toedracht die door de verdachte is voorgesteld en in zijn visie zou moeten leiden tot vrijspraak.
Het verweer wordt dan ook verworpen.”
7. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is voor de kwalificatie medeplegen vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking, welke kwalificatie slechts gerechtvaardigd is als de bewezenverklaarde bijdrage van de verdachte aan het delict van voldoende gewicht is. [2] Bij de beoordeling van het medeplegen van diefstal heeft de Hoge Raad bovendien aangenomen dat twee specifieke indicaties kunnen bijdragen aan het oordeel dat sprake is van medeplegen, te weten de vaststelling dat de verdachte zelf kort na de diefstal wordt aangetroffen in omstandigheden die op betrokkenheid bij het strafbaar feit duiden, alsmede de onaannemelijkheid van de door de verdachte gegeven verklaring. [3] Het belang van deze redengevende factoren bij de beoordeling van de kwalificatie medeplegen heeft mijns inziens in dienovereenkomstige zin te gelden wanneer de diefstal niet is voltooid.
8. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging aan de rol van de verdachte nadere overwegingen gewijd. In dat verband heeft het hof de vaststaande feiten nog eens op een rijtje gezet. Dat heeft het hof gezien de inhoud van de bewijsmiddelen op juiste wijze gedaan. Deze vaststaande feiten komen er onder meer op neer dat de verdachte in een groepje van vier bij het raam stond, dat bij dat raam braakschade is aangetroffen, dat hij en de anderen met versnelde pas wegliepen toen de politie er aankwam, dat op deze vluchtroute een geel breekijzer is aangetroffen en dat de verdachte samen met medeverdachte [betrokkene 3] en nog een medeverdachte (kort na de poging) is aangehouden. Daarbij komt dat blijkens de bewijsoverweging van het hof medeverdachte [betrokkene 3] in zijn eigen zaak een bekennende verklaring heeft afgelegd, inhoudende (in de schriftuur niet bestreden) dat hij samen met anderen met een geel breekijzer heeft geprobeerd in te breken. Voorts heeft het hof het alternatieve scenario van de verdachte, dat hij naar voren bracht nadat hij zich eerst bij de politie op zijn zwijgrecht had beroepen en dat inhoudt dat hij ter plaatse omstreeks kwart voor een ’s nachts een rondje liep en daar met twee andere mensen werd aangehouden (en hij dus kennelijk niets met de poging inbraak van doen heeft gehad, EH) niet onbegrijpelijk als onaannemelijk verworpen.
9. Op grond van het voorgaande meen ik dat het oordeel van het hof dat de verdachte en de medeverdachten zo nauw en bewust hebben samengewerkt dat sprake is van medeplegen van de poging tot diefstal met braak, niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. De bewezenverklaring is naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.
10. Het eerste middel faalt.
11. Het
tweede middelkomt op tegen de strafmotivering en klaagt dat het hof het nachtelijke tijdstip als een strafverzwarende omstandigheid heeft aangemerkt en daarmee is afgeweken van de LOVS-oriëntatiepunten, nu deze omstandigheid niet blijkt uit de bewezenverklaring of de gebezigde bewijsmiddelen, en voorts dat het hof geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de braak door middel van de koevoet wellicht niet mogelijk zou zijn geweest.
tweede middelkomt op tegen de strafmotivering en klaagt dat het hof het nachtelijke tijdstip als een strafverzwarende omstandigheid heeft aangemerkt en daarmee is afgeweken van de LOVS-oriëntatiepunten, nu deze omstandigheid niet blijkt uit de bewezenverklaring of de gebezigde bewijsmiddelen, en voorts dat het hof geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat de braak door middel van de koevoet wellicht niet mogelijk zou zijn geweest.
12. De bestreden strafmotivering luidt:
“
Oplegging van straffen
Oplegging van straffen
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 2 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak. Hij heeft met zijn handelen schade aan een raam en een deur van de woning berokkend. Woninginbraken veroorzaken naast veel materiële schade en hinder voor het slachtoffer, ook maatschappelijke onrust en brengen zij bij veel mensen een groot gevoel van onveiligheid teweeg.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 26 juli 2016 is hij eerder onherroepelijk veroordeeld.
Daarnaast heeft het hof acht geslagen op de inhoud van een de verdachte betreffend reclasseringsrapport van 12 juni 2015, alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep.
Aangegeven is dat de verdachte geen hulpvraag heeft en dat de verdachte zelf samen met zijn broer zoekt naar een nieuwe school.
Nu de verdachte meerderjarig is, gelet op bovenstaande en het wegingskader voor toepassing van het jeugdstrafrecht, ziet het hof in het enkele feit dat de verdachte nog thuis woont geen reden het jeugdstrafrecht toe te passen zoals door de raadsman bepleit.
Het hof heeft voorts acht geslagen op de straf die bij een inbraak in een woning pleegt te worden opgelegd zijn, welke straf zijn weerslag heeft gevonden in de Oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). Zowel recidive als de nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachten bij de poging tot woninginbraak, alsmede het nachtelijke tijdstip waarop het feit is gepleegd vormen strafverzwarende omstandigheden die een afwijking daarvan rechtvaardigen. Het is aan de melder en het tijdig verschijnen van de politie te danken geweest dat de verdachte en de medeverdachten de woning niet zijn binnengegaan. Het hof acht daarom een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. In het voorgaande ligt besloten dat niet kan worden volstaan met een straf gelijk aan de duur van het voorarrest, zoals door de raadsman is bepleit.
Het hof is van oordeel dat niet volstaan kan worden met aan andere straf dan een vrijheidsbenemende straf en acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”
13. De steller van het middel gaat er kennelijk aan voorbij dat het nachtelijke tijdstip ten nadele van de verdachte in de strafmotivering kan worden betrokken ook al is deze omstandigheid niet tenlastegelegd en/of bewezenverklaard en ook al blijkt deze omstandigheid niet uit de bewijsvoering. Ik wijs op HR 30 mei 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW0475,
NJ2006/314: “4.3. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening houdt met een omstandigheid die, hoewel dat had gekund, niet als strafverzwarende omstandigheid ten laste is gelegd en bewezen is verklaard. De rechter is dan bij de strafoplegging wel gebonden aan het maximum van de op het bewezenverklaarde feit gestelde straf en voorts dient van een dergelijke omstandigheid ter terechtzitting te zijn gebleken.” [4] Het staat de rechter derhalve vrij naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting feiten en omstandigheden in de strafmotivering te betrekken, die niet zijn ten laste gelegd maar die door de rechter zijn vastgesteld en een nadere uitwerking vormen van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. [5] Blijkens het arrest (zie onder het cursiefje Alternatief scenario) heeft het hof in de onderhavige zaak vastgesteld – en dit is in cassatie niet bestreden – dat uit de verklaring van de verdachte volgt dat hij om kwart voor één ‘s nachts op de plaats delict aanwezig was.
NJ2006/314: “4.3. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de rechter bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening houdt met een omstandigheid die, hoewel dat had gekund, niet als strafverzwarende omstandigheid ten laste is gelegd en bewezen is verklaard. De rechter is dan bij de strafoplegging wel gebonden aan het maximum van de op het bewezenverklaarde feit gestelde straf en voorts dient van een dergelijke omstandigheid ter terechtzitting te zijn gebleken.” [4] Het staat de rechter derhalve vrij naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting feiten en omstandigheden in de strafmotivering te betrekken, die niet zijn ten laste gelegd maar die door de rechter zijn vastgesteld en een nadere uitwerking vormen van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan. [5] Blijkens het arrest (zie onder het cursiefje Alternatief scenario) heeft het hof in de onderhavige zaak vastgesteld – en dit is in cassatie niet bestreden – dat uit de verklaring van de verdachte volgt dat hij om kwart voor één ‘s nachts op de plaats delict aanwezig was.
14. Op grond van het voorgaande kon het hof, gelijk het heeft gedaan, het nachtelijke tijdstip als een strafverzwarende omstandigheid aanmerken. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. [6]
15. De stelling in de schriftuur dat het hof niet had mogen overwegen dat het aan de melder en het tijdig verschijnen van de politie te danken is geweest dat de verdachte en de medeverdachten de woning niet zijn binnengegaan, omdat het hof er daarbij zonder meer van uitgaat dat met de koevoet het verweten delict voltooid zou kunnen worden en er ten onrechte geen rekening mee heeft gehouden dat dit wellicht niet mogelijk was, laat ik hier verder maar buiten bespreking.
16. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG