ECLI:NL:PHR:2018:1420

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 20 december 2018 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/02941

Stichting [X]

Nr. Rechtbank: LEE 15/260

Nr. Gerechtshof: 16/00957

Derde Kamer B

tegen

Rioolheffing

1 januari 2013- 31 december 2013

het college van burgermeester en wethouders van de gemeente Noordenveld

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 18/02941 naar aanleiding van het beroep in cassatie van Stichting [X] , belanghebbende, tegen de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 19 juni 2018.^[1]^[2]

1.2

Belanghebbende is een woningstichting die aan het begin van het belastingjaar 2013 genothebbende krachtens eigendom was van percelen in de gemeente Noordenveld (hierna: de Gemeente). De heffingsambtenaar van de Gemeente heeft aan belanghebbende voor die percelen, op grond van de Verordening op de heffing en de invordering van rioolheffing 2013 (hierna: de Verordening), aanslagen in de rioolheffing opgelegd naar een te betalen bedrag van in totaal € 89.958,60.

1.3

De Rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank) is gekomen tot het oordeel dat de Verordening gedeeltelijk onverbindend is, omdat de post ‘Mutatie reserve’ uit de raming van relevante kosten moet worden verwijderd. Dienovereenkomstig zijn de aanslagen verminderd, met ongeveer 3 percent. De heffingsambtenaar heeft tegen die uitspraak geen hoger beroep ingesteld.

1.4

Belanghebbende heeft wel hoger beroep ingesteld. Dat is gericht op volledige onverbindendheid van de Verordening, althans gedeeltelijke onverbindendheid in meerdere mate. Het Hof heeft dit hoger beroep ongegrond verklaard, waarna belanghebbende beroep in cassatie heeft ingesteld. Zij draagt één middel voor, bestaande uit vier middelonderdelen.

1.5

De eerste twee middelonderdelen bestrijden dat de Gemeente via de rioolheffing ook kosten voor baggeren en oeveronderhoud van zogenoemde schouwsloten, als gemaakt door de Gemeente, mag verhalen. Schouwsloten zijn sloten die landeigenaren zelf moeten onderhouden en die het waterschap slechts ‘schouwt’. Belanghebbende bestrijdt, onder verwijzing naar parlementaire geschiedenis, dat deze kosten samenhangen met de in artikel 228a van de Gemeentewet genoemde gemeentelijke watertaken waarop de rioolheffing ziet. Rechtbank en Hof hebben evenwel geoordeeld dat de Gemeente deze kosten, als samenhangend met haar zorgplicht voor afvloeiend hemelwater, via de rioolheffing mag verhalen.

1.6

Naar aanleiding van tegen dit hofoordeel gerichte klachten, wordt in deze conclusie ingegaan op (i) de parlementaire geschiedenis, (ii) de waterrechtelijke reikwijdte van de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater en (iii) de regels omtrent kostenverhaal, met name zoals die zijn ontwikkeld in het kader van de ‘oude’ rioolrechten.

1.7

De tweede kwestie die in cassatie aan de orde wordt gesteld is, hoe in de berekening van kapitaallasten van investeringsgoederen rekening mag worden gehouden met omzetbelasting waarvoor recht bestaat op vergoeding uit het BTW-compensatiefonds. In artikel 228a, derde lid, van de Gemeentewet is bepaald dat onder kosten voor de in het eerste lid van die bepaling genoemde gemeentelijke watertaken ook wordt verstaan omzetbelasting waarvoor recht op vergoeding uit het BTW-compensatiefonds bestaat. De voorliggende vraag is of naast een afschrijvingscomponent met betrekking tot die omzetbelasting ook een rentecomponent in de kapitaallasten mag worden begrepen. Rechtbank en Hof hebben die vraag bevestigend beantwoord.

1.8

Naar aanleiding van de tegen dit hofoordeel gerichte klachten wordt ingegaan op de parlementaire geschiedenis van artikel 228a, derde lid, van de Gemeentewet en jurisprudentie. Aan de hand van literatuur wordt bezien wat hier de praktijk veelal is.

1.9

Ten slotte heeft belanghebbende geklaagd dat rioolheffing van haar als eigenaar van verhuurde woningen, in strijd is met het beginsel ‘de vervuiler betaalt’ uit de EU-Kaderrichtlijn Water (hierna ook: KRW);^[3]dit ondanks inmiddels gewezen jurisprudentie in andere zin.^[4]

1.1

De opbouw van deze conclusie is verder als volgt. Onderdeel 2 bevat een weergave van de vastgestelde feiten en de verloop van het geding in feitelijke instanties. In onderdeel 3 wordt het geding in cassatie weergegeven. Onderdeel 4 bevat een overzicht van relevante wet- en regelgeving, waarna in onderdeel 5 ten behoeve van de eerste drie middelonderdelen wordt ingegaan op de rioolheffing in het algemeen en welke kosten hiermee mogen worden verhaald. Onderdeel 6 omvat materiaal naar aanleiding van de klacht over vermeende strijd met de Kaderrichtlijn water. In onderdeel 7 wordt het middel, in zijn onderdelen, besproken; met conclusie in onderdeel 8.^[5]

2.De vastgestelde feiten en het geding bij Rechtbank en Hof

De vastgestelde feiten, voor zover van belang in cassatie

2.1

Belanghebbende, een woningstichting, was aan het begin van het belastingjaar 2013 genothebbende krachtens eigendom van percelen in de gemeente Noordenveld . De heffingsambtenaar heeft haar voor die percelen op basis van de Verordening aanslagen in de rioolheffing opgelegd naar een te betalen bedrag van in totaal € 89.958,60.

2.2

De gemeenteraad van Noordenveld heeft de Verordening op 19 december 2012 vastgesteld. In de Programmabegroting voor het jaar 2013 is een bedrag van € 3.856.954 als geraamde lasten ter zake van de rioolheffing opgenomen en een bedrag van € 3.810.000 als baten ter zake. Tot de geraamde lasten behoren een post “Schouwsloten” (€ 182.438), een post “Btw activa en exploitatie” (€ 433.567) en een post “Mutatie reserve” (€ 180.000).

Rechtbank Noord-Nederland^[6]

2.3

Bij de Rechtbank was in geschil of de aanslagen rioolheffing 2013 terecht zijn opgelegd. Belanghebbende stelt van niet, omdat de Verordening rioolheffing 2013 haars inziens onverbindend is. Zij heeft ten eerste aangevoerd dat de verordening strijdig is met de KRW, omdat niet wordt voldaan aan het beginsel van ‘de vervuiler betaalt’. Ten tweede heeft zij strijdigheid van de verordening met artikel 228a van de Gemeentewet wegens overschrijding van de opbrengstlimiet gesteld.

2.4

De beroepsgrond over strijd van de Verordening met de KRW heeft de Rechtbank verworpen. Onder verwijzing naar een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft zij overwogen dat de KRW de invoering en instandhouding van een rioolheffing voor eigenaren ex artikel 228a van de Gemeentewet niet verbiedt.^[7]

2.5

Wat betreft de beroepsgrond over opbrengstlimiet blijkt volgens de Rechtbank uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 228a van de Gemeentewet dat de wetgever heeft bedoeld dat de geraamde baten van de rioolheffing niet hoger mogen zijn dan de geraamde lasten ter zake (opbrengstlimiet). Dit brengt naar haar oordeel mee dat de rechtspraak van de Hoge Raad over de opbrengstlimiet voor rechten in artikel 229b van de Gemeentewet overeenkomstig kan worden toegepast.^[8]Ook dienen de in het kader van artikel 229b ontwikkelde regels over stelplicht en bewijslast te worden gevolgd.

2.6

Voor de posten “Schouwsloten”, “Btw activa en exploitatie” en “Mutatie reserve” heeft belanghebbende naar het oordeel van de Rechtbank voldoende gemotiveerd gesteld waarom zij betwijfelt of deze posten (volledig) kunnen worden aangemerkt als lasten ter zake van de rioolheffing. Ook is gemotiveerd twijfel over de juistheid van de geraamde baten gesteld. De heffingsambtenaar is er volgens de Rechtbank alleen voor de post “Mutatie reserve” niet in geslaagd de twijfel weg te nemen. Bovendien is voor die post niet gegarandeerd dat de geheven rioolheffing ten goede komt aan de gemeentelijke waterketen- en watersysteemtaken. Daarom dient € 180.000 uit de raming van de lasten te worden geëlimineerd met als gevolg dat de geraamde baten van de rioolheffing de geraamde lasten ter zake met € 124.046 (3,37%) overschrijden.^[9]De Verordening is naar het oordeel van de Rechtbank in zoverre (partieel dus) onverbindend, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 10 april 2009.^[10]De Rechtbank heeft de aanslagen rioolheffing verminderd met 100/103,37e van € 89.958,60, oftewel met € 2.932,77 tot € 87.025,83.

2.7

Voor de volledigheid zij opgemerkt dat de Rechtbank het beroep van belanghebbende op toepassing van het gelijkheidsbeginsel heeft afgewezen. Daarbij ging het om de stelling dat de gemeente bewust 231 vergelijkbare objecten niet in de rioolheffing heeft betrokken. Deze objecten zijn echter onbebouwde onroerende zaken en de omstandigheid dat op die percelen hemelwater direct in de grond infiltreert, acht de Rechtbank een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor een verschillende behandeling.

Hof Arnhem-Leeuwarden

2.8

In hoger beroep heeft belanghebbende opnieuw algehele onverbindendheid van de Verordening gesteld. Het geschil heeft zich hierbij toegespitst op, c.q. beperkt tot, de vraag of de posten “Schouwsloten” en “Btw activa en exploitatie” (voor een deel van € 190.770) terecht als ‘lasten ter zake’ zijn aangemerkt en op (de gevolgen van) strijd met de KRW.

2.9

Het Hof heeft evenals de Rechtbank overwogen dat de rechtspraak van de Hoge Raad over artikel 229b van de Gemeentewet overeenkomstig kan worden toegepast in de context van artikel 228a van de Gemeentewet. En ook zijns inziens brengt dit mee dat de in het kader van artikel 229b ontwikkelde regels over stelplicht en bewijslast gelden. Met inachtneming daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de heffingsambtenaar twijfel moet wegnemen of de posten (i) “Schouwsloten”, (ii) “Btw activa en exploitatie” en (iii) “Mutatie reserve” kunnen worden aangemerkt als ‘lasten ter zake’.

2.1

Ad. (i).Voor de schouwsloten (sloten die landeigenaren zelf moeten onderhouden en die het waterschap slechts ‘schouwt’) heeft het Hof als uitgangspunt gehanteerd dat baggerkosten en kosten voor het onderhoud van de oevers slechts dan niet (geheel of ten dele) als kosten ter zake van de riolering kunnen worden aangemerkt, indien zij geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen. Dit wordt niet anders door de parlementaire geschiedenis, waarin uitdrukkelijk is opgemerkt dat kosten niet uit de rioolheffing worden bekostigd voor zover zij samenhangen met het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen.^[11]

2.11

Van belang is dat deze kosten (mede) zijn gemaakt ter inzameling en transport van hemelwater en dat heeft de heffingsambtenaar naar ’s Hofs oordeel voldoende aannemelijk gemaakt. Het Hof verwijst in dit kader naar een arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010 en naar zijn eigen uitspraak van 27 februari 2018.^[12]Daarbij merkt het nog op in het door belanghebbende aangevoerde arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2015 geen aanleiding te zien voor een ander oordeel.^[13]Ook overigens heeft het Hof geen reden voor twijfel over de begroting van de Gemeente gezien op dit punt.

2.12

Ad. (ii).Wat betreft de post ‘Btw activa en exploitatie’ heeft het Hof overwogen dat uitgaven die voor meer jaren nut opleveren (investeringen), worden geactiveerd in de boekhouding, begroting en jaarrekening van de gemeente voor de betaalde bedragen exclusief de in rekening gebrachte btw. Vervolgens worden de aan het begrotingsjaar toe te rekenen afschrijving en rente over het nog niet afgeschreven bedrag van de investering jaarlijks als kapitaallasten verantwoord. Op grond van artikel 228a, derde lid, van de Gemeentewet behoort ook de btw die voor compensatie uit het BTW-compensatiefonds in aanmerking komt tot de kosten ter zake van riolering.

2.13

Volgens belanghebbende heeft de gemeente ten onrechte niet slechts het gedeelte van de btw-compensatie dat aan 2013 toerekenbaar was, als ‘last ter zake’ in aanmerking genomen, maar ook rente over het niet afgeschreven deel van die compensatie. Het Hof leidt echter uit de parlementaire geschiedenis af dat de wetgever de situatie van vóór de invoering van het BTW-compensatiefonds in 2003, toen de btw nog onderdeel uitmaakte van het geïnvesteerde bedrag, heeft willen handhaven.^[14]Daarom mag, net zoals het geval is met het investeringsbedrag zelf, rekening worden gehouden met een (fictieve) rentelast over de gecompenseerde btw.

2.14

Ad. (iii).De heffingsambtenaar heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Daardoor is komen vast te staan het oordeel van de Rechtbank dat de post “Mutatie reserve” niet kan worden aangemerkt als lasten ter zake van de riolering. Ook naar ’s Hofs oordeel is de opbrengstlimiet daarom met 3,37% overschreden, waardoor de Verordening in zoverre (partieel dus) onverbindend is.

2.15

Ten slotte heeft het Hof de beroepsgrond ‘strijd met de KRW’ verworpen onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad over die kwestie van 8 december 2017.^[15]Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.

2.16

Kats^[16]heeft ’s Hofs oordeel in
NTFR2018/1765 als ‘bijzonder’ betiteld:

(…)

Wel in geschil blijven de kosten van het onderhoud aan de schouwsloten en de btw over de kapitaallasten. In beide gevallen komt het hof tot een bijzonder oordeel. Eerst de onderhoudskosten aan de schouwsloten. Voor diegenen onder u die niet weten wat dit zijn, schouwsloten zijn sloten die zijn onderworpen aan schouw. Dit zijn sloten die niet door het waterschap worden onderhouden, maar door de eigenaren van het land rond de sloot en die elk najaar door het waterschap worden gecontroleerd (schouwen). Terecht verwijst belanghebbende naar de memorie van toelichting bij de invoering van art. 228a Gem.w. (…). Daarin is immers letterlijk opgenomen dat deze onderhoudskosten niet uit de rioolheffing mogen worden bekostigd. Dit omdat zij volgens de wetgever geen relatie hebben met het gebruik van de gemeentelijke rioleringsstelsels voor afvalwater, hemelwater en grondwater. Desalniettemin is het hof van oordeel dat deze onderhoudskosten wel als verhaalbare lasten voor de rioolheffing kunnen worden aangemerkt. Volgens het hof kan deze passage uit de wetsgeschiedenis terzijde worden geschoven als deze onderhoudskosten geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen dan het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen. Dat is toch op zijn zachtst gezegd bijzonder te noemen. Temeer nu het arrest waar ter onderbouwing naar wordt verwezen handelde over de ‘oude’ rioolrechten en wel nota bene in een geschil over belastingjaar 1993, bijna vijftien jaar voordat het verbod werd opgenomen in de memorie van toelichting bij de invoering van de rioolheffing.

Het tweede bijzondere uit deze procedure betreft de toerekening van btw aan de lasten die met de rioolheffing worden verhaald. Ik moet zeggen dat ik het eigenlijk al vreemd vind dat burgers moeten opdraaien voor btw die de gemeente vergoed krijgt, maar goed, dat volgt nu eenmaal uit de wet. Zou dit niet zo zijn, dan was toerekenbaarheid hiervan dus uitgesloten. Enerzijds omdat de begroting geen btw bevat en anderzijds omdat het lasten zijn die al worden gedekt (uit het BTW-compensatiefonds).

In casu betreft het btw over rente en afschrijvingen (‘het totaal van de kapitaallasten’, zie r.o. 4.10). Btw over rente en afschrijvingen is voor zover mij bekend echter niet verhaalbaar via het BTW-compensatiefonds. Reeds daarom kan dit niet als last worden aangemerkt, lijkt mij. De wet spreekt immers over btw waarop de gemeente krachtens het compensatiefonds recht heeft. Dat het hof vervolgens oordeelt dat geen sprake zou zijn van btw over rente en afschrijvingen, maar van denkbeeldige rente over btw, doet mij de wenkbrauwen fronsen. Het zou immers impliceren dat het is toegestaan dat een gemeente niet-bestaande kosten mag toerekenen aan de kosten die zij met de rioolheffing wil verhalen. Dan is naar mijn mening het hek van de dam. Daar waar bij hoge uitzondering is toegestaan om buiten de begroting om verhaalbare btw toe te rekenen aan de kosten, zou het dan ook mogelijk zijn om rente hierover te rekenen die niet eens is betaald? En dat tegen een percentage van 19%? Zo ontstaat voor de gemeente wel een heel mooie sluitpost, er worden echter naar mijn mening te veel denkbeeldige en daarmee lastig toetsbare lasten toegerekend.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Er is niet gerepliceerd.

3.2

Belanghebbende heeft één middel van cassatie voorgedragen. Het middel is opgedeeld in vier middelonderdelen waarin met rechts- en motiveringsklachten wordt opgekomen tegen de Hofuitspraak.

3.3

Het eerste middelonderdeel strekt ertoe dat het Hof doorslaggevende betekenis had dienen toe te kennen aan een opmerking in de parlementaire geschiedenis dat kosten die samenhangen met het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen, zoals baggeren en onderhoud van oevers, niet uit de rioolheffing mogen worden bekostigd. Uit een arrest van de Hoge Raad van 13 februari 2015 leidt belanghebbende af dat moet worden gevolgd hetgeen ondubbelzinnig uit de ontstaansgeschiedenis van een bepaling blijkt.^[17]Het is hierbij kennelijk te doen om ’s Hofs oordeel dat de kosten voor het onderhoud van de schouwsloten wel ter zake van de riolering zijn gemaakt. Dit oordeel acht belanghebbende bovendien onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

3.4

In het tweede middelonderdeel wordt betoogd dat uit de memorie van toelichting bij de invoering van artikel 228a van de Gemeentewet blijkt dat de wetgever heeft willen breken met de 'regel' onder artikel 229b van de Gemeentewet dat een kostenpost tot 100% mag worden toegerekend wanneer een meer dan zijdelingse samenhang met de riolering bestaat. Expliciet is benoemd dat indirecte kosten slechts toerekenbaar zijn voor het gedeelte dat de kostenpost samenhangt met de riolering.^[18]Het Hof heeft dit miskend door
allebaggerkosten en onderhoud van oevers door de gemeente als lasten ter zake van de riolering aan te merken, althans diens oordeel is in zoverre onvoldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk, aldus belanghebbende.

3.5

Middelonderdeel drie bevat een klacht over het in aanmerking nemen van een rentecomponent over het niet-afgeschreven deel van de compensabele btw met betrekking tot de kapitaallasten (c.q. het in aanmerking nemen van btw over het rentedeel in de kapitaallast) als ‘last ter zake’. Het Hof zou ten onrechte hebben aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de situatie van voor invoering van het BTW-compensatiefonds gelijk te maken aan die van na invoering. Dat is onjuist, omdat gemeenten betaalde btw thans direct kunnen verhalen op het BTW-compensatiefonds. Van een rentederving is daarom geen sprake. Voorts bevat ook dit onderdeel een motiveringsklacht.

3.6

Het vierde middelonderdeel strekt ten betoge dat het Hof de Verordening ten onrechte niet in strijd heeft geacht met de KRW. Belanghebbende geeft aan te erkennen dat ’s Hofs oordeel in overeenstemming is met jurisprudentie van de Hoge Raad, meer bepaald een arrest van 8 december 2017.^[19]Zij blijft desondanks bij haar standpunt. Zij geeft te kennen daarmee de mogelijkheid van herziening als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie te Luxemburg in de zaak
Kühne & Heitz^[20]open te houden, mocht op enig moment blijken dat voornoemd arrest van de Hoge Raad in strijd is met EU-recht.

3.7

In het verweerschrift bespreekt het college van burgermeester en wethouders van de Gemeente per middelonderdeel waarom het oordeel van het Hof zijns inziens wel juist te achten is.

4.Wet- en regelgeving

4.1

De Verordening rioolheffing 2013 van de gemeente Noordenveld bepaalt in artikel 2:

Onder de naam rioolheffing wordt een directe belasting geheven ter bestrijding van de kosten die voor de gemeente verbonden zijn aan:

a. de inzameling en het transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater, en de zuivering van huishoudelijk afvalwater;

b. de inzameling van afvloeiend hemelwater en de verwerking van het ingezamelde hemelwater, en het treffen van maatregelen teneinde structureel nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.

4.2

Door de inwerkingtreding van de Wet verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken (hierna: Wvbgw)^[21]is sinds 1 januari 2008 in artikel 228a van de Gemeentewet bepaald dat gemeenten onder de naam rioolheffing een belasting mogen heffen. Deze bepaling luidt nog steeds:

1. Onder de naam rioolheffing kan een belasting worden geheven ter bestrijding van de kosten die voor de gemeente verbonden zijn aan:

a. de inzameling en het transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater, alsmede de zuivering van huishoudelijk afvalwater en

b. de inzameling van afvloeiend hemelwater en de verwerking van het ingezamelde hemelwater, alsmede het treffen van maatregelen teneinde structureel nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken.

2. Ter zake van de kosten, bedoeld in het eerste lid, onderdelen a en b, kunnen twee afzonderlijke belastingen worden geheven.

3. Onder de kosten, bedoeld in het eerste lid, wordt mede verstaan de omzetbelasting die als gevolg van de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit dat fonds.

4.3

Voor 1 januari 2008 konden gemeenten op basis van artikel 229 van Pro de Gemeentewet een bijdrage heffen voor de riolering, toen in de vorm van rechten. Het eerste lid van artikel 229 is Pro ongewijzigd gebleven. Het huidige tweede lid is in 2010 toegevoegd:^[22]

1. Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

a. het gebruik overeenkomstig de bestemming van voor de openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of van voor de openbare dienst bestemde werken of inrichtingen die bij de gemeente in beheer of in onderhoud zijn;

b. het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten;

c. het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur getroffen wordt.

2. Geen rechten kunnen worden geheven ter zake van het gebruik van voorzieningen en het genot van diensten waarvan de kosten kunnen worden bestreden door het heffen van een belasting als bedoeld in artikel 228a, zulks met uitzondering van het aanbrengen van een aansluiting op een voorziening voor de inzameling en het transport van afvalwater als bedoeld in artikel 10.30, eerste lid, van de Wet milieubeheer of op een systeem als bedoeld in artikel 10.33, tweede lid, van die wet.

3. (…)

4.4

In artikel 229b van de Gemeentewet is voor rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, een opbrengstlimiet voorzien. Deze bepaling luidt sinds 1 januari 2003:

1. In verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onder a en b, worden geheven, worden de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

2. Onder de in het eerste lid bedoelde lasten worden mede verstaan:

a. bijdragen aan bestemmingsreserves en voorzieningen voor noodzakelijke vervanging van de betrokken activa;

b. de omzetbelasting die ingevolge de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit het fonds.

4.5

Over de gemeentelijke taak op het gebied van het afvloeiend hemelwater wordt sinds 22 december 2009 in artikel 3.5 van de Waterwet bepaald, conform daarvoor sinds 1 januari 2008 vrijwel gelijkluidend in artikel 9a van de Wet op de waterhuishouding (dat met de inwerkingtreding van de Wvbgw was ingevoegd):

1. De gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders dragen zorg voor een doelmatige inzameling van het afvloeiend hemelwater, voor zover van degene die zich daarvan ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen, redelijkerwijs niet kan worden gevergd het afvloeiend hemelwater op of in de bodem of in het oppervlaktewater te brengen.

2. De gemeenteraad en het college van burgemeester en wethouders dragen tevens zorg voor een doelmatige verwerking van het ingezamelde hemelwater. Onder het verwerken van hemelwater kunnen in ieder geval de volgende maatregelen worden begrepen: de berging, het transport, de nuttige toepassing, het, al dan niet na zuivering, terugbrengen op of in de bodem of in het oppervlaktewater van ingezameld hemelwater, en het afvoeren naar een zuiveringtechnisch werk.

4.6

De Wet milieubeheer bevat verder sinds de inwerkingtreding van de Wvbgw in artikel 1.1 een definitie van een openbaar hemelwaterstelsel:

openbaar hemelwaterstelsel: voorziening voor de inzameling en verdere verwerking van afvloeiend hemelwater, niet zijnde een openbaar vuilwaterriool, in beheer bij een gemeente of een rechtspersoon die door de gemeente met het beheer is belast;

4.7

Artikel 1.1, letter f, van de Keur waterschap Noorderzijlvest 2009 definieert schouwsloten als volgt:

Schouwsloten: de niet bij het waterschap in onderhoud zijnde oppervlaktewaterlichamen, voor zover deze dienen van water naar of afvoer van water, afkomstig van gronden, die aan verschillende eigenaren of aan anderen dan de eigenaar van die oppervlaktelichamen toebehoren, ongeacht of die oppervlaktelichamen al niet als zodanig op de schouwkaarten zijn opgenomen;

4.8

Artikel 1.1 van de Waterwet geeft een definitie van een oppervlaktewaterlichaam:

oppervlaktewaterlichaam:samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water, met de daarin aanwezige stoffen, alsmede de bijbehorende bodem, oevers en, voor zover uitdrukkelijk aangewezen krachtens deze wet, drogere oevergebieden alsmede flora en fauna;

4.9

Ten slotte is in de KRW, voor zover van belang, bepaald:

Artikel 1

Doel

Het doel van deze richtlijn is de vaststelling van een kader voor de bescherming van landoppervlaktewater, overgangswater, kustwateren en grondwater, waarmee (…)

(…)

Artikel 9

Kostenterugwinning voor waterdiensten

1. De lidstaten houden rekening met het beginsel van terugwinning van de kosten van waterdiensten, inclusief milieukosten en kosten van de hulpbronnen, met inachtneming van de economische analyse volgens bijlage III en overeenkomstig met name het beginsel dat de vervuiler betaalt.

De lidstaten zorgen er tegen het jaar 2010 voor:

— dat het waterprijsbeleid adequate prikkels bevat voor de gebruikers om de watervoorraden efficiënt te benutten, en daardoor een bijdrage te leveren aan de milieudoelstellingen van deze richtlijn;

— dat de diverse watergebruikssectoren, ten minste onderverdeeld in huishoudens, bedrijven en landbouw, een redelijke bijdrage leveren aan de terugwinning van kosten van waterdiensten, die gebaseerd is op de economische analyse uitgevoerd volgens bijlage III en rekening houdt met het beginsel dat de vervuiler betaalt.

De lidstaten kunnen daarbij de sociale effecten, de milieueffecten en de economische effecten van de terugwinning alsmede de geografische en klimatologische omstandigheden van de betrokken gebieden in acht nemen.

(…)

4. De lidstaten maken geen inbreuk op deze richtlijn wanneer zij in overeenstemming met gevestigde gebruiken beslissen de bepalingen van lid 1, tweede alinea, (…) voor een bepaalde vorm van watergebruik niet toe te passen, indien dit het doel van deze richtlijn en het bereiken daarvan niet in het gedrang brengt. De lidstaten motiveren in de stroomgebiedsbeheersplannen waarom zij lid 1, tweede alinea, niet onverkort toepassen.

5.Rioolheffing en ‘lasten ter zake’

A. Rioolheffing algemeen

5.1

Tot 1 januari 2008 konden gemeenten ter dekking van de kosten van het riool een bijdrage heffen in de vorm van een rioolrecht. Per die datum is door de inwerkingtreding van de Wvbgw (de Wet verankering en bekostiging van gemeentelijke watertaken; zie 4.2) een pakket aan maatregelen van kracht geworden waarmee beoogd werd de gemeentelijke wateropgaven duidelijker vast te leggen en tevens een adequater bekostigingsinstrument daarvoor te creëren. Dat heeft de vorm gekregen van een bestemmingsheffing. De regering heeft daaromtrent in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt (onderstrepingen A-G):^[23]

Het oplossen van knelpunten met betrekking tot grondwater en hemelwater in bestaand stedelijk gebied vergt een langlopende bestuurlijke en financiële inspanning. De kosten van de stedelijke watertaken zullen stijgen door de te treffen maatregelen. Op dit moment kunnen de gemeenten alleen de kosten ter zake van de taken met betrekking tot het afvalwater (huishoudelijk afvalwater, bedrijfsafvalwater, en ander water zover dit afgevoerd wordt samen met het afvalwater door middel van het riool) rechtstreeks uit een heffing bekostigen. Het gaat dan om het rioolrecht. Dit is een retributie gebaseerd op artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Gemeentewet. (…)

(…) In ca. 30% van de gemeenten die wel een rioolrecht heffen is het tarief niet kostendekkend en worden de wateropgaven deels ook uit de algemene middelen gefinancierd. Aanleg van riolering in nieuw te ontwikkelen stedelijk gebied wordt doorgaans uit de grondprijs gefinancierd.

Het retributiekarakter van het rioolrecht impliceert dat de dienst die een gemeente levert gekoppeld moet kunnen worden aan het individuele profijt van de burger. Een gemeente moet echter ook maatregelen kunnen nemen die het collectief belang dienen zoals het inzamelen en verwerken van afvloeiend hemelwater en het treffen van maatregelen ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming. De gemeente heeft op dit moment bijvoorbeeld voor het anders omgaan met afvloeiend hemelwater en de verwerking van ingezameld grondwater geen adequaat bekostigingsinstrumentarium beschikbaar.
Een verbrede financieringsstructuur voor de gemeentelijke wateropgaven is daarom noodzakelijk.

Dit wetsvoorstel bevat daarom ook een voorstel tot het creëren van een nieuwe rioolheffing in een nieuw, in de Gemeentewet in te voegen, artikel 228a, uit de opbrengst waarvan de in dit wetsvoorstel bedoelde taken kunnen worden bekostigd. Uiteraard met de kanttekening dat de heffing dus maximaal kostendekkend mag zijn.De nieuwe rioolheffing treedt in de plaats van het huidige rioolrecht. De gemeenten krijgen er per saldo dus geen extra heffing bij; het huidige bekostigingsinstrument wordt aangepast aan de bredere taakinvulling.

Waar het huidige rioolrecht een retributiekarakter heeft voor de bekostiging van door de gemeente te verlenen diensten of het gebruik van gemeentelijke voorzieningen, heeft deze nieuwe gemeentelijke heffing het karakter van een bestemmingsheffing waarmee kosten kunnen worden verhaald om collectieve maatregelen te treffen die de gemeente noodzakelijk acht voor een doelmatig werkende riolering en overige maatregelen ten aanzien van hemelwater en grondwater.
Het uitgangspunt van de nieuwe heffing is om gemeenten in staat te stellen de kosten te verhalen die gepaard gaan met de gemeentelijke wateropgave.

5.2

De rioolheffing moet gemeenten dus ruimere mogelijkheden bieden de kosten van de gemeentelijke wateropgave te dekken. Die mogelijkheid is uiteraard niet onbegrensd. Over de taken die uit de rioolheffing mogen worden bekostigd, heeft de regering in dezelfde memorie van toelichting opgemerkt (onderstrepingen A-G):^[24]

bekostiging van taken

De gemeentelijke watertaken die uit de heffing bekostigd mogen worden, zijn de taken die betrekking hebben op:

• de inzameling, berging en transport van huishoudelijk afvalwater en bedrijfsafvalwater en op de zuivering van huishoudelijk afvalwater door middel van kleinere individuele installaties voor de behandeling van afvalwater (IBA);

•
de inzameling en verdere verwerking van afvloeiend hemelwater: de inzameling, berging, transport, nuttige toepassing of al dan niet na zuivering brengen in het oppervlaktewater of op of in de bodem van afvloeiend hemelwater; en

• het treffen van maatregelen ter voorkoming of beperking van nadelige gevolgen van de grondwaterstand voor de aan de grond gegeven bestemming: de inzameling, berging, transport, nuttige toepassing of terugbrengen in het oppervlaktewater of op of in de bodem van grondwater, alsmede verbetering van de waterdoorlaatbaarheid van de bodemtoplaag of hydrologische compartimentering van de bodem.

De in de vorige alinea genoemde taken kunnen gecombineerd worden uitgevoerd zodat op een doelmatige wijze het beoogde effect op het watersysteem (oppervlaktewater en grondwater) wordt bereikt. Hierbij kan worden gedacht aan de bestrijding van lage grondwaterstanden door infiltratie van (elders of ter plekke) ingezameld hemelwater en grondwater. Ook het vervangen van lekke vuilwater- en hemelwaterrioleringen die tot ongewenste grondwaterpeilverlaging aanleiding geven, zijn maatregelen die bekostiging uit de heffing rechtvaardigen. Zoals al aangegeven in paragraaf 6 zijn kosten gemoeid met het waterdicht maken van kelders (bij hoge grondwaterstanden) en het herstel van houten funderingspalen van woningen (bij lage grondwaterstanden) bouwkundige kosten die voor rekening van de perceelseigenaren dienen te komen. Dit type maatregelen kan dus niet door de gemeente uit de heffing worden bekostigd.

Ook kosten voor voorzieningen die de gemeente op grond van de Wvo moet treffen ten behoeve van de bescherming van het oppervlaktewater en in zoverre deze samenhangen met het gebruik van de gemeentelijke stelsels voor stedelijk afvalwater, hemelwater en grondwater, kunnen worden bekostigd uit de voorgestelde rioolheffing.Voorbeelden daarvan zijn voorzieningen voor de beperking van vuiluitworp door middel van overstortdrempels van gemengde stelsels, voorzieningen zoals helofytenfilters ter beperking van verontreinigingen in relatief schone hemelwaterlozingen, ruiming van rioolslib uit bezinksloten en -bassins, maar ook betaling van leges voor door de waterbeheerder aan de gemeente verleende vergunningen enz.
Kosten, voorzover die samenhangen met het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen, zoals baggeren en onderhoud van oevers, worden niet uit de rioolheffing bekostigd. Deze kosten hebben geen relatie met het gebruik van de gemeentelijke rioleringsstelsels voor afvalwater, hemelwater en grondwater.

5.3

Op deze passage volgen voorbeelden van directe kosten in verband met de gemeentelijke watertaken die volledig via de rioolheffing verhaalbaar zouden moeten zijn en van indirecte kosten in verband met die taken die slechts deels verhaalbaar moeten zijn via de rioolheffing (onderstrepingen A-G):^[25]

kosten

Welke kosten met behulp van deze rioolheffing kunnen worden gedekt, ligt in het verlengde van het kostenverhaal van het huidige rioolrecht. De nieuwe heffing richt zich echter ook op instandhouding en verbetering van collectieve voorzieningen, ook waar het bijvoorbeeld vervanging betreft van gemengde door gescheiden rioolstelsels.

De aanleg- of vervangingskosten van een vuilwaterriool, hemelwaterstelsel of een ontwateringstelsel kunnen worden gedekt uit deze heffing. (…)

De kosten die betrekking hebben op beheer en onderhoud omvatten vervanging en renovatie, exploitatie (pompkosten, reinigingskosten), onderzoek (zoals inspectie) en het beheer van gegevensbestanden. Personeels- en huisvestingskosten die direct zijn toe te rekenen aan deze werkzaamheden en de planvorming daarvoor zijn inbegrepen. De kosten voor de inning van de rioolheffing (perceptiekosten) kunnen eveneens worden verhaald.

Alleen die kosten die direct of indirect te maken hebben met de taken genoemd in artikel 228a, onderdelen a. en b, kunnen uit de heffing worden bekostigd.

Voorbeelden van directe kosten, kosten voor activiteiten die direct verband houden met de taken genoemd in artikel 228a, zijn:

• kapitaallasten van investeringen in bijvoorbeeld het rioolstelsel (vervanging, renovatie, afkoppelen);

• personeelslasten van o.a. ambtenaren belast met onderhoud aan vuilwaterstelsel, hemelwaterstelsel en grondwaterstelsel;

• kosten van onderhoudsmateriaal;

• uitvoeringskosten ten gevolge van uitvoering van de heffing.

Voorbeelden van indirecte kosten, kosten voor activiteiten die indirect verband houden met de taken, genoemd in artikel 228a, zijn:

• een deel van de loonkosten van beleidsambtenaren;

• een deel van de kosten van het voeren van de salarisadministratie;

• een deel van de huisvestingskosten van de gemeente;

• een deel van de kosten als portokosten, reprokosten, literatuurkosten, etc.;

• een deel van kosten zoals straatvegen, kolken zuigen etc.

Al deze indirecte en directe kosten worden in de begroting toegerekend aan de kostendragers. Deze toerekening wordt gevisualiseerd in de kostenverdeelstaat en vindt plaats met behulp van verdeelsleutels.
Directe kosten worden in hun geheel aan het product toegerekend, indirecte kosten gedeeltelijk.Dit zijn de gemeentelijke producten waarop de kosten uiteindelijk drukken, zoals bijvoorbeeld het product riolering. Als voorbeeld: kosten voor bestrating die samenhangen met rioleringswerkzaamheden worden door middel van verdeelsleutels gedeeltelijk aan rioleringskosten toegerekend.
In het licht van het beleid hemelwater af te koppelen, kan op deze wijze mede bekostiging van half-open bestrating plaatsvinden.

Directe kosten rekent de gemeente geheel aan het product toe. Bij de toerekening van indirecte kosten aan de kostendragers zal de gemeente vooraf in de begroting vastleggen welke verdeelsleutels zij hanteert.Dat is van belang voor de doorberekening in de heffing. Uitgangspunt voor de heffing is namelijk de toerekening aan de producten riolering, hemelwater en grondwater in de gemeentelijke begroting.

5.4

Bij de zorg voor oppervlaktewater kunnen het Rijk en verschillende lagere overheden betrokken zijn, alsmede private grondeigenaren. In de laatste alinea van het citaat in 5.2 maakt de regering onderscheid tussen kosten die een gemeente moet maken voor de bescherming van het oppervlaktewater (verhaalbaar via de rioolheffing) en kosten voor het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen (niet-verhaalbaar via de rioolheffing). Gelet op de voorbeelden zijn, naar het mij voorkomt, ook verhaalbaar kosten gemaakt voor maatregelen die verontreiniging van het oppervlaktewater vanuit een riool- en/of hemelwaterstelsel tegengaan. De opmerking dat kosten die samenhangen met het onderhoud van oppervlaktewateren niet uit een rioolheffing mogen worden bekostigd, is allicht verklaarbaar doordat de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater zich niet uitstrekt tot de zorg voor het oppervlaktewater zelf. Daarvoor is een waterschap of het Rijk de beheerder.^[26]Daaraan doet niet af dat het waterschap in de keur en legger kan bepalen dat anderen, zoals perceeleigenaren, onderhoud aan oppervlaktewateren dienen uit te voeren dan wel dat op grond van artikel 5:59 van Pro het Burgerlijk Wetboek een verplichting daartoe bestaat.

B. Reikwijdte gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater

5.5

Over de reikwijdte van de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater is eveneens in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt (onderstrepingen A-G):^[27]

§ 5. Hemelwaterzorgplicht

(…)

reikwijdte zorgplicht

De hemelwaterzorgplicht heeft betrekking op het op een perceel verzameld hemelwater (van daken en verharde oppervlakken), waarvan de houder zich niet anders kan ontdoen dan door het aan de gemeente als «inzamelaar» over te dragen.
De zorgplicht omvat in beginsel dan ook niet meer dan het door de gemeente aanbieden van een voorziening, waarin het hemelwater geloosd kan worden. Welke voorziening dit is maakt voor de zorgplicht niet uit(zo voldoet een gemengd riool ook, de perceelseigenaar kan het hemelwater immers kwijt), hoewel er beleidsmatig een voorkeur bestaat voor gescheiden rioleren. (…)

Uit het voorgaande volgt dat de reikwijdte van de zorgplicht voor het hemelwater wordt bepaald door de gebiedsbegrenzing enerzijds en de eigen verantwoordelijkheid van particulieren anderzijds. Op particulier terrein is primair de eigenaar verantwoordelijk voor de afvoer van hemelwater, bij voorkeur naar oppervlaktewater of in de bodem (infiltratie). Pas indien dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevraagd heeft de gemeente een taak om het afvloeiende hemelwater verder af te voeren vanaf de grens van het particuliere perceel. (…)

nieuwe zorgplicht

De zorg voor het hemelwater dient, nu deze wordt afgesplitst van die voor het stedelijk afvalwater, als een zelfstandige taak te worden geformuleerd. Gekozen is in het voorgestelde art. 9a, eerste lid Wwh^[28]voor de formulering «de zorg voor een doelmatige inzameling van het afvloeiend hemelwater». Hiermee wordt gesteld dat de gemeente een ontvangstplicht heeft ten aanzien van hemelwater dat een perceelseigenaar niet zelf kan afvoeren.
Nadat hemelwater door de gemeente is ontvangen (van particulier en openbaar terrein), is het vervolgens aan de gemeente de afweging te maken op welke wijze het ingezamelde hemelwater wordt verwerkt. Het tweede lid van art. 9a van het wetsvoorstel bepaalt daartoe dat het ingezamelde hemelwater (in elk geval) kan worden geborgen, getransporteerd, nuttig toegepast, al dan niet na zuivering, kan worden teruggebracht op of

in de bodem of in het oppervlaktewater, of kan worden afgevoerd naar een rwzi.Bij «nuttige toepassing» kan bijvoorbeeld worden gedacht aan bestrijding van verdroging of het aanvullen van het grondwaterniveau op plaatsen waar houten funderingspalen niet (meer) onder water staan.

Uiteindelijk wordt de keuze voor de wijze van omgaan met afvloeiend hemelwater op lokaal niveau bepaald als resultaat van een integrale afweging. Indien uit de afweging naar voren komt dat gescheiden afvoer van hemelwater de voorkeur verdient, kan dit geschieden door middel van een hemelwaterriool, als onderdeel van een gescheiden of verbeterd gescheiden rioolstelsel. Maar ook bovengrondse afvoer is mogelijk. Voor een gescheiden afvoer van hemelwater is nodig dat gemeenten (burgemeester en wethouders) zorgen voor de aanleg en beheer van openbare hemelwaterstelsels. Dit zijn voorzieningen voor de inzameling en verdere verwerking van afvloeiend hemelwater (niet zijnde een openbaar vuilwaterriool) op openbaar terrein, waarmee dit hemelwater wordt ingezameld, getransporteerd, nuttig toegepast of wordt teruggebracht in het milieu. Vervolgens dienen gemeenten (burgemeester en wethouders) met deze openbare hemelwaterstelsels te zorgen voor de afvoer van hemelwater vanaf particuliere percelen indien gebruikers dit redelijkerwijs niet zelf kunnen afvoeren naar oppervlaktewater of bodem.
Waar de aanleg van een hemelwaterstelsel noodzakelijk is, kan aan een aantal maatregelen worden gedacht: de aanleg van hemelwaterriolen, afvoergeulen, infiltratietransportbuizen, drainagekratten of percolatievoorzieningen, zoals drainagekoffers, wadi’s en infiltratiebekkens, of het aanleggen van een bergbezinkbassin.

5.6

Uit de onderstreepte passages onder het kopje ‘nieuwe zorgplicht’ volgt, naar ik meen, inderdaad dat de gemeentelijke hemelwaterzorgplicht eindigt bij (i) nuttige toepassing van het afgevloeide hemelwater, (ii) terugbrengen ervan (a) op of in de bodem of (b) in oppervlaktewater of (iii) het afvoeren ervan naar een zuiveringstechnisch werk.^[29]In artikel 3.5 van de Waterwet, en eerder in artikel 9a van de Wet op de waterhuishouding, komt dat ook tot uitdrukking.^[30]

5.7

Jong meent daarover:^[31]

Hoe kan de zorgplicht voor het afvloeiende hemelwater worden bezien in het licht van de Waterwet? Allereerst kunnen we vaststellen dat oppervlaktewaterlichamen en grondwaterlichamen onder het begrip ‘watersysteem’ vallen, maar dat het (afvloeiende) hemelwater daar niet onder valt. (…) Zodra het hemelwater de grond of het oppervlaktewater bereikt, vloeit dat water samen met het watersysteem dat door de lokale waterbeheerder (het waterschap) wordt beheerd. (…)

5.8

Het onderscheid dat oppervlaktewater niet tevens afvloeiend hemelwater kan zijn, sluit aan bij de benadering in het arrest van de Hoge Raad over de rijkszuiveringsheffing van 17 maart 2006.^[32]Daarin was aan de orde of een vijverstelsel bij een rioolwaterzuivering oppervlaktewater was of (tevens) een zuiveringtechnisch werk. Uit het arrest volgt dat tot een zuiveringtechnisch werk behorend water niet tevens oppervlaktewater kan zijn en omgekeerd (onderstreping A-G):

3.2.

Middel 2 keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de afvoersloot, de afvoervijver en de buffervijvers zijn aan te merken als oppervlaktewater in de zin van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: de Wet).

3.3.

Het tweede onderdeel van middel 2 strekt ten betoge dat geen sprake is van oppervlaktewater in de zin van de Wet indien het oppervlaktewater niet mede wordt gevoed door ander water dan afvalwater en regenwater. Dat betoog is onjuist, zodat het onderdeel faalt.

3.4.

Voor het overige leent middel 2 zich voor gezamenlijke behandeling met middel 4, dat zich keert tegen het oordeel van het Hof dat het vijverstelsel geen zuiveringtechnisch werk is.
De door middel 2 respectievelijk middel 4 bestreden oordelen hangen immers in die zin samen dat uit het systeem van de Wet volgt dat een oppervlaktewater in de zin van de Wet niet tegelijkertijd een zuiveringtechnisch werk in de zin van de Wet kan zijn. De toelichting op middel 4 wijst met juistheid erop dat het omgekeerde evenzeer geldt: een zuiveringtechnisch werk in de zin van de Wet kan niet tegelijkertijd oppervlaktewater in de zin van de Wet zijn.

3.5.

Gelet op het hiervoor in 3.3 overwogene en hetgeen in de onderdelen 6.3 tot en met 6.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal is uiteengezet, geeft 's Hofs hiervoor in 3.2 vermelde oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het Hof heeft kennelijk de kenmerken van de afvoersloot, de afvoervijver en de buffervijvers die wijzen in de richting dat zij (onderdeel van) een zuiveringtechnisch werk zijn, van minder gewicht geacht dan de kenmerken die wijzen in de richting dat zij oppervlaktewater zijn. Die afweging en het daarop gebaseerde oordeel behoefden geen nadere motivering en zijn niet onbegrijpelijk.

C. Kostenverhaal en jurisprudentie over de opbrengstenlimiet in artikel 229b van de Gemeentewet

5.9

In het hiervoor in onderdeel 5.1 opgenomen citaat uit de memorie van toelichting bij de Wvbgw is vermeld dat de rioolheffing maximaal kostendekkend mag zijn. Dat volgt ook uit de tekst van artikel 228a van de Gemeentewet (‘kan een belasting worden geheven ter bestrijding van de kosten’). In zoverre verschilt een rioolheffing dus niet van de oude rioolrechten, waarvoor op grond van artikel 229b van de Gemeentewet hetzelfde gold.

5.1

In mijn conclusie voor het arrest van 17 februari 2017 heb ik betoogd dat mede daarom de jurisprudentie over artikel 229b van de Gemeentewet van overeenkomstige toepassing is in de context van artikel 228a van de Gemeentewet:^[33]

5.2

In onderdeel 4 van deze conclusie heb ik jurisprudentie van de Hoge Raad opgenomen die betrekking heeft op de opbrengstlimiet. Veel van de opgenomen jurisprudentie ziet op rechten die worden geheven op de grondslag van artikel 229 van Pro de Gemeentewet. In de wettekst van het op deze rechten van toepassing zijnde artikel 229b van de Gemeentewet is de opbrengstlimiet als zodanig gedefinieerd.

5.3

Anders dan artikel 229b van de Gemeentewet bevat de wettekst van artikel 228a van de Gemeentewet geen (evenzeer) expliciete bepaling inzake de opbrengstlimiet. Dit zou de vraag op kunnen roepen of de inzake artikel 229b van de Gemeentewet gewezen jurisprudentie over de opbrengstlimiet onverkort van toepassing is op de rioolheffing van artikel 228a van de Gemeentewet.

5.5

Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor genoemde jurisprudentie onverkort van toepassing is op verordeningen die hun grondslag vinden in artikel 228a van de Gemeentewet:

4.2

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 228a en de bewoordingen van dat artikel blijkt dat, naar de bedoeling van de wetgever, de geraamde baten van de rioolheffing de lasten ter zake niet mogen overtreffen. Voor het onderhavige belastingjaar komt aan artikel 229b van de Gemeentewet in dit verband geen betekenis (meer) toe. Dit laat onverlet dat de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de limietoverschrijding als bedoeld in artikel 229b van de Gemeentewet overeenkomstig kan worden toegepast (vergelijk Hoge Raad 25 mei 2014, nummer 13/02955, ECLI:NL:HR:2014:1192). Daarbij verdient opmerking dat de gewijzigde wettelijke opzet van de rioolheffing met zich brengt dat tot de zogenoemde “lasten ter zake” meer kosten kunnen worden gerekend dan onder de voormalige heffing van rioolrechten het geval was. Tot die kosten behoren thans immers ook de kosten van het inzamelen van afvloeiend hemelwater en de verwerking daarvan, alsmede van het treffen van maatregelen ter beheersing van de grondwaterstand.

5.6

Ik acht deze benadering van het Hof juist. Ten eerste blijkt uit de tekst van artikel 228a van de Gemeentewet dat de rioolheffing wordt geheven ‘ter bestrijding van de kosten’. Ten tweede biedt de parlementaire geschiedenis bij voornoemd artikel grond voor de opvatting van het Hof:^[34]

Dit wetsvoorstel bevat daarom ook een voorstel tot het creëren van een nieuwe rioolheffing in een nieuw, in de Gemeentewet in te voegen, artikel 228a, uit de opbrengst waarvan de in dit wetsvoorstel bedoelde taken kunnen worden bekostigd. Uiteraard met de kanttekening dat de heffing dus maximaal kostendekkend mag zijn. De nieuwe rioolheffing treedt in de plaats van het huidige rioolrecht.

Alsmede:^[35]

Net als het huidige rioolrecht is de nieuwe rioolheffing maximaal kostendekkend. Alleen die kosten die direct of indirect te maken hebben met de taken genoemd in artikel 229, eerste lid, onderdelen a en b, van de Gemeentewet, kunnen uit de heffing worden bekostigd. Ook in het huidige rioolrecht bestaat er de mogelijkheid om indirecte kosten door te berekenen in het rioolrecht. Dit is niet nieuw.

5.7

Het bovenstaande maakt naar mijn mening duidelijk dat de wetgever beoogd heeft een kostendekkende heffing in het leven te roepen. Ook de stelling van Van Leijenhorst, dat bij de rioolheffing niet zou gaan om een vergelijk tussen de geraamde baten en de geraamde lasten terzake, maar om de gerealiseerde baten en lasten, volg ik niet. Evenals het Hof ben ik immers van mening dat toepassing van het arrest van de Hoge Raad van 23 mei 2014, inzake de afvalstoffenheffing, met zich meebrengt dat de jurisprudentie inzake de opbrengstlimiet op gevallen zoals het onderhavige, onverkort moet worden toegepast:^[36]

Het Hof heeft inzake de toetsing aan de opbrengstlimiet geoordeeld dat deze limiet meebrengt dat de opbrengst van de afvalstoffenheffing maximaal kostendekkend mag zijn en niet mag worden aangewend voor andere doeleinden dan die ter bestrijding van kosten die verbonden zijn aan het beheer van huishoudelijke afvalstoffen. Aldus heeft het Hof onmiskenbaar het voorschrift van artikel 15.33 van de Wet milieubeheer aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd. Daarbij heeft het Hof terecht dezelfde uitgangspunten voor de verdeling van de stelplicht en de bewijslast gehanteerd als die welke gelden voor de toetsing aan de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet voorgeschreven opbrengstlimiet.

5.8

Daar komt nog bij dat, in de woorden van de wetgever, ‘de nieuwe rioolheffing (…) in de plaats [treedt] van het huidige rioolrecht’. Of, eveneens door de wetgever, anders verwoord: ‘net als het huidige rioolrecht is de nieuwe rioolheffing maximaal kostendekkend’. Nu de jurisprudentie inzake de opbrengstlimiet ook is gewezen in het kader van het rioolrecht, ligt ook hierom onverkorte toepassing van genoemde jurisprudentie in de rede. Expliciet wordt nog gesteld in de parlementaire behandeling:^[37]

Uitgangspunt voor de juistheid van de kostenraming ten behoeve van de heffing is dat de gemeentelijke begroting leidend is.

5.11

In zijn arrest van 17 februari 2017 heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgelaten over deze kwestie, maar hij verwijst wel naar zijn arrest van 16 februari 2015, over een gemeentelijk riool
recht:^[38]

2.3.2.

Voor de raming van kosten en baten ter zake van de rioolheffing geldt als uitgangspunt dat deze niet in strijd mag komen met de voor de gemeente geldende comptabiliteitsvoorschriften, zoals die zijn neergelegd in het BBV (vgl. HR 16 januari 2015, nr. 13/04173, ECLI:NL:HR:2015:67,
BNB2015/102). (…)

5.12

De jurisprudentie over de opbrengstlimiet van artikel 229b van de Gemeentewet is omvangrijk. In mijn conclusie voor het arrest van 17 februari 2017 heb ik een overzicht gegeven van de daaruit voortvloeiende rechtsregels. Ik citeer uit de beschouwing in die conclusie voor zover van belang in deze zaak (voor het overige zij naar die conclusie zelf verwezen):

5.11

De kern van de opbrengstlimiet is in de jurisprudentie als volgt verwoord:^[39]

In zo’n geval^[40]geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover – nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen – de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

5.12

Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad is sprake van ‘betekenende mate’ in hierboven onder (b) bedoelde zin, indien:^[41]

(…) de geraamde baten 10 percent of meer uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.

5.13

Uit de door de Hoge Raad gewezen jurisprudentie komt naar voren dat de conclusie ‘dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten’, in welk geval voldaan is aan de hierboven onder (a) weergegeven voorwaarde drie verschijningsvormen kent:

1) de kostenpost kwalificeert naar zijn aard niet als ‘kostenpost ter zake’;

2) er is weliswaar sprake van een ‘kostenpost ter zake’, maar hij is in omvang (onredelijk/te) hoog; of

3) er is weliswaar sprake van een ‘kostenpost ter zake’ die op het juiste bedrag is begroot, maar aan het verkeerde jaar is toegerekend.

5.14

Een en ander moet mijns inziens mutatis mutandis ook gelden voor baten.

5.15

Ten aanzien van de eerste verschijningsvorm heeft de Hoge Raad geoordeeld dat gemeenten ‘kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, [niet] door middel van een rioolrecht mogen dekken.’^[42]

5.16

Omtrent de vraag wanneer sprake is van ‘kosten die slechts zijdelings (…) samenhangen’, heeft de Hoge Raad geoordeeld:^[43]

4.2.

Het Hof is ervan uitgegaan dat kostenposten niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen, indien zij daarmee voor minder dan 10 percent samenhangen. Hiermee heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat als uitgangspunt moet worden genomen dat kostenposten slechts dan niet (geheel of ten dele) als kosten ter zake van de riolering kunnen worden aangemerkt, indien zij geheel of nagenoeg geheel andere doeleinden dienen. Dat uitgangspunt is juist (HR 31 maart 1999, nr. 33427, LJN AA2710, BNB 1999/221, onder 5.6).

(…)

5.13

In de hier voorliggende zaak wordt verder specifiek het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010 aangehaald. Daarin hield een hofoordeel stand dat baggerkosten van de Amsterdamse grachten in 1993 meer dan slechts zijdelings verband hielden met de riolering en daarom lasten ter zake van het riool zijn:^[44]

4.3.

Het Hof heeft (…) geoordeeld dat, kort gezegd, de baggerkosten meer dan slechts zijdelings verband houden met de riolering. Het Hof heeft aannemelijk geacht dat de in zijn uitspraak bedoelde grachten, vijvers en overige waterlopen niet alleen dienen voor de waterberging maar ook voor de afvoer in het kader van het rioleringsbeheer. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur erin is geslaagd belanghebbendes stelling te weerleggen dat het baggeren niets te maken heeft met de rioleringsfunctie van de grachten.

Dat het Hof op grond van onder andere deze vaststellingen tot het oordeel is gekomen dat de baggerkosten in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen, geeft geen blijk van miskenning of verkeerde uitleg van het in 4.1 bedoelde beoordelingscriterium voor de procedure na verwijzing [of sprake was van niet of slechts zijdelings met de riolering samenhangen, A-G]. Voor het overige kan dit oordeel, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet nader op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. (…)

5.14

Gerechtshof Arnhem had zijn destijds in cassatie bestreden oordeel als volgt gemotiveerd:^[45]

4.4.

Belanghebbende erkent dat de grachten in het verleden door de Amsterdammers wel zijn gebruikt voor het lozen van afvalwater en feces. Zij betwist voorts niet gemotiveerd de volgende stellingen van de verweerder. Door de overstorten op ± 500 locaties in het gemengde rioolstelsel die gemiddeld zevenmaal per jaar in werking treden als gevolg van bovengemiddelde regenval vindt er gemiddeld per jaar 3 500 maal overstort plaats. Buiten het centrum zijn ook gescheiden rioolstelsels aangelegd, waaruit bij iedere regenbui een lozing plaatsvindt vanuit ± 3 500 uitlaatpunten. Verder zijn er nog nooduitlaten die incidenteel in werking treden. Aan deze gegevens verbindt de verweerder de gevolgtrekking dat de grachten, vijvers en overige waterlopen niet alleen dienen voor de waterberging maar ook voor de afvoer in het kader van het rioleringsbeheer, een functie die deze oppervlaktewateren in de loop der tijd mede hebben gekregen. Deze gevolgtrekking is juist, gelet op artikel 1, lid 1, onderdeel a, van de Verordening rioolrechten 1992 en de arresten van de Hoge Raad van 9 augustus 1996, nr. 30 588,
BNB1996/318*, en van 12 februari 1997, nr. 31 916,
BNB1997/119.

4.5.

De opvatting van belanghebbende dat de kosten van het reinigen van stoepen en kolken niet door middel van rioolrecht kunnen worden verhaald, wordt als onjuist verworpen. De verweerder verwijst in dit verband terecht naar de uitspraken van dit Hof van 19 oktober 1994, nr. 931000,
Belastingblad1995, blz. 361, en van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 januari 2002, nr. 01/00188,
Belastingblad2002, blz. 994.

4.6.

Voor het kostenverhaal is niet van belang wat de oorzaak en de herkomst is van de vervuiling van de grachten met baggerspecie. Evenmin is van belang dat, zoals belanghebbende stelt, riooloverstorten in beperkte mate bijdragen aan 'bagger'. De verweerder weerlegt met hetgeen hij in zijn brief van 26 januari 2007 - in reactie op het gestelde in de van belanghebbende ingewonnen inlichtingen - onder V.7 aanvoert afdoende, dat het baggeren niets te maken zou hebben met de rioleringsfunctie van de grachten. Zoals in de eerste zitting en in de genoemde schriftelijke reactie namens de verweerder is toegelicht en door belanghebbende op zichzelf niet is weersproken, is het poldergemaal afgestemd op een bepaalde minimale grachtdiepte. Aannemelijk is dat de grachtdiepte het stroomprofiel - het Hof verstaat dit als: de dwarsdoorsnede - van de grachten medebepaalt en dat het gemaal niet op zijn capaciteit zou kunnen werken en dus onvoldoende water uit de grachten zou kunnen afvoeren indien de doorstroming door een te geringe doorsnede wordt belemmerd. Hierbij gaat het Hof ervan uit dat de breedte, de andere belangrijke component van het stroomprofiel, voor elk van de grachten vaststaat en, evenals de weerstand die door richtingveranderingen en vernauwingen in het horizontale vlak wordt opgeroepen, in veel mindere mate dan de diepte door neerslaand slib beïnvloedbaar is.

4.7.

Bij zijn voormelde schriftelijke reactie heeft de verweerder kaarten van 24 januari 2007 overgelegd waarop de riooluitlaten naar de toestand op 22 januari 2007 en de peilfilterbuizen naar de toestand in 1993 en in 1994 zijn aangegeven. In de tweede zitting van dit Hof zijn door de verweerder het westelijk havengebied en de wijk De Aker ten westen van Osdorp genoemd als gebieden die, evenals het in die reactie onder V.4 genoemde IJburg, destijds nog niet bebouwd waren en thans wel op de eerstbedoelde kaart zijn aangegeven. Uit wat belanghebbende daarover opmerkt, wordt niet aannemelijk dat de kaart van 24 januari 2007 - die kennelijk de actuele toestand van twee dagen tevoren weergeeft - nog andere betekenende afwijkingen ten opzichte van de toestand in 1993 zou bevatten.

5.15

In een eerdere procedure, over belastingjaar 1992, oordeelde de Hoge Raad daarentegen, op basis van feitelijke vaststellingen van Gerechtshof ’s-Gravenhage, dat baggerkosten van dezelfde grachten
onvoldoendeverband hielden met de riolering:^[46]

5.6.

Die vrijheid (bij de toedeling van uitgaven aan eigenaars- en gebruikersheffingen ten aanzien van het riool; A-G) betekent evenmin dat zij kosten die slechts zijdelings met de riolering samenhangen omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, door middel van een rioolrecht mogen dekken. Met betrekking tot (het onder de kosten opgenomen deel van) de baggerkosten en de kosten van controle van de grondwaterstand heeft het Hof niet aannemelijk geoordeeld dat deze verband houden met de aanwezigheid van de aansluiting op de riolering, als onderscheiden van het gebruik van die aansluiting. Door zijn onderzoek tot deze vraag te beperken en aldus betekenis te hechten aan de vraag op welk aspect van de riolering de omstreden uitgaven betrekking hebben, heeft het Hof, gelet op hetgeen onder 5.4 is overwogen, een onjuiste maatstaf aangelegd. Tot cassatie leidt dit echter niet. De door het Hof in zijn uitspraak onder 3.3 en 3.4 vastgestelde feiten laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat zowel de baggerkosten als de kosten van controle van de grondwaterstand niet alleen met de aansluiting op de riolering maar met de riolering als geheel slechts zijdelings verband houden en nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, waaronder wat de baggerkosten betreft in de eerste plaats de bevaarbaarheid van de grachten. De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden met betrekking tot deze kosten die het Hof in 6.4 en 6.5 van zijn uitspraak heeft besproken, doen daaraan niet af. Ook als die omstandigheden in de beoordeling worden betrokken, houden de hiermee gemoeide kosten onvoldoende verband met de riolering om verhaal daarvan door middel van een rioolrecht te rechtvaardigen. De middelen falen derhalve.

5.16

Van de rechtsoverwegingen in de uitspraak van Gerechtshof ’s-Gravenhage waarnaar de Hoge Raad in voormeld citaat verwijst, gaan 3.3 en 6.4 over de baggerkosten (onderstreping A-G):^[47]

3.3.

De grachten en kanalen in Amsterdam, die deel uitmaken van het rioolstelsel, worden van gemeentewege diep gehouden door middel van baggerwerkzaamheden. De totale hiermee gemoeide baggerkosten zijn voor 1992 geraamd op f 9 445 340. Het baggeren bevordert de kwaliteit van het water en maakt een goede beheersing van de waterkwantiteit mogelijk; aldus is het baggeren van nut voor het scheepvaartverkeer. De verontreiniging van het uit de kanalen en grachten gebaggerde slib vindt voornamelijk plaats via het van buiten de stad aangevoerde boezemwater en slechts voor een klein deel via de lozingen uit woonboten (2500 - 3000 stuks) op het water. Voorts is het slib verontreinigd als gevolg van lozingen op het water welke tot 1985 vanuit woningen in de binnenstad plaatsvonden.

(…)

6.4.

Tegenover de betwisting door belanghebbende maakt de Inspecteur, mede gelet op de onder 3.3 vastgestelde feiten, niet aannemelijk dat de aldaar bedoelde baggerkosten tot een bedrag van f 5 000 000 verband houden met de aanwezigheid van de aansluiting op de riolering.

De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid dat het baggeren bijdraagt aan het goed functioneren van het rioolstelsel is daartoe onvoldoende, aangezien die omstandigheid hoogstens van belang is voor het gebruik van de aansluiting en de daarmee gemoeide kosten dus niet kunnen worden verhaald door middel van het rioolaansluitrecht.

Daarnaast maakt de Inspecteur niet aannemelijk zijn stelling dat de aanduiding 'in het rioolrecht doorberekende baggerkosten' in de gemeentebegroting een ruimere betekenis heeft dan de door belanghebbende aangehaalde betekenis van de term 'baggeren'. De Inspecteur heeft niets aangevoerd ter onderbouwing van die stelling.

5.17

In mijn conclusie voor het arrest van 4 juni 2010 heb ik opgemerkt dat het verschil in uitkomst voor 1992 en 1993 slechts te verklaren is dat de Inspecteur voor 1993 wel is geslaagd in de op hem rustende bewijslast en voor 1992 niet:^[48]

6.9.

Uit r.o. 4.4 (…) blijkt dat in de opvatting van het Hof meerdere functies van grachten, vijvers en overige waterlopen kunnen worden onderscheiden. Naast waterberging vervullen de oppervlaktewateren ook een functie in het kader van de riolering. Dat blijkt uit de gegevens dat er sprake is van ongeveer 500 locaties waar gemiddeld zeven maal per jaar overstort plaatsvindt, van ongeveer 3500 uitlaatpunten en van nooduitlaten die incidenteel in werking treden. Het hier uitgevoerde baggeren heeft, naar feitelijk is vastgesteld in r.o. 4.6 van de Hofuitspraak, wel te maken met de rioleringsfunctie van de grachten. Die is alleen goed uit te voeren als de grachten voldoende doorstromen. Die doorstroming wordt bevorderd door het in r.o. 4.6 van de Hofuitspraak genoemde poldergemaal. Aldaar heeft het Hof overwogen dat 'het poldergemaal [is] afgestemd op een bepaalde minimale grachtdiepte'. Daarom is baggeren in de tot de gemeentelijke riolering behorende grachten, vijvers en andere waterlopen, noodzakelijk voor de werking van het poldergemaal. Als zodanig is baggeren noodzakelijk voor de functie die het af te voeren oppervlaktewater in het kader van het rioleringsbeheer vervult. Ik meen dat het Hof hiermee voldoende heeft gemotiveerd dat baggerkosten in grotere mate dan slechts zijdelings met de riolering samenhangen.

(…)

6.14.

Over het belastingjaar 1992 is inzake een andere belanghebbende een procedure gevoerd over een aanslag in het rioolaansluitrecht van de gemeente Amsterdam. In die procedure is in HR
BNB1999/221 op basis van de door Hof Den Haag vastgestelde feiten door de Hoge Raad aanvaard dat in Amsterdam in 1992 de baggerkosten en de kosten van controle van de grondwaterstand slechts zijdelings verband hielden met de riolering als geheel en nagenoeg geheel andere doeleinden dienden, waaronder wat de baggerkosten betreft in de eerste plaats de bevaarbaarheid van de grachten (…). Dat oordeel heeft evenwel betrekking op 1992 en ziet daarom, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het tweede cassatiearrest van de onderhavige procedure, op een ander jaar (…). Ik heb in de processtukken in de onderhavige zaak niet de stelling aangetroffen dat er in het onderhavige jaar 1993 een andere begrotingssystematiek zou zijn, waarbij de kostenposten een andere inhoud zouden hebben dan zij hadden in 1992. Toch is in casu Hof Arnhem in tegenstelling tot eerder Hof Den Haag tot het feitelijke oordeel gekomen dat de baggerkosten en grondwatercontrolekosten een meer dan zijdelings verband houden met de gemeentelijke riolering.

6.15.

Dat roept uiteraard de vraag op hoe dit verschil in feitelijke waardering te verklaren is. De Inspecteur heeft gesteld dat op grond van een notitie, een nota en een rapport, welke stukken volgens de Inspecteur niet zijn ingebracht in de andere procedure die heeft geleid tot HR
BNB1999/221, in de onderhavige procedure moet worden geconcludeerd dat baggerkosten en grondwatercontrolekosten meer dan zijdelings verband houden met de gemeentelijke riolering. (…)

6.16.

In het voorgaande heb ik uiteengezet waarom ik het hier door het Hof gegeven feitelijke oordeel onderschrijf. Dat betekent dat er een discrepantie blijft bestaan met de eerdere waardering door Hof Den Haag. Dat zij dan zo; kennelijk is de Inspecteur over 1993 geslaagd in de op hem rustende bewijslast van meer dan zijdelings verband, waar dat over 1992 niet was gelukt. (…)

5.18

Ten slotte verwijst belanghebbende naar het arrest van 13 februari 2015, over het belang van ondubbelzinnige uitlatingen in de parlementaire geschiedenis bij de beoordeling of de opbrengstlimiet ex artikel 229b van de Gemeentewet is overschreden of niet:

2.4.

Hetgeen hiervoor in 2.3 is vooropgesteld leidt tot de gevolgtrekking dat de beoordeling van de opbrengstlimiet ook thans nog moet plaatsvinden in het licht van hetgeen ondubbelzinnig uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling volgt, namelijk toepassing van de daarin neergelegde toets op ‘het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden’ (zie HR 4 februari 2005, nr. 38860, ECLI:NL:HR:2005:AP1951,
BNB2005/112). (…)

5.19

De verwijzing in dit arrest naar het eerdere arrest van 4 februari 2005 duidt erop dat de Hoge Raad op zijn ingezette lijn wil blijven. Ook in het arrest uit 2005 was aan de orde of de opbrengstlimiet moet worden getoetst op het niveau van een verordening of op per afzonderlijke (groep van) dienst(en) die in de verordening zijn geregeld. De tekst en de context van artikel 229b van de Gemeentewet boden geen uitsluitsel, terwijl in de parlementaire geschiedenis ondubbelzinnige uitlatingen waren te vinden. In die context heeft de Hoge Raad overwogen:^[49]

3.4.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, met name de in (het eerste) onderdeel 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal geciteerde passages uit de memorie van toelichting (
KamerstukkenII 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61), uit de memorie van antwoord (
KamerstukkenII 1990/91, 21 591, nr. 7, blz. 35-36) en uit de nota naar aanleiding van het eindverslag (
KamerstukkenII 1990/91, 21 591, nr. 10, blz. 18), volgt ondubbelzinnig dat de wetgever heeft bedoeld dat de in evenvermeld artikellid neergelegde toets wordt toegepast op (in de bewoordingen van de memorie van antwoord) "het totaal van de geraamde baten van de rechten die in een verordening zijn geregeld, en het totaal van de geraamde lasten die de werkzaamheden meebrengen waarvoor deze rechten geheven worden". Daarbij gaat het (in de bewoordingen van de memorie van toelichting) "derhalve niet om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de verordening opgenomen diensten", waaraan de memorie van toelichting toevoegt dat indien "door een gemeente verschillende rechten worden gecombineerd in een verordening", zoals te dezen het geval is, beoordeeld moet worden "of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100% uitgaat".

In het licht van hetgeen aldus uit de ontstaansgeschiedenis blijkt omtrent het doel dat de wetgever voor ogen stond, heeft het Hof, dat ook met juistheid heeft geoordeeld dat de tekst van de bepaling niet dwingt tot de uitlegging van belanghebbende dat de in artikel 229b, lid 1, geregelde toets moet worden toegepast per door de gemeente geleverde dienst of per samenhangende groep van diensten, diens standpunt terecht verworpen. Voorzover het middel zich daartegen richt, faalt het derhalve.

D. Verhaal van compensabele btw

5.2

Op grond van het derde lid van artikel 228a van de Gemeentewet worden onder kosten mede verstaan de omzetbelasting waarvoor recht bestaat op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds. Daarover heeft de regering in de memorie van toelichting bij de Wvbgw opgemerkt:^[50]

“Sinds de introductie van het BTW-compensatiefonds krijgen de gemeenten compensatie voor bepaalde kosten die worden verhaald door middel van rechten op grond van artikel 229 Gemeentewet Pro of artikel 15.33 Wm, namelijk voorzover daar een BTW-component in zit. Tegelijkertijd met de invoering van dat fonds heeft een uitname uit het gemeentefonds plaatsgevonden. Als gevolg daarvan zou het kostenniveau dat relevant is voor de bepaling van de maximale tarieven van de kostendekkende heffingen zonder wetswijziging in de toekomst lager uitgekomen zijn. Hierdoor hadden gemeenten – in het geval zij een tarief hanteerden dat een vrijwel kostendekkend niveau kent – de tarieven van de heffingen moeten verlagen. Door een aanpassing van de betreffende artikelen is bij die gelegenheid een lastenverschuiving, die gevolg zou kunnen zijn van de invoering van het BTW-compensatiefonds, voorkomen. Omdat de voorliggende bepaling voorziet in een heffingsbevoegdheid die voor een belangrijk deel de heffingsbevoegdheid op grond van artikel 229 van Pro de Gemeentewet vervangt, is om diezelfde reden in het voorliggende artikel in het derde lid eenzelfde bepaling opgenomen.

5.21

Voor rechten is hetzelfde bepaald in artikel 229b, tweede lid, onder b, van de Gemeentewet. De invoering daarvan heeft de regering als volgt toegelicht in de memorie van toelichting bij de Wet op het BTW-compensatiefonds:^[51]

Kostendekkende heffingen

Op dit moment brengen gemeenten op grond van artikel 229 van Pro de Gemeentewet via een aantal heffingen kosten in rekening. De belangrijkste voorbeelden daarvan zijn de rioolrechten, de reinigingsrechten en de bouwleges. (…) In artikel 229b van de Gemeentewet (…) wordt bepaald dat maximaal de volledige kosten via de heffing in rekening kunnen worden gebracht. (…) Het moet gaan om kosten die verbonden zijn aan de verwijdering van huishoudelijke afvalstoffen. Bij dit type heffingen worden op dit moment kosten in rekening gebracht waarin impliciet een BTW-component zit. In de toekomst krijgen gemeenten en provincies deze BTW-lasten gecompenseerd uit het BTW-compensatiefonds. Tegelijkertijd met de invoering van het fonds vindt een uitname plaats uit het gemeentefonds en het provinciefonds. Het totaal van de compensatie is het eerste jaar gelijk aan de uitname uit het gemeentefonds en provinciefonds zodat er op macroniveau geen budgettair effect optreedt. Door het feit dat gemeenten en provincies de desbetreffende BTW voortaan gecompenseerd krijgen uit het fonds, komt het kostenniveau dat relevant is voor de bepaling van de maximale tarieven van de kostendekkende heffingen zonder wetswijziging in de toekomst lager uit. Hierdoor moeten gemeenten en provincies — in het geval zij een tarief hanteren dat een (vrijwel) kostendekkend niveau kent — de tarieven van de heffingen verlagen. Door een aanpassing van de betreffende artikelen wordt een lastenverschuiving, die gevolg zou kunnen zijn van de invoering van het BTW-compensatiefonds, voorkomen.'

En verderop in de artikelsgewijze toelichting:^[52]

Aan het tweede lid van artikel 229b van de Gemeentewet wordt een onderdeel b) toegevoegd. Door uitdrukkelijk te bepalen dat de omzetbelasting die ingevolge de Wet op het BTW-compensatiefonds recht geeft op een bijdrage uit het fonds tot de lasten moet worden gerekend, wordt voorkomen dat bij de rechten als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, eerder sprake is van kostendekkende tarieven. Bij de kostendekkendheids-berekening mogen gemeenten, evenals vóór introductie van de Wet op het BTW-compensatiefonds, de omzetbelasting als last in aanmerking nemen.

5.22

In een brief heeft de Minister van Financiën tijdens de parlementaire behandeling van de Wet op het BTW-compensatiefonds erop gewezen dat de invoering daarvan voor gemeenten en provincies een structureel financieringsvoordeel oplevert doordat zij omzetbelasting op investeringen niet behoeven voor te financieren.:^[53]

Financieringsvoordeel

In het Ernst & Young-onderzoek is duidelijk naar voren gekomen dat het BTW-compensatiefonds de provincies en gemeenten een structureel financieringsvoordeel biedt, omdat de BTW op investeringen niet meer hoeft te worden voorgefinancierd. Voor dit voordeel van provincies en gemeenten is geen korting op de algemene uitkering voorzien. Dit voordeel ontstaat onafhankelijk van de efficiencyvoordelen die kunnen worden behaald in verband met het verdwijnen van de BTW-verstoring bij uitbesteden en inlenen van personeel. Dit financieringsvoordeel leidt op basis van het door Ernst & Young gehanteerde rekenmodel dat uitgaat van een statisch ideaalcomplex – waarbij dus geen rekening is gehouden met een te verwachten groei van de BTW-compensatie – voor de collectiviteit van de gemeenten over een periode van vijftig jaar bezien tot een cumulatief voordeel van zo'n f 12 miljard (circa € 5,45 miljard). (…).

Nergens heb ik in latere stukken van de parlementaire behandeling kunnen vinden dat de uitname uit het gemeentefonds alsnog is verhoogd om met dit financieringsvoordeel rekening te houden.

5.23

In de Notitie riolering van de Commissie BBV^[54]is zowel in de 2009- als 2014-versie het volgende vermeld:

5. Het BTW-compensatiefonds

De gemeente mag bij bepaling van de omvang van de lasten ten behoeve van de berekening van de toegestane hoogte van de riooltarieven de geraamde BTW meenemen (229b, 2b Gemeentewet). De reden hiervan is dat vóór de invoering van het BTW-compensatiefonds dit ook al mocht en de gemeente bij de invoering van het BTW-compensatiefonds anders een niet bedoeld inkomstenverlies zou hebben geleden.

Het gaat hierbij om alle BTW, dus zowel de BTW die drukt op goederen en diensten die direct als last op de exploitatie drukken of via een voorziening lopen, als ook de BTW die drukt op de investeringen, onverschillig of deze worden geactiveerd of uit een voorziening worden gedekt.

Het is dan ook belangrijk dat in de financiële paragraaf van het GRP de (compensabele) BTW afzonderlijk zichtbaar wordt gemaakt. Dit geldt ook voor de toelichting op de ramingen in de begroting. De lastenramingen in de begroting zijn exclusief BTW, in de toelichting moet ook de compensabele BTW van alle geraamde bestedingen in het betreffende jaar blijken (dus ook de BTW die drukt op de ten laste van de voorzieningen te brengen bestedingen en de te activeren investeringen).

Doordat in het riooltarief ook de declarabele BTW mag worden meegenomen zullen in de begroting de geraamde rioolbaten hoger kunnen zijn dan de geraamde lasten van het rioolstelsel (maximaal ter grootte van de declarabele BTW-component, namelijk in geval van een kostendekkend tarief).

5.24

In een brochure van de Commissie BBV en Stichting Rioned getiteld ‘Riolering en het Besluit Begroting en Verantwoording’ worden enkele praktische wenken gegeven voor de uitvoering en verwerking (onderstrepingen A-G):^[55]

Voorkeursmethode

Uw gemeente kan de btw op verschillende manieren in de rioolheffing berekenen. Of alle opties toelaatbaar zijn, is nog niet duidelijk. Tot nu toe (januari 2012) heeft de rechter zich hierover nog niet uitgesproken. Het ligt voor de hand een methode te hanteren waarbij uw gemeente de lasten volgt die in de exploitatie komen. De in de rioolheffing door te berekenen btw betreft dan:

a. de btw die drukt op goederen en diensten die direct als last op de exploitatie drukken;

b. de btw berekend over de toevoegingen aan de voorziening riolering voor onderhoud of vervanging; (N.B. Bij de besteding van de voorziening kan de gemeente dan geen btw meer in de tariefcalculatie opnemen).

c. de btw die drukt op de kapitaallasten van geactiveerde investeringen.

Louter om de rioolheffing vast te stellen, verhoogt uw gemeente de jaarlijkse uitgaven aan bijvoorbeeld onderhoud, onderzoek of gegevensbeheer (a) en dotaties aan voorzieningen voor onderhoud en vervanging (b) met de btw. Bij eigen personeelslasten mag dit uiteraard niet. Ook de rioolinvesteringen (c) verhoogt zij extracomptabel (buiten de boekhouding om) weer met de btw. Hierbij gaat het om uitbreidings- of vervangingsinvesteringen die de gemeente activeert en afschrijft (c.q. versneld afboekt als zij al een spaarvoorziening op de vervangingsinvestering in mindering heeft gebracht).
Door het weer verhogen van het investeringsbedrag met btw, ontstaan hogere kapitaallasten in de vorm van afschrijving (en/of afboeking) én rente.

Overige methoden

In de voorkeursmethode volgt de btw de lasten zoals deze in de gemeentelijke exploitatie komen. Andere in de praktijk toegepaste, eenvoudiger methoden zijn:

- De gemeente berekent bij investeringen alleen btw over de afschrijvingen (en dus niet over de rente).

(…)

5.25

Belanghebbende heeft verder gewezen op de rechtsoverweging 3.1.2 uit het arrest van 6 januari 2012 dat ik voor een beter zicht op de achtergrond van die overweging tezamen met rechtsoverweging 3.1.1 citeer:

3.1.1.

Tussen partijen is in geschil of de Verordening Rioolrecht 2006 van de gemeente Nijmegen onverbindend is omdat het tarief zodanig is vastgesteld dat de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (hierna ook: de opbrengstlimiet).

3.1.2.

Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, nr. 07/12961, LJN BI1968,
BNB2009/159, dient de heffingsambtenaar in dat geval inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen. Dat inzicht kan worden verschaft op basis van de gemeentelijke begroting, maar ook op basis van andere gegevens, waaronder ook gegevens die niet bekendgemaakt zijn ten tijde van de vaststelling van de verordening (zie HR 16 april 2010, nr. 08/02001, LJN BM1236,
BNB2010/226). Daarbij dient als uitgangspunt te worden genomen dat het wel moet gaan om gegevens die zijn terug te voeren op baten en lasten die in de gemeentebegroting zijn opgenomen. Die begroting moet immers als uitgangspunt dienen voor de ramingen (zie
Kamerstukken1987/88, 20 565, nr. 3, blz. 14).

(…)

5.26

In de Kamerstukken waarnaar de Hoge Raad in voormeld citaat verwijst, wordt vermeld:

Het gaat erom, dat de gemeente in staat wordt gesteld de te maken uitgaven vergoed te krijgen en het is duidelijk, dat bij een vaststelling van dergelijke kostenbedragen geen exactheid kan worden bereikt. (…) Dat is dan ook de reden dat in de voorgestelde eerste volzin van artikel 279 is Pro bepaald dat de goedkeuring niet wordt verleend indien de opbrengst van de rechten uitgaat boven de gemeentelijke uitgaven. In verband met het feit dat exacte ramingen niet kunnen worden opgesteld, kan er met redelijke schattingen worden gewerkt. In de praktijk zullen de begrotingscijfers als uitgangspunt moeten worden genomen.

6.Kaderrichtlijn Water

6.1

In het arrest van 8 december 2017 heeft de Hoge Raad overwogen:^[56]

2.3.3.

Het tweede middelonderdeel houdt in dat het als vervuiler aanmerken van degene die een ander in de gelegenheid stelt om water op het riool te lozen in strijd is met het uitgangspunt in de KRW dat het waterprijsbeleid adequate prikkels moet bevatten voor de gebruikers om de watervoorraden efficiënt te benutten.

2.3.4.

De tekst van artikel 9, lid 1, eerste gedachtestreepje, van de KRW laat geen andere uitleg toe dan dat deze bepaling de lidstaten verplicht om gebruikers van watervoorraden te stimuleren om deze efficiënt te benutten, door middel van een prijsbeleid dat adequate prikkels bevat. Deze bepaling sluit geenszins uit dat lidstaten dit doel ook nastreven door het beslag dat een gebruiker doet op watervoorraden in aanmerking te nemen bij de terugwinning van de kosten die gepaard gaan met lozingen, overeenkomstig het beginsel ‘de vervuiler betaalt’; de KRW verplicht hier echter niet toe (vgl. HvJ 16 juli 2009, Futura, C-254/08, ECLI:EU:C:2009:479, punt 48). Het middel faalt ook in zoverre.

6.2

Bosma noteerde instemmend bij dit arrest in
BNB2018/75:

6. De KRW heeft als ‘kaderrichtlijn’ niet tot doel om binnen de EU tot harmonisatie te komen van regels op gebied van water; de ‘kaderrichtlijn’ stelt gemeenschappelijke beginselen en een algemeen actiekader voor waterbescherming vast, zo duidt het Hof van Justitie de KRW in een arrest uit 2016.^[57]Vervolgens oordeelt dat Hof dat de middelen voor het bereiken van het in art. 9 KRW Pro gestelde doel aan het oordeel van de lidstaten wordt overgelaten. Dat een heffing op basis van waterverbruik een van de middelen is om gebruikers van watervoorraden aan te zetten deze efficiënt te gebruiken, wordt door het Hof onderkend, maar er zijn ook andere middelen om dat doel te bereiken en daarbij kan gekozen worden uit tariferingsystemen die het best aan de eigen situatie zijn aangepast, aldus nog steeds het Hof van Justitie. Dat de Hoge Raad binnen een dergelijke interpretatie van het Hof de eerder door hemzelf aanvaarde tariefstructuren voor de in art. 228a Gemeentewet geregelde rioolheffing in stand laat, kan binnen dit kader nauwelijks verwondering wekken.

7. Het vorenstaande laat onverlet dat het pleidooi van belanghebbende, dat de in art. 9 KRW Pro gestelde doelen dienen te worden gerealiseerd door een rioolheffing van de gebruiker van een perceel (of: het belastingobject), zeer begrijpelijk is. Bij het beginsel ‘de vervuiler betaalt’ past nu eenmaal beter de gebruiker van een perceel – de verbruiker van water – dan de eigenaar van dat perceel als degene die voor dat gebruik moet betalen. Niet voor niets is zowel bij de zuiveringsheffing als bij de verontreinigingsheffing de verbruiker aangewezen als belastingplichtige; ook deze twee heffingen zijn gebaseerd op hetzelfde beginsel dat ‘de vervuiler betaalt’. In de literatuur alsook in diverse annotaties worden rechterlijke uitspraken over de rioolheffing vanuit deze invalshoek wel bekritiseerd.^[58]Echter, als de Europese wetgever het aan het oordeel van de lidstaten overlaat om de middelen te kiezen waarmee het in de kaderrichtlijn gestelde doel moet worden bereikt en de nationale wetgever aan gemeenten een zeer grote mate van vrijheid laat bij de vormgeving van het in art. 228a Gemeentewet opgenomen rioolrecht, kan men het de rechter niet euvel duiden dat niet de gebruiker van een perceel maar de eigenaar daarvan wordt belast als prikkel om efficiënt met de watervoorraad om te gaan.

6.3

Hetzelfde geldt voor Lindhout in
M en R2018/53:

De Hoge Raad oordeelt dat de tekst van artikel 9, lid 1, eerste streepje, van de KRW geen andere uitleg toelaat dan dat deze bepaling de lidstaten verplicht om gebruikers van watervoorraden te stimuleren om deze efficiënt te benutten, door middel van een prijsbeleid dat adequate prikkels bevat. Deze bepaling sluit volgens de Hoge Raad niet uit dat lidstaten dit doel ‘ook nastreven door het beslag dat een gebruiker doet op watervoorraden in aanmerking te nemen bij de terugwinning van de kosten die gepaard gaan met lozingen, overeenkomstig het beginsel “de vervuiler betaalt”; de KRW verplicht hier echter niet toe.’

Dit oordeel lijkt mij juist. Als het gaat om ‘adequate prikkels’ in het waterprijsbeleid (artikel 9, lid 1 eerste streepje) is het niet verplicht om – in casu – een stimuleringssysteem te hanteren dat rekening houdt met het beslag dat een gebruiker doet op watervoorraden. In lijn met een eerdere richtinggevende uitspraak van het Europese Hof van Justitie, Commissie-Duitsland (C-525/12) hebben lidstaten een ruime beoordelingsmarge daar waar het gaat om de keuzes die ze ten grondslag leggen aan het waterprijsbeleid. Gebruikers kunnen ook op andere manieren gestimuleerd worden efficiënt met water om te gaan.

Die vrijheid geldt ook voor de keuzes die gemaakt kunnen worden in de wijze waarop de kosten worden teruggewonnen. De gemeente mocht de eigenaar van de woningen als vervuiler in de zin van de KRW aanwijzen. De Europese jurisprudentie heeft inmiddels concrete handvatten gegeven daar waar het gaat om het ‘vervuiler betaalt’ beginsel. Nu de Kaderrichtlijn geen definitie van vervuiler geeft, is het aan de lidstaten om, gegeven de hun toebedeelde discretionaire ruimte, in beginsel te bepalen wie de vervuiler is. Hierbij is van belang dat er een vermoeden van causaal verband dient te bestaan tussen geconstateerde verontreiniging en de activiteiten die tot maatregelen tot herstel van de milieuschade nopen. Men mag tot op zekere hoogte uitgaan van aannames, mits deze plausibel zijn (ERG and others; C-378/08, ECLI:EU:C:2010:126). Lidstaten mogen de bijdragen die categorieën van vervuilers moeten voldoen diffentiëren naar categorie (zie arrest Futura Immobiliaire; C-254/08, ECLI:EU:C:2009:479). In casu geeft belanghebbende haar woningen in gebruik aan huurders, die vervolgens op het riool lozen. Daarmee stelt belanghebbende, in haar hoedanigheid van eigenaar, gebruikers in staat om te lozen en is een heffing bij belanghebbende als eigenaar van de panden voldoende beargumenteerd.

6.4

Alsmede voor de redactie van
Vakstudie-Nieuws(2017/61.27):

Als uitvloeisel van het evenredigheidsbeginsel beoogt het beginsel ’de vervuiler betaalt’ te bewerkstelligen dat niemand wordt gedwongen kosten te dragen voor verontreiniging van een ander. Dit beginsel komt terug in meerdere EU-(kader)richtlijnen, waaronder de KRW. Belanghebbende betoogt dat uit dit beginsel volgt dat alleen de gebruikers van de aangesloten percelen kunnen worden belast. Zij zijn immers degenen die vervuilen. De Hoge Raad oordeelt anders en daarmee in lijn met zijn eerdere arresten (vgl. HR 15 mei 2009, nr. 07/13148,
BNB2009/208,
V-N2009/24/22). Deze gemeente blijft binnen de kaders van de Gemeentewet en dus ook de KRW. Het is volgens vaste jurisprudentie toegestaan de rioolheffing met een zekere ruwheid vorm te geven. Zo hoeft de heffingsmaatstaf niet te voldoen aan het kostenveroorzakingsbeginsel noch aan het beginsel van ‘de vervuiler betaalt’ noch aan het profijtbeginsel, in de zin dat de heffing zich verplicht zou moeten richten naar de waarde van de onroerende zaak. De KRW doet niets af aan deze jurisprudentie, zo kan uit dit arrest worden afgeleid. Zoals door ons in onze aantekening in
V-N2017/48.23 betoogt, achten wij dit ook gerechtvaardigd. Met de rioolheffing (en) worden meerdere gemeentelijke watertaken bekostigd. Een eigenaar van een perceel heeft eveneens profijt van bijvoorbeeld de afvoer van hemelwater en het reguleren van de grondwaterstand. Bovendien kan onzes inziens ook een eigenaar medeverantwoordelijk worden gehouden voor de vervuiling die vanuit zijn perceel plaatsvindt.

Prikkels voor beperking van waterverbruik

Door slechts de eigenaar te belasten met rioolheffing ontbreekt een prikkel om waterverbruik te beperken. Ook hierdoor zou deze rioolheffingverordening volgens belanghebbende in strijd komen met de KRW. Met belanghebbende is de Hoge Raad van oordeel dat de tekst van art. 9 lid 1 eerste Pro gedachtestreepje KRW geen andere uitleg toelaat dan dat deze bepaling de lidstaten verplicht om gebruikers van watervoorraden te stimuleren om deze efficiënt te benutten door middel van een prijsbeleid dat adequate prikkels bevat. Ook is de Hoge Raad van oordeel dat deze verplichting kan worden uitgewerkt door middel van een rioolheffing die aansluit bij het beginsel ‘de vervuiler betaalt’. De Hoge Raad is het echter niet eens met de belanghebbende dat de KRW hiertoe verplicht en verwijst hiervoor naar een uitspraak van het Hof van Justitie EU in een procedure over de uitleg van het beginsel ‘de vervuiler betaalt’ uit de afvalstoffenrichtlijn (Richtlijn 2006/12/EG) (HvJ EG 16 juli 2009, nr. C-254/08 (Futura), ECLI:EU:C:2009:479, punt 48). Zowel de afvalstoffenrichtlijn als de KRW zijn gebaseerd op art. 175 VWEU Pro. Het Hof van Justitie EU oordeelt in die uitspraak: “Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, bestaat er in de huidige stand van het gemeenschapsrecht geen op de grondslag van artikel 175 EG Pro vastgestelde regeling die de lidstaten een welbepaalde methode oplegt voor de financiering van de kosten verbonden aan de verwijdering van stedelijk afval, zodat die financiering naar believen van de betrokken lidstaat door middel van een heffing, een retributie of op gelijk welke andere wijze kan worden verzekerd.”

7.Beoordeling van het middel

A. Eerste en tweede middelonderdeel (de schouwsloten)

7.1

Het eerste en tweede middelonderdeel lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Aan de orde wordt gesteld of kosten voor het baggeren en oeveronderhoud van schouwsloten uit de rioolheffing mogen worden bekostigd als ‘lasten ter zake’ en, zo ja, in welke mate dat dan het geval is.

7.2

Vooropgesteld kan worden dat de litigieuze schouwsloten oppervlaktewater(lichamen) zijn. Dat volgt onder meer uit de definitie van schouwsloten in de Keur waterschap Noorderzijlvest 2009.^[59]Zij behoren niet tot een openbaar hemelwaterstelsel (of rioleringsstelsel) dat bij de gemeente in beheer is.^[60]

7.3

Belanghebbende beroept zich op de parlementaire geschiedenis, met name de memorie van toelichting bij de Wvbgw, waarin is vermeld dat kosten die samenhangen met onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen niet uit de rioolheffing mogen worden bekostigd.^[61]Even verderop in dezelfde memorie van toelichting valt daarnaast te lezen dat kosten die slechts indirect verband houden met de taken, genoemd in artikel 228a van de Gemeentewet, slechts gedeeltelijk via de rioolheffing mogen worden verhaald.^[62]

7.4

In het eerste middelonderdeel stelt belanghebbende verder dat de Hoge Raad bij arrest van 13 februari 2015 een interpretatieregel heeft geïntroduceerd die in wezen inhoudt dat hetgeen ondubbelzinnig uit de ontstaansgeschiedenis van een bepaling blijkt, als wet heeft te gelden.^[63]Dat wil zeggen, de parlementaire geschiedenis zou bindend zijn. Aangezien de schouwsloten oppervlaktewater zijn, mogen de kosten van baggeren en oeveronderhoud niet uit de rioolheffing worden bekostigd, aldus belanghebbende.

7.5

Om met het laatste te beginnen: het komt mij voor dat de Hoge Raad in het arrest van 13 februari 2015 niet een dergelijke algemene en absolute interpretatieregel heeft willen geven. Mijns inziens dient de betreffende rechtsoverweging (2.4) te worden begrepen in de context van het vraagstuk waarvoor de Hoge Raad zich zag gesteld in de zaak die leidde tot het arrest van 4 februari 2005 waarnaar hij verwijst.^[64]

7.6

In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 4 februari 2005 deed zich voor dat tekst noch context van artikel 229b van de Gemeentewet uitsluitsel boden over de vraag of de opbrengstlimiet moet worden getoetst op het niveau van een verordening of per afzonderlijke (groep van) dienst(en) als genoemd in de verordening. Doorslaggevend belang heeft de Hoge Raad toen gehecht aan de ondubbelzinnige uitlatingen over die kwestie in de parlementaire geschiedenis. Het lijkt daarmee een klassiek geval: bij een onduidelijke wettekst zullen bij de uitleg daarvan argumenten ontleend aan een duidelijke parlementaire geschiedenis aan overtuigingskracht winnen. Hoewel er thans stemmen opgaan om het gebruik van Latijnse uitdrukkingen alhier te vermijden, permitteer ik mij te schrijven: nil novi sub sole.

7.7

Het voorgaande laat onverlet dat ook in casu de parlementaire geschiedenis van betekenis is bij de uitleg van artikel 228a van de Gemeentewet, maar dat geldt evenzeer voor de wettekst en de context. Omdat in de Wvbgw de gemeentelijke wateropgave en de bekostiging daarvan, door middel van een rioolheffing, aan elkaar gekoppeld zijn, meen ik dat het contextueel van belang is acht te slaan op het waterrecht.^[65]Ten slotte heeft de jurisprudentie over het ‘oude’ rioolrecht belang behouden.^[66]

7.8

Zoals in de onderdelen 5.4 tot en met 5.7 van deze conclusie al is uitgewerkt, lijkt de opmerking in de memorie van toelichting bij de Wvbgw waar belanghebbende een beroep op doet, verklaarbaar vanuit het waterrecht. Afvloeiend hemelwater houdt in die context op afvloeiend hemelwater te zijn zodra dit het oppervlaktewater raakt en zich daarmee vermengt.

7.9

In het kader van de afvoer van afvloeiend hemelwater in schouwsloten kan een gemeente het naar mijn mening tot haar taak rekenen zodanige voorzieningen te treffen dat die afvoer goed kan geschieden. Immers, als dat niet goed lukt, kunnen grote plassen op straten blijven staan, kunnen kelders onderlopen, et cetera. Daarmee komt betekenis toe aan ’s Hofs overwegingen dat de schouwsloten (mede) dienen voor de inzameling en transport van het hemelwater en als bergingscapaciteit voor hemelwater (r.o. 4.6 en 4.7).

7.1

Het Hof gaat uit van overeenkomstige toepassing op artikel 228a van de Gemeentewet en van de jurisprudentie die is gewezen over de opbrengstlimiet bij de ‘oude’ rioolrechten, die op grond van artikel 229 van Pro de Gemeentewet konden worden geheven. In mijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 heb ik uiteengezet waarom dat mijns inziens juist is en steun vindt in jurisprudentie van de Hoge Raad over de afvalstoffenheffing, wat eveneens een bestemmingsheffing is.^[67]

7.11

Meer in het bijzonder verwijst het Hof naar een arrest van 4 juni 2010.^[68]Daarin is niet onbegrijpelijk bevonden dat de Amsterdamse grachten mede een rioleringsfunctie hebben. Het dragende deel van de motivering in de voorafgaande uitspraak van Gerechtshof Arnhem was, naar het mij voorkomt, dat vele overstorten van het Amsterdamse riool op deze oppervlaktewateren uitkomen (of uitkwamen) die in werking treden bij bovengemiddelde regenval.^[69]Daarom dragen de grachten ook bij aan ‘de afvoer van water in het kader van het rioleringsbeheer, een functie die deze oppervlaktewateren in de loop der tijd mede hebben gekregen’, aldus Gerechtshof Arnhem destijds.

7.12

Het lijkt mij dat een lezing van de memorie van toelichting als geheel mogelijk is die in overeenstemming is met het laatstgenoemde arrest. Een passage zoals ‘[een] verbrede financieringsstructuur voor de gemeentelijke wateropgaven is daarom noodzakelijk’^[70]kan mijns inziens zo worden opgevat, dat kosten van onderhoud van oppervlaktewateren, waarop afvloeiend hemelwater wordt geloosd, wel degelijk uit de rioolheffing moeten kunnen worden bekostigd. Afgezien van de passage waar belanghebbende op wijst, heb ik bovendien niet echt concrete aanwijzingen gevonden dat de wetgever met rioolheffing in bepaalde opzichten ook de heffingsmogelijkheden van gemeenten heeft beoogd te beperken ten opzichte van het ‘oude’ rioolrecht. In dat licht kan de opmerking, dat kosten die samenhangen met het onderhoud van gemeentelijke oppervlaktewateren en vaarwegen niet uit de rioolheffing mogen worden bekostigd, ook worden opgevat als een algemeen uitgangspunt waarop gemotiveerde uitzonderingen mogelijk zijn.

7.13

Samenhang van door een gemeente gemaakte kosten met een oppervlaktewater sluit naar mijn mening niet uit dat tevens samenhang kan bestaan met de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater. Het kan zich voordoen dat een bestaande onderhoudsverplichting van schouwsloten berust op de regeling in de keur en legger van een waterschap.^[71]Daaraan doet niet af dat als de schouwsloten niet goed afvoeren, daarop na verloop van tijd geen afvloeiend hemelwater meer kan worden geloosd, zodat de gemeentelijke zorgplicht voor afvloeiend hemelwater in het gedrang komt. Ook kan het, lijkt mij, van belang zijn de afvloeiing van hemelwater langs de grond in een (schouw)sloot, te waarborgen zodat het kan liggen op de weg van een gemeente struiken en planten geregeld weg te snoeien en rommel te verwijderen.

7.14

Voor deze wat ruimerere beoordeling pleit ook dat de Hoge Raad voor het arrest van 4 juni 2010 al onder ogen moet hebben gezien dat de Amsterdamse grachten waterrechtelijk geen onderdeel zijn van de riolering. Zo was in onderdeel 5.5 van mijn conclusie voor dat arrest de laatste alinea van het citaat in onderdeel 5.2 van deze conclusie ook al opgenomen. Voorts kan ter vergelijking worden gewezen op het arrest van 17 maart 2006 waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een tot een zuiveringstechnisch werk behorend water niet tevens oppervlaktewater kan zijn en omgekeerd.^[72]Dat alles stond kennelijk niet in de weg aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat kosten voor het baggeren van de grachten meer dan slechts zijdelings samenhangen met de riolering.

7.15

Een laatste argument voor een wat ruimere beoordeling kan zijn dat dit bijdraagt aan een sluitend stelsel van waterheffingen. Het waterschap mag de kosten voor het baggeren en oeveronderhoud van de schouwsloten niet verhalen via een watersysteemheffing in de zin van artikel 117 van Pro de Waterschapswet voor zover een ander zoals de gemeente die kosten maakt. De watersysteemheffing is immers ook een bestemmingsheffing, maar dan ter dekking van kosten die het waterschap maakt. Als het waterschap de kosten niet via de watersysteemheffing mag verhalen en de gemeente niet via de rioolheffing, ontstaat een gat in de financiering. Het stelsel lijkt er immers op gericht dat de ‘waterkosten’ uit specifieke heffingen worden bekostigd.

7.16

Een en ander brengt mijns inziens met zich dat het Hof geen onjuiste maatstaven heeft aangelegd en op begrijpelijke wijze is gekomen tot zijn oordeel dat de door de Gemeente gemaakte en in de raming betrokken kosten van het onderhoud aan schouwsloten, althans in voldoende mate, direct verband houden met de gemeentelijke zorgplicht voor hemelwater, zodat die kosten mogen worden verhaald via de rioolheffing.

7.17

Op één en ander stuiten het eerste en tweede middelonderdeel af.

B. Derde middelonderdeel (compensabele btw)

7.18

Op grond van artikel 228a, derde lid, van de Gemeentewet wordt onder kosten ook verstaan omzetbelasting (=btw) waarvoor recht op vergoeding uit het BTW-compensatiefonds bestaat. De achtergrond daarvan is dat het BTW-compensatiefonds – in elk geval bij invoering – uit het gemeentefonds werd ‘gevoed’. Als gemeenten vervolgens compensabele omzetbelasting niet meer via rechten of bestemmingsheffingen zouden kunnen verhalen, zou het totaal van de voor hen beschikbare middelen op macroniveau dalen.^[73]

7.19

Nu worden bij investeringen die meerdere jaren nut opleveren ter bepaling van de jaarlijks in aanmerking te nemen kosten kapitaallasten berekend die bestaan uit afschrijving en rente. De afschrijving en rente worden berekend over het totale investeringsbedrag. In casu is de vraag of behalve de afschrijvingscomponent ook de rentecomponent van de kapitaallasten mag worden berekend op basis van het investeringsbedrag inclusief compensabele omzetbelasting.

7.2

Afgaande op de Notitie riolering van de Commissie BBV en de brochure ‘Riolering en het Besluit Begroting en Verantwoording’ lijkt de praktijk te zijn dat gemeenten ook de rentecomponent van de kapitaallasten berekenen op basis van het investeringsbedrag inclusief compensabele omzetbelasting.^[74]Hieraan ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat de omstandigheid dat omzetbelasting compensabel is, voor de berekening van de rioolheffing irrelevant moet zijn; kapitaallasten worden voor dat doel berekend alsof het BTW-compensatiefonds er niet was.

7.21

Belanghebbende beroept zich er onder meer op dat de rente in de kapitaallasten voor zover die is berekend over compensabele omzetbelasting niet op de begroting van de Gemeente is terug te voeren. Daarbij verwijst zij naar het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012 waaruit is geciteerd in onderdeel 5.25 van deze conclusie. Dat lijkt mij echter niet het punt, nu compensabele omzetbelasting in het algemeen niet is terug te voeren op de begroting van de gemeente, maar toch wettelijk, op grond van artikel 228a, derde lid, van de Gemeentewet, als kosten voor de rioolheffing in aanmerking mag worden genomen.

7.22

Niettemin lijkt hier wel een bepaalde spanning aanwezig.^[75]Waar gemeenten voor de invoering van het BTW-compensatiefonds ook de omzetbelasting begrepen in investeringen moesten financieren, krijgen zij thans die omzetbelasting direct vergoed uit het BTW-compensatiefonds.

7.23

Ik heb nergens in de parlementaire geschiedenis gelezen dat met het derde lid van artikel 228a van de Gemeentewet meer bedoeld is dan gemeenten te compenseren voor de uitname uit het gemeentefonds ter financiering van het BTW-compensatiefonds. In de parlementaire geschiedenis wordt niet gesproken over financieringsrente in het kader van BTW-compensatie.

7.24

Daarmee ligt de rentekwestie open. Naar mijn mening moet voor de beantwoording nu worden teruggevallen op het realiteitsbeginsel. Dit houdt hier mijns inziens in dat het niet reëel is rente te berekenen over een schuld of kapitaalbeslag dat er niet meer is, in casu na compensatie van gefactureerde btw.

7.25

Daarom lijkt met mij niet juist dat de (rekenkundige) rentecomponent over compensabele omzetbelasting mag worden meegenomen in de raming en doorberekend in de rioolheffing.

7.26

Het derde middelonderdeel slaagt.

C. Vierde middelonderdeel (Kaderrichtlijn Water)

7.27

Belanghebbende heeft gesteld dat het betrekken van eigenaren van verhuurde grond in de rioolheffing, in strijd is met het beginsel van ‘de vervuiler betaalt’ als bedoeld in artikel 9 van Pro de KRW. Daarom zou een dergelijke heffing onverbindend zijn. Belanghebbende constateert zelf al in haar beroepschrift in cassatie dat die stelling bij arrest van 8 december 2017 is afgewezen.^[76]Verder merkt zij op dat de Hoge Raad destijds niet is ingegaan op een verzoek prejudiciële vragen te stellen. Zij verzoekt dat nu opnieuw.

7.28

Belanghebbende voert geen (nieuwe) argumenten aan waarom de Hoge Raad anders dan eerder nu wel prejudiciële vragen zou moeten stellen. Deze opvatting van belanghebbende heeft, voor zover mij bekend, geen steun ondervonden in de literatuur na het arrest van 8 december 2017.

7.29

Het vierde middelonderdeel faalt.

D. Consequenties voor de aanslagen

7.3

Ik ben, als gezegd, van mening dat alleen het derde middelonderdeel slaagt. Hieronder volgen nog enkele uitwerkingen van de consequenties voor de aanslagen en verdere beoordeling, ook voor het geval de Hoge Raad anders mocht beslissen.

7.31

Het slagen van alleen het derde middelonderdeel houdt in dat de opbrengstlimiet met € 314.816 is overschreden. Dat is de reeds door de Rechtbank geconstateerde overschrijding van € 124.046 vermeerderd met € 190.770 voor de rente over compensabele omzetbelasting. De lasten ter zake van de rioolheffing zijn dan € 3.495.184 (de oorspronkelijk geraamde lasten ad € 3.856.954 minus door de Rechtbank toegepaste eliminatie van € 180.000 minus € 190.770) ten opzichte van baten van € 3.810.000. Dat staat gelijk aan 9,00% overschrijding (€ 314.816 gedeeld door € 3.495.184). De aanslagen moeten dan worden verminderd met 100/109e van € 89.958,60, oftewel met € 7.427,78, tot € 82.530,82.

7.32

Als behalve het derde middelonderdeel ook het eerste middelonderdeel zou slagen, dan is de opbrengstlimiet in betekenende mate, met meer dan tien percent, overschreden. Dat zou algehele onverbindendheid van de Verordening van de Gemeente betekenen en daarmee vernietiging van de aanslagen.^[77]Hetzelfde geldt als het vierde middelonderdeel zou slagen, al dan niet in combinatie met andere middelonderdelen.

7.33

Indien daarentegen alleen het eerste middelonderdeel zou slagen, dan is de opbrengstlimiet met € 306.484 overschreden. Dat is de reeds door de Rechtbank geconstateerde overschrijding van € 124.046 vermeerderd met € 182.438 voor de schouwsloten. De lasten ter zake van de rioolheffing zijn dan € 3.503.516 (de oorspronkelijk geraamde lasten ad € 3.856.954 minus door de Rechtbank toegepaste eliminatie van € 180.000 minus € 182.438) ten opzichte van baten van € 3.810.000. Dat staat gelijk aan 8,74% overschrijding (€ 306.484 / € 3.503.516). De aanslagen moeten dan worden verminderd met (100/108,74 x € 89.958,60 =) € 7.230,45, tot € 82.728,15.

7.34

Indien het tweede middelonderdeel zou slagen en het eerste en vierde middel niet, dan is mijns inziens verwijzing noodzakelijk. Nader feitelijk onderzoek moet dan worden gedaan om te bepalen in welke mate de kosten voor het baggeren en het oeveronderhoud van de schouwsloten met de in artikel 228a van de Gemeentewet genoemde gemeentelijke watertaken samenhangen.

8.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden