ECLI:NL:PHR:2018:1379

Conclusie

Zaaknr: 18/00242 mr. B.J. Drijber

Zitting: 14 december 2018 Conclusie inzake:

1. Boskalis Rijnland V.O.F.,

2. Boskalis Nederland B.V.,

3. Grond- en Zandexploitatie-

Maatschappij Rijnland B.V.,

eiseressen tot cassatie,

advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans

tegen

Provincie Zuid-Holland,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. J.F. de Groot

Deze zaak gaat over de maatstaf voor de beoordeling van het causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade. Anders dan de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat het condicio sine qua non-verband ontbreekt. Het debat in cassatie heeft onder meer betrekking op de uitleg van het arrest van 6 januari 2017 in de zaak
UWV/X. Partijen worden hierna aangeduid als
BKR^[1]respectievelijk
de Provincie.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[2]

1.2

BKR heeft op 17 februari 1999 met de gemeente Rotterdam een overeenkomst gesloten met betrekking tot de uitbreiding van de Zevenhuizerplas in verband met de ontwikkeling van VINEX-project Nesselande. Daarbij heeft BKR aan de gemeente de grond verkocht die zij in het plangebied bezat. Tevens heeft zij zich tegenover de gemeente verplicht tot de realisatie van bepaalde werken. Daartoe heeft de gemeente haar zowel het recht toegekend tot ontwikkeling en bouw van de woningen in het plangebied^[3]als het recht zand te winnen door uitbreiding van de aangrenzende Zevenhuizerplas, dit laatste met inachtneming van een nog door de Provincie te verlenen ontgrondingsvergunning.

1.3

Gedeputeerde Staten (hierna:
GS) van de Provincie hebben bij besluit van 6 juli 1999 aan BKR een ontgrondingsvergunning verleend (hierna:
de Vergunning).^[4]Daarin is onder meer bepaald dat BKR voor een periode van twaalf jaar in het totaal circa 12,5 miljoen m3 zand mocht winnen. Daarvan was circa 3,5 miljoen m3 bestemd voor de ophoging van de grond onder de aan te leggen woonwijk Nesselande. De resterende hoeveelheid zou worden gebruikt voor toekomstige werken in de omgeving.^[5]Voorts diende KBR de bij de aanvraag door BKR overgelegde stabiliteitsanalyse in acht te nemen. Daarin stond dat het aanhouden van een taludhelling van 1:4^[6]voldoende veiligheid bood tegen het afschuiven van zand aan de oevers.

1.4

Aan de Vergunning zijn voorschriften verbonden, onder meer dat BKR een gedetailleerd werkplan opstelt (in
1.1) en dat zij een calamiteit, zoals een oeverval, onmiddellijk meldt aan het bureauhoofd, die dan aanwijzingen kan geven (in
8.8).

1.5

BKR heeft op 5 april 2000 overeenkomstig voorschrift 1.10 een ‘deelwerkplan B’ vastgesteld, waarvan de strekking was dat de minimaal vereiste taludhellingen om voldoende stabiliteit te garanderen voor zand 1:4 bedroegen en dat er nauwelijks gevaar voor zettingsvloeiingen was.^[7]

1.6

BKR is op 12 april 2000 met de zandwinning begonnen. Op 22 november 2002, 9 januari 2003 en 28 januari 2004 hebben zich oevervallen voorgedaan, die door BKR overeenkomstig voorschrift 8.8 als ‘calamiteit’ zijn gemeld. Vanaf 2004 heeft BKR bij de zandwinning een taludhelling van omstreeks 1:6 aangehouden, minder steil dus dan de 1:4 die haar – op basis van haar eigen stabiliteitsanalyse – was vergund. In de loop van 2008 bleek dat bij winning tot een taludhelling van 1:6 de hoeveelheid winbaar zand aan het opraken was. Het nog aanwezige zand kon bij die taludhelling niet goed worden gewonnen, maar wel bij een taludhelling van 1:4.

1.7

Eind 2008 heeft de Provincie het bureau [A] opgedragen te onderzoeken wat, kort gezegd, een veilige taludhelling is voor de zandwinning in de Zevenhuizerplas. In zijn rapport van 1 april 2009 concludeert dit bureau onder andere dat een taludhelling van 1:4 onvoldoende veiligheid biedt tegen mogelijke zettingsvloeiingen. Voorgesteld wordt een taludhelling van 1:6 niet te onderschrijden. Tegen de achtergrond van dit rapport hebben GS op 29 mei 2009 op grond van voorschrift 8.8 aan BKR een aanwijzing gegeven (hierna:
Aanwijzing 1) tot het maken van een risicoanalyse en een geactualiseerd werkplan. BKR heeft tegen dit besluit bezwaar ingediend en, na ongegrondverklaring daarvan bij besluit van 6 november 2009, beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna:
de Afdeling).

1.8

Naar aanleiding van de mededeling van BKR aan de Provincie dat zij op 12 oktober 2009 de zandwinning zou gaan voortzetten tot aan de vergunde taludhelling van 1:4 (omdat er anders onvoldoende winbaar zand meer was), hebben GS op 15 oktober 2009 opnieuw een aanwijzing gegeven (hierna:
Aanwijzing 2). Deze tweede aanwijzing heeft als strekking dat zandwinning tot aan een steilere taludhelling dan 1:6 niet was toegestaan, tenzij uit een uitgevoerde risicoanalyse en een geactualiseerd werkplan was gebleken dat – eventueel door het treffen van beheersmaatregelen – veilige en stabiele oevers zouden ontstaan. BKR heeft ook tegen Aanwijzing 2 bezwaar gemaakt. Na ongegrondverklaring daarvan bij besluit van 16 februari 2010 heeft zij tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Afdeling.

1.9

Kort daarna heeft BKR in beide zaken om een voorlopige voorziening gevraagd. Bij uitspraak van 28 april 2010 heeft de Voorzitter van de Afdeling beide Aanwijzingen geschorst op de grond dat daaraan enkel de oevervallen uit 2002, 2003 en 2004 ten grondslag waren gelegd, maar geen recente(re) calamiteiten.^[8]Daarop hebben GS Aanwijzing 1 ingetrokken.

1.1

De Afdeling heeft bij uitspraak van 24 november 2010 Aanwijzing 2 herroepen. In haar uitspraak stelt de Afdeling voorop dat de onmiddellijke dreiging van een calamiteit ten gevolge van de aangekondigde hervatting van de werkzaamheden voldoende aanleiding vormde voor GS om van de bevoegdheid op grond van voorschrift 8.8 gebruik te maken. Aanwijzing 2 reikt echter verder dan voorschrift 8.8 toelaat omdat BKR voor onbepaalde tijd werd beperkt in de haar vergunde rechten.^[9]

1.11

Bij brief van 24 juni 2010 hebben GS aan BKR en aan de gemeente Rotterdam een ontwerp voor een gewijzigde ontgrondingenvergunning voorgelegd. Dit ontwerp voorzag in een wijziging van de maximale taludhelling van 1:4 in 1:6.

1.12

GS hebben bij besluit van 31 januari 2011 de Vergunning gewijzigd (hierna:
gewijzigde Vergunning).^[10]De toegestane taludhelling is daarbij gewijzigd naar 1:6. In het aan de vergunning verbonden
voorschrift 1.17is de mogelijkheid geopend om onder specifieke voorwaarden de taludhelling 1:6 te onderschrijden. In
voorschrift 1.19is opgenomen dat BKR bij afronding van het werk dient aan te tonen dat er veilige en stabiele oevers worden opgeleverd. In
voorschrift 11.10is opgenomen dat BKR tot uiterlijk twee jaar na oplevering nazakkingen van de taluds en uitspoelingen hiervan moet herstellen.

1.13

Op het tegen dit besluit ingestelde beroep heeft de Afdeling op 15 augustus 2012 beslist. Zij heeft voorschriften 1:19 en 11.10 vernietigd, kort gezegd omdat aan de opgelegde verplichting geen eindtermijn zat.^[11]Het beroep is voor het overige ongegrond verklaard. Dat betekent dat de gewijzigde Vergunning grotendeels in stand is gelaten en de taludhelling van 1:6 niet mag worden onderschreden.

1.14

De voor de onderhavige procedure relevante overwegingen uit die uitspraak luiden:

“2.10. Boskalis-Rijnland V.O.F. vreest dat het hanteren van een dergelijke taludhelling tot gevolg heeft dat de vergunde hoeveelheid te winnen zand afneemt van 12,5 miljoen m3 naar ongeveer 9,1 miljoen m3.

2.10.1.

Het college van gedeputeerde staten stelt dat de vergunning van 6 juli 1999 het recht geeft om maximaal 12,5 miljoen m3 te winnen, maar dat dit geen garantie biedt dat die hoeveelheid ongeacht de daarmee gepaard gaande risico’s ook daadwerkelijk kan worden gewonnen.

2.10.2.

Tussen partijen is niet geschil dat bij een taludhelling van 1:6 de kans op zettingsvloeiingen ten opzichte van een taludhelling van 1:4 kleiner is en dat, hoewel deze vloeiingen niet zijn uit te sluiten, het risico daarop aanvaardbaar wordt geacht.

Ter bescherming van de bij de ontgronding betrokken belangen kan, voor zover hier van belang, ingevolge artikel 3, derde lid in samenhang bezien met het zesde lid, van de Ontgrondingenwet een vergunning worden gewijzigd. Veiligheid en stabiliteit van de ontgronding behoren onmiskenbaar tot bij de ontgronding betrokken belangen. In zoverre bestaat in hetgeen Boskalis-Rijnland V.O.F. betoogt, geen grond voor het oordeel dat het college van gedeputeerde staten niet in redelijkheid de vergunning in zoverre heeft kunnen wijzigen.

Voor de bespreking van het betoog van Boskalis-Rijnland V.O.F. dat zij vanwege het vorenstaande schade lijdt, verwijst de Afdeling naar rechtsoverweging [2.13] en volgende van deze uitspraak.

(…)

Schade

2.13.

Boskalis-Rijnland V.O.F. vreest dat de financiële gevolgen van het bestreden besluit te haren laste zullen komen.

2.13.1.

Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Ontgrondingenwet wordt, voor zover blijkt dat de aanvrager, de houder van de vergunning of degene die overeenkomstig afdeling 3.4 of afdeling 4.1.2 van de Algemene wet bestuursrecht zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, ten gevolge van een beschikking ter zake van een ontgronding als bedoeld in artikel 8 schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende op andere wijze is verzekerd, hem een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toegekend, en wel door het college van gedeputeerde staten ten laste van de provinciale kas, indien het betreft een ontgronding als bedoeld in artikel 8, tweede lid.

(…)

2.13.2.

Het college van gedeputeerde staten heeft niet met toepassing van artikel 26, tweede lid, van de Ontgrondingenwet bij het bestreden besluit over de vergoeding van de vermeende schade beslist, zodat Boskalis-Rijnland V.O.F. ingevolge artikel 28 van de Ontgrondingenwet bij het college van gedeputeerde staten een verzoek om schadevergoeding kan indienen.

De beroepsgrond faalt.”

1.15

Op 26 augustus 2010 heeft BKR voor het laatst zand gewonnen in de Zevenhuizerplas. Op 11 maart 2011 heeft de Provincie de feitelijke beëindiging en afronding van de ontgrondingswerkzaamheden vastgesteld.^[12]

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 11 augustus 2015 heeft BKR de Provincie gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. de Provincie te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan BKR te betalen, ten titel van schadevergoeding na vernietiging van Aanwijzing 2, een bedrag van € 1.952.114,35, vermeerderd met de wettelijke rente;

2. de Provincie te veroordelen tot betaling aan BKR wegens incassokosten van een bedrag van € 6.775,00,^[13]vermeerderd met de wettelijke rente; en

3. de veroordeling van de Provincie in de kosten van het geding.

2.2

BKR heeft zich op het standpunt gesteld dat Aanwijzing 2 onrechtmatig is en dat zij tussen 15 oktober 2009 (datum Aanwijzing 2) en 31 januari 2011 (datum de gewijzigde Vergunning)^[14]‘stilligschade’ heeft geleden als gevolg van de kosten van het in de Zevenhuizerplas aanwezig houden van een door BKR gehuurde zandwinninginstallatie en daarbij horende apparatuur, in de stukken ook aangeduid als ‘winzuiger’. Genoemde installatie heeft in genoemde periode vrijwel geheel stilgelegen, omdat BKR – zo zij stelt – door Aanwijzing 2 de zandwinning vrijwel geheel heeft moeten staken tot het moment van vernietiging van deze aanwijzing op 24 november 2010. BKR stelt ook in de periode daarna, tot aan de afgifte van de gewijzigde vergunning op 31 januari 2011, te zijn belemmerd in de zandwinning, omdat zij in onzekerheid verkeerde over de nieuwe vergunning. De kosten van het stilliggen bedroegen volgens BKR € 37.758,50 per kalenderweek.^[15]

2.3

De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft erkend dat zij tegenover BKR onrechtmatig heeft gehandeld gedurende de tijd dat Aanwijzing 2 van kracht is geweest (van 15 oktober 2009 tot 24 november 2010).^[16]De Provincie betwist echter aansprakelijkheid voor de door BKR gestelde schade, nu het condicio sine qua non-verband) tussen de herroepen Aanwijzing 2 en de gestelde schade ontbreekt.^[17]

2.4

Na een comparitie van partijen te hebben gehouden heeft de rechtbank Den Haag (hierna:
de rechtbank) bij tussenvonnis van 22 juni 2016 dit verweer van de Provincie verworpen:

“4.4. Partijen zijn het er op zichzelf bezien over eens dat de Provincie door het besluit waarbij Aanwijzing 2 is gegeven, onrechtmatig tegenover BKR heeft gehandeld. De rechtbank deelt deze zienswijze en beschouwt deze onrechtmatigheid dus als een gegeven.

4.5.

Het centrale punt van geschil tussen partijen kan worden samengevat in de vraag of tussen deze onrechtmatige daad van de Provincie en de door BKR opgevoerde schade – afgezien van de hoogte daarvan en van de wijze waarop BKR de schade heeft berekend – causaal verband bestaat. Anders gezegd: is die schade wel daardoor veroorzaakt? BKR stelt dat dit het geval is, de Provincie bepleit het tegendeel. De Provincie betoogt hiertoe in de kern dat de gestelde schade ook zou zijn opgetreden als zij eerder – en dan op rechtmatige wijze – de voorwaarden had opgelegd die zij ten slotte, in het in zoverre in stand gebleven wijzigingsbesluit van 31 januari 2011, aan de vergunning heeft verbonden.

4.6.

Ook in dit opzicht volgt de rechtbank de Provincie niet. Zij overweegt hiertoe het volgende.

In de eerste plaats verdient opmerking dat de Provincie, die op dit punt de stelplicht heeft en op wie de bewijslast rust, zich hierover zelf al enigszins voorzichtig heeft geuit. Zoals in de samenvatting van 3.8 is te lezen, heeft zij gesteld dat de uitkomst van de in 2012 geëindigde beroepsprocedure bij de Afdeling het “aannemelijk maakt” dat zij, de Provincie, ten tijde van het rechtens onjuiste besluit (Aanwijzing 2) een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat tot een zelfde schade zou hebben geleid. Zekerheid bestaat daarover dus ook in haar ogen niet. Het is niet redelijk om onzekerheid op dit punt voor rekening te brengen van degene jegens wie een onrechtmatig besluit is genomen.

In de tweede plaats zou het – in algemene zin gezegd – onredelijk zijn om de Provincie te laten profiteren van iets wat zij had kunnen doen, maar niet heeft gedaan. BKR heeft zich niet kunnen verzetten tegen een niet genomen besluit, maar zich moeten beperken tot het (met succes) in beroep gaan tegen het wel genomen, en na bezwaar gehandhaafde, besluit.

In de derde plaats is het uiteindelijk genomen besluit niet in alle opzichten gelijk aan datgene wat met Aanwijzing 2 is bewerkstelligd. Het is ook niet in alle opzichten in stand gebleven. De voor de bedrijfsvoering van BKR niet verwaarloosbare nieuwe voorschriften 1.19 en 11.10 zijn immers vernietigd.

In de vierde plaats is van belang dat het verwijderen en vervoeren van de winzuigers een kostbare en ingewikkelde operatie is. Dit betekent dat BKR in de gegeven situatie niet onredelijk heeft gehandeld – ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat zij de plicht had de schade te beperken – door, in afwachting van het verdere verloop van de nadere besluitvorming van de Provincie, de winzuigers niet meteen te verwijderen. Hierbij brengt de rechtbank in herinnering dat BKR geen andere schade aanvoert dan die welke rechtstreeks te maken heeft met het doorlopen van de kosten van de ongebruikt gebleven winzuigers.

BKR heeft ten slotte terecht opgemerkt dat de stilligschade juist vermeden had kunnen worden als de Provincie direct een rechtmatig wijzigingsbesluit had genomen.

4.7.

De rechtbank komt dus tot het oordeel dat het (voorlopig) handhaven van een winzuiger ter plaatse, in afwachting van duidelijkheid over de definitieve afloop van de vergunningskwestie, in causaal verband staat met de onrechtmatige daad van de Provincie. BKR heeft dus aanspraak op vergoeding van de kosten die verband houden met het ongebruikt handhaven van de winzuigers gedurende de hier beschreven perioden, waarvan de laatste is geëindigd op het tijdstip waarop de Afdeling heeft beslist op het beroep tegen de gewijzigde vergunning.”

2.5

In het kader van de begroting van de schade heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat het debat over de afzonderlijke schadeposten en de daarbij door BKR gepresenteerde bedragen nog slechts summier is geweest. Met het oog daarop heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol voor een akte na tussenvonnis van de zijde van de Provincie en iedere verdere beslissing aangehouden.

2.6

Bij appeldagvaarding van 19 juli 2016 heeft de Provincie, met verlof van de rechtbank,^[18]tegen het tussenvonnis tussentijds appel ingesteld bij het gerechtshof Den Haag (hierna:
het hof). Zij heeft onder meer gevorderd dat het hof het bestreden tussenvonnis vernietigt en de vordering van BKR alsnog afwijst. Daartoe heeft de Provincie bij memorie van grieven tien grieven aangevoerd. BKR heeft de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van de Provincie in haar vorderingen, althans tot ongegrondverklaring van deze vorderingen onder bevestiging van het bestreden tussenvonnis, zo nodig met verbetering van gronden.

2.7

Nadat de zaak mondeling was behandeld heeft het hof bij arrest van 17 oktober 2017^[19]het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van BKR afgewezen, onder veroordeling van BKR in de proceskosten. Het meer en anders gevorderde werd afgewezen.

2.8

Het hof beoordeelt eerst het betoog van de Provincie dat het causaal verband tussen de onrechtmatig bevonden Aanwijzing 2 en de door BKR gestelde schade ontbreekt. Het oordeelt dat de Provincie ten tijde van Aanwijzing 2 een rechtmatig besluit strekkende tot hantering van taludhelling 1:6 zou hebben genomen als zij zich bewust was geweest van de onrechtmatigheid van de Aanwijzing 2. Dit strekt voor de beoordeling van de schadevordering van BKR tot uitgangspunt.

2.9

Het hof overweegt:

“5. De Provincie heeft erkend dat Aanwijzing 2 in de gebezigde vorm, te weten voor onbeperkte tijd, onrechtmatig was jegens BKR. De Provincie heeft evenwel betwist dat zij aansprakelijk is voor de door BKR gestelde schade. Met name heeft de Provincie blijkens de daarop betrekking hebbende grieven betoogd dat het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) ontbreekt tussen de herroepen Aanwijzing 2 (van 15 oktober 2009) en de gestelde schade. De hierop betrekking hebbende grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6. In deze zaak gaat het dus allereerst om de vraag of de door BKR gestelde schade is veroorzaakt door de onrechtmatig bevonden Aanwijzing 2. Beoordeeld dient daarbij te worden hoe de Provincie zou hebben beslist indien zij Aanwijzing 2 niet zou hebben gegeven. Het causale verband als bedoeld in artikel 6:162 BW (het condicio sine qua non-verband) waar het hier om gaat moet worden vastgesteld door vergelijking enerzijds van de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven.

Indien de Provincie een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, kan dit grond zijn om tot uitgangspunt te nemen dat de Provincie ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip rechtens mogelijk was. (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV/X)).

7. Met de gewijzigde Vergunning van 31 januari 2011 heeft de Provincie naar het oordeel van het hof een nieuw besluit met hetzelfde rechtsgevolg (wijziging van de hellingshoek van de talud van 1:4 naar 1:6) genomen. Dit aspect van het besluit is niet onrechtmatig beoordeeld door de Afdeling. Voorts was het indertijd rechtens mogelijk om de Vergunning te wijzigen (de wijzigingsbevoegdheid van artikel 3 lid 6 Ontgrondingswet). Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat de Provincie eenzelfde, maar dan rechtmatig, besluit zou hebben genomen als de Provincie zich van het aan het onrechtmatige besluit klevende gebrek bewust zou zijn geweest.

8. BKR heeft hier onvoldoende tegenovergesteld. De omstandigheid dat voorschrift 1.19 van de gewijzigde Ontgrondingenvergunning (het na afronding werkzaamheden aantonen dat veilige en stabiele oevers worden opgeleverd) en voorschrift 11.10 (herstel door BKR tot uiterlijk twee jaar na oplevering van nazakkingen in het terrein en van de taluds, alsmede herstel van uitspoelingen) door de Afdeling zijn vernietigd, maakt dit niet anders. Zoals het hof hiervoor (in rechtsoverweging 7) al heeft overwogen, is het in deze zaak relevante rechtsgevolg van de gewijzigde Vergunning (hellingshoek van 1:4 naar 1:6) door de Afdeling niet onrechtmatig beoordeeld. Dit acht het hof in de gegeven omstandigheden toereikend voor de aanname dat de Provincie indertijd op dit punt eenzelfde (maar dan rechtmatig) besluit zou hebben genomen.

BKR heeft bij pleidooi nog gesteld dat Aanwijzing 2 een verkeerd middel was om het gewenste rechtsgevolg (taludhelling 1:6) te bereiken, maar, wat hier van zij, dit is voor voormelde aanname niet relevant. In voormelde afweging is immers al meegenomen dat Aanwijzing 2 onrechtmatig is geacht. Ook heeft BKR nog gesteld dat de Provincie te lang heeft getalmd met het in gang zetten van de procedure tot wijziging van de Ontgrondingenvergunning. Dit alles betreft een andere grondslag van de vordering. Het hof zal hier later nog op ingaan.

9. Het hof zal dan ook als uitgangspunt hanteren dat de Provincie in het hypothetische geval dat zij zich van de onrechtmatigheid van Aanwijzing 2 bewust was geweest op 15 oktober 2009 ook daadwerkelijk een rechtmatig besluit zou hebben genomen strekkende tot hantering van een taludhelling van 1:6 (en niet lager). Dit uitgangspunt vindt ook steun in het verdere feitelijke handelen van de Provincie. In ieder geval vanaf 2006 had de Provincie kennis van het in 1999 in opdracht van de Gemeente Rotterdam uitgebrachte rapport van geotechnisch grondonderzoek, waarbij een eindtaludhelling werd geadviseerd van 1:6. Daarnaast heeft de Provincie in 2008 hierover nader laten rapporteren, hetgeen heeft geleid tot het rapport [A] van 1 april 2009 (…), waarin een hellingshoek van 1:4 als onveilig werd beoordeeld en waarin een hellingshoek van 1.6 werd aanbevolen. Vrij snel daarna heeft de Provincie concrete (zij het juridisch niet steeds juiste) stappen ondernomen om BKR er daadwerkelijk toe te bewegen de hellingshoek van 1:6 niet te ondergraven (behoudens andere veiligheidswaarborgen). Toen BKR op maandag 12 oktober 2009 daadwerkelijk op basis van de vigerende Ontgrondingenvergunning - in tegenstelling tot daarvóór toen BKR vrijwel steeds feitelijk de hellingshoek van 1:6 aanhield - de zandwinning heeft voortgezet met inachtneming van een taludhelling 1:4 is de Provincie uiteindelijk acuut met Aanwijzing 2 van 15 oktober 2009 gekomen. Dit alles wijst er onmiskenbaar op dat het de Provincie menens was. De Provincie heeft bovendien bij pleidooi nog naar voren gebracht dat zij in het hypothetische geval van de alternatieve, rechtmatige besluitvorming, hangende de procedure voor het wijzigen van de Vergunning op 15 oktober 2009 een tijdelijke aanwijzing zou hebben gegeven om een taludhelling van 1:6 aan te houden.

BKR heeft hier in dit opzicht niets, althans onvoldoende, tegenover gesteld. Het hof herhaalt dan ook de conclusie (in overeenstemming met de hiervoor weergegeven maatstaf) dat de Provincie op 15 oktober 2009 daadwerkelijk een ander, rechtmatig, besluit zou hebben genomen indien zij zich van de onrechtmatigheid van Aanwijzing 2 bewust was geweest.”

Met betrekking tot de toepassing van dit uitgangspunt op de door KBR gestelde stilligschade (in appel ook aangeduid als ‘stilstandschade’) overweegt het hof:

“10. Het feit dat hetzelfde rechtsgevolg zou zijn ingetreden in de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatig bevonden Aanwijzing 2 achterwege was gebleven, betekent in beginsel dat het condicio sine qua non-verband ontbreekt tussen de onrechtmatig bevonden Aanwijzing 2 en de door BKR gevorderde stilligschade. BKR heeft hier tegenover gesteld dat, indien de Provincie op 15 oktober 2009 de Vergunning had gewijzigd zoals de Provincie dat op 31 januari 2011 heeft gedaan, BKR de zandwinningsinstallatie direct uit de plas had gehaald, zoals BKR dat heeft gedaan na kennisneming van de gewijzigde Vergunning op 31 januari 2011 (vgl. onder meer pagina’s 16, 22 en 25 van de memorie van antwoord). Deze stelling gaat er kennelijk vanuit dat BKR ten tijde van Aanwijzing 2 nog kon verwachten dat zij uiteindelijk een steilere taludhelling dan 1:6 zou kunnen aanhouden. Zonder die verwachting was er immers geen reden de zandwinningsinstallatie langer te laten liggen, omdat er hoe dan ook geen zand meer zou kunnen worden gewonnen. Voor die verwachting bestond geen redelijke grond. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, wees alles er onmiskenbaar op dat GS wensten vast te houden aan een taludhelling van 1:6. Als BKR er in iedere situatie rekening mee moest houden dat zij niet meer zand kon winnen dan bij toepassing van een taludhelling van 1:6 mogelijk was, dan valt niet in te zien wat in dit opzicht het verschil kan zijn geweest tussen Aanwijzing 2 en een wijziging van de Vergunning. Met de afwezigheid van het condicio sine qua non-verband ontvalt de onrechtmatige besluitvorming als grondslag aan de schadevordering.”

2.1

Vervolgens bespreekt het hof nog enkele stellingen van BKR. De stelling dat zij door de Provincie ter zake van de gewijzigde Vergunning te lang in het ongewisse is gelaten, acht het hof tardief:

“14. BKR heeft nog bij comparitie in eerste aanleg en bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat zij door de Provincie te lang in het ongewisse is gelaten. Dit beroep is echter niet deugdelijk en zeker niet tijdig naar voren gebracht. GS hebben immers, zeker vanaf het rapport Witteveen & Bos stelselmatig bij BKR aangedrongen op hantering van een taludhelling van 1:6. Pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft de heer Roeleveld (voormalig projectleider van BKR) naar voren gebracht dat BKR verwachtte na het stilleggen van de winzuiger weer aan de gang te kunnen, waarbij BKR dacht aan misschien een talud van 1:4 of 1:5. Dit laatste is een nieuwe stelling en dusdanig laat (in strijd met een goede procesorde) in deze procedure naar voren gebracht dat dit aspect bij de oordeelsvorming niet kan meewegen. Overigens is er geen aanwijzing dat GS aan deze door BKR gestelde verwachting hebben bijgedragen.”

2.11

Bij op 16 januari 2018 ingediende procesinleiding heeft BKR tijdig cassatieberoep ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, de Provincie mede door mr. T. Hendriks. BKR heeft gerepliceerd. De Provincie heeft afgezien van dupliek.

3.Inleidende opmerkingen

Uitkomst van het geschil

3.1

Bij het winnen van delfstoffen of grondstoffen weegt bij een afweging van de betrokken belangen de veiligheid van de omgeving in beginsel het zwaarst, ook als dat tot gevolg heeft dat de exploitant de aanvankelijk verwachte hoeveelheid winbare stoffen niet volledig kan realiseren. In dit geval had BKR, na de oevervallen in 2002, 2003 en 2004, zelf vrijwel steeds een taludhelling van 1:6 aangehouden. Toen BKR in 2009 opliep tegen de grenzen van de winning bestond er geen reëel perspectief, zo blijkt genoegzaam uit de vaststaande feiten, om alsnog bij de winning de steilere hoek van 1:4 aan te houden, ook al was dat wel vergund. In navolging van de Afdeling in haar uitspraak van 15 augustus 2012 wijs ik erop dat BKR op de voet van art. 28 Ontgrondingenwet de Provincie om nadeelcompensatie kan verzoeken. Kennelijk heeft zij dat ook gedaan.^[20]

3.2

Voor het juiste perspectief is het echter ook goed het volgende voor ogen te houden. De hoeveelheid van 12,5 miljoen m3 zand was niet toevallig gekozen. Genoemde hoeveelheid zou, zo was berekend, de zandwinning economisch haalbaar maken. De betrokken overheden, die het zand ook nodig hadden, achtten de uitbreiding van de Zevenhuizerplas voor recreatieve doeleinden noodzakelijk. Indien BKR had geweten dat de uiteindelijk te winnen hoeveelheid zand substantieel lager zou uitpakken dan 12,5 miljoen m3,^[21]dan had zij bij aanvang van het project mogelijk een andere vorm van compensatie bedongen. Daarbij komt dat de gemeente Rotterdam, toen de zandwinning al krap was geworden, in de nabijheid van de plas een Olympische roeibaanwilde aanleggen, waar 250.000 m3 zand voor nodig. Daarnaast was nog eens 200.000 m3 nodig voor het vullen van een zanddepot bij de plas, welke hoeveelheid alleen kon worden gewonnen als zand tot aan een taludhelling van 1:4 kon worden weggezogen.^[22]In diezelfde periode drong de gemeente Rotterdam, maar dan met de pet van eigenaar van de oevers, er bij BKR op aan zich strikt te houden aan de 1:6 taludhelling.^[23]Dat BKR door dit een en ander klem is komen te zitten zou ik niet willen uitsluiten. Dit staat echter los van het onderhavige geschil met de Provincie, dat enkel betrekking heeft op vermogensschade bestaande uit de kosten van het ongebruikt laten van de winzuiger in de periode tussen het vaststellen van Aanwijzing II en het vaststellen van de gewijzigde Vergunning.

Centraal geschilpunt: het causaal (csqn-)verband bij besluitenaansprakelijkheid

3.3

Tussen partijen is niet in geschil dat Aanwijzing 2 onrechtmatig was jegens BKR. Het geschil heeft zich in feitelijke instanties volledig toegespitst op de vraag of sprake is van causaal verband tussen Aanwijzing 2 en de door BKR gestelde schade. Daarbij gaat het uitsluitend om het condicio sine qua non-verband (hierna:
csqn-verband) als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (‘dientengevolge’).

3.4

De beantwoording van deze vraag vereist een vergelijking tussen de feitelijke situatie na de onrechtmatige gedraging en de hypothetische situatie zoals die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatigde gedraging zou zijn uitgebleven.^[24]De bepaling van de hypothetische situatie dient daarbij te geschieden aan de hand van wat er feitelijk zou zijn gebeurd in de situatie zonder het onrechtmatige handelen. Indien bij het wegdenken van dat handelen de gestelde schade toch (in gelijke zin) zou zijn ontstaan, is in de feitelijke situatie aan het csqn-vereiste niet voldaan.

3.5

Ook in het besluitenaansprakelijkheidsrecht wordt bij het vaststellen van het causaal verband, als eerste stap, de csqn-toets toegepast. Daarbij moet de feitelijke situatie worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin een rechtmatig besluit zou zijn genomen.^[25]Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een csqn-verband moet worden beoordeeld (i) of een rechtmatig besluit zou zijn genomen en (ii) of de gestelde schade zich in dat geval ook had voorgedaan.

3.6

De Afdeling heeft aanvankelijk een iets afwijkende toets aangehouden, waardoor vaker niet aan het csqn-verband was voldaan. In twee uitspraken van 15 december 2004, in de zaken
Meerssenen
Amelandse benzinepomp,^[26]overwoog de Afdeling dat aan het csqn-verband niet is voldaan indien (mijn onderstreping):

“2.3. (…) ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit
zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.”

Deze causaliteitsmaatstaf vertoont een normatief element omdat moet worden beoordeeld of de schade ook had
kunnenworden veroorzaakt door een rechtmatig besluit.^[27]Genoemde maatstaf heeft zowel kritiek als bijval geoogst.^[28]

3.7

De Hoge Raad heeft zich lange tijd niet (expliciet) uitgesproken over het bij besluitenaansprakelijkheid te hanteren causaliteitscriterium. Dit heeft in de literatuur tot discussie geleid of de Hoge Raad zich nu wel of niet had aangesloten bij de Afdeling.^[29]Inmiddels heeft de Hoge Raad in de arresten van 3 juni 2016 (
Hengelo/W.)^[30]en 6 januari 2017 (
UWV/X)^[31]duidelijkheid gegeven.

3.8

In
Hengelo/W.draaide het om de vraag of de gemeente Hengelo was gehouden tot vergoeding van de schade die W. stelde te hebben geleden als gevolg van de vernietiging door de Afdeling van een aan hem verleende milieuvergunning – een begunstigend besluit dus. De gemeente verweerde zich onder meer met de stelling dat er geen causaal verband was tussen de vernietigde vergunning en de schade van W., omdat zij destijds de vergunning (ook) rechtmatig had kunnen weigeren. De Hoge Raad volgde de gemeente daarin niet. De overwegingen van de Hoge Raad op dit punt luiden, voor zover hier van belang (mijn onderstreping):

“3.5.2 Degene die op zijn aanvraag een begunstigend bestuursbesluit (zoals een vergunning) verkrijgt, mag ervan uitgaan dat dit besluit overeenkomstig de wet is genomen en dus niet wegens strijd daarmee aan vernietiging blootstaat (vgl. HR 15 juni 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC4193,
NJ1980/261 (
Grubbenvorst/Caldenbroich), en HR 10 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2598,
NJ2009/515 (
Barneveld/Sierkstra)). Wordt een begunstigend besluit door de bestuursrechter (onherroepelijk) vernietigd, dan kan de aanvrager daarom op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij daardoor lijdt, mits het bestuursorgaan ook een begunstigend besluit zou hebben genomen indien het wel overeenkomstig de wet
zou hebben beslist. Dit laatste zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het bestuursorgaan, wanneer het na de vernietiging opnieuw beslist, andermaal een begunstigend besluit neemt en dat besluit, al dan niet na daartegen ingesteld bezwaar en beroep, onherroepelijk wordt. Dit laatste kan echter ook worden afgeleid uit andere omstandigheden.

(…)

3.5.4

Uit het vorenstaande volgt dat het betoog van het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Niet beslissend is immers of het College de vergunning rechtmatig had kunnen weigeren, maar – zoals het hof tot maatstaf heeft genomen –
welk besluit het zou hebben genomenindien het wel overeenkomstig de wet zou hebben beslist.”

3.9

Hieruit volgt dat de Hoge Raad kiest voor een vergelijkbare benadering als de Afdeling, met evenwel dit belangrijke verschil dat het criterium ‘
zou hebben kunnen nemen’ is vervangen door het meer feitelijke criterium ‘
zou hebben genomen’.^[32]Bij de beoordeling van het causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade komt het er volgens de Hoge Raad dus op aan welk rechtmatig besluit het bestuursorgaan (feitelijk) zou hebben genomen in plaats van het onrechtmatige besluit.

3.1

Na
Hengelo/W.bestond enige onzekerheid of het daar geformuleerde causaliteitscriterium ook gold in het geval van vernietiging, intrekking of herroeping van een
belastendbesluit, zoals een sanctiebesluit of een besluit waarin afwijzend op een aanvraag is beslist.^[33]In het arrest
UWV/Xheeft de Hoge Raad daarover duidelijkheid geschapen. De zaak betrof een door het UWV verleende ontslagvergunning,^[34]Belanghebbende stelde zich op het standpunt dat het UWV bij de beoordeling van de ontslagaanvraag onvoldoende onderzoek had verricht en vorderde schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Het UWV erkende dat het met zijn handelwijze onrechtmatig jegens de belanghebbende had gehandeld – wat verklaart waarom de rechtspraak inzake besluitenaansprakelijkheid aan de orde was –, maar betwistte het causaal verband tussen dit onrechtmatig handelen en het aan de belanghebbende verleende ontslag (en de daaruit voor deze voortvloeiende schade). Daartoe voerde het UWV aan dat het de ontslagvergunning rechtmatig had kunnen verlenen en dat ook zou hebben gedaan als het wél zorgvuldig zou hebben gehandeld. Het hof in die zaak had het UWV in het ongelijk gesteld.

3.11

In cassatie komt UWV op tegen de door het hof gehanteerde causaliteitsmaatstaf, waarbij het middel aansluiting zoekt bij de hiervoor genoemde rechtspraak van de Afdeling. De Hoge Raad gaat hier niet in mee en trekt de met
Hengelo/W.ingezette lijn door. De Hoge Raad stelt het volgende voorop:

“3.4.1 Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor een besluit van een bestuursorgaan dat ongunstig is voor degene die terzake schadevergoeding verlangt. In de regel staat van een dergelijk besluit bezwaar en beroep open op grond van de Awb. Is dat het geval, dan zal aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in beginsel slechts kunnen worden aangenomen na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit. Die vernietiging, intrekking of herroeping is dan immers in verband met de formele rechtskracht van het besluit in beginsel noodzakelijk voor de vaststelling van de onrechtmatigheid daarvan.”

3.12

Vervolgens maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen een eerste categorie van gevallen waarin een bestuursorgaan na vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit en een tweede categorie van gevallen waarin het bestuursorgaan dat niet hoeft te doen.^[35]

3.13

De
eerste categorieziet op gevallen van ‘verlengde besluitvorming’ waarbij het bestuursorgaan opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit. Te denken valt vooral aan besluiten op aanvraag. De Hoge Raad overweegt dat in deze gevallen de inhoud van het nieuwe besluit
“veelal”bepalend zal zijn voor het bestaan van een causaal verband tussen het eerdere, onrechtmatige besluit en de schade. Bepalend daarbij is of de schade van de belanghebbende is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit. Is dat het geval, dan ontbreekt het causaal verband indien het nieuwe, rechtmatige besluit voor de belanghebbende hetzelfde rechtsgevolg heeft als het eerdere, onrechtmatige besluit (zie rov. 3.4.2). Voor zover het gaat om andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit, en waarvan de vergoedbaarheid daarom niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het causaal verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf die de Hoge Raad voor de tweede categorie van gevallen heeft geformuleerd (zie rov. 3.4.2, slot).^[36]

3.14

Deze
tweede categoriebetreft gevallen waarin het bestuursorgaan, na vernietiging of herroeping van een onrechtmatig geoordeeld besluit, niet opnieuw in de zaak hoeft te voorzien. Te denken valt aan ambtshalve genomen besluiten, zoals een aanwijzing of een sanctiebesluit. De Hoge Raad overweegt voor deze tweede categorie van gevallen het volgende:

“3.4.4 In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor in 3.4.2 overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112,
NJ2016/291 (
Hengelo/W., rov. 3.5.2).

3.4.5

Niet juist is dus de door het middel verdedigde opvatting dat indien het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben, causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade (reeds vanwege deze omstandigheid) ontbreekt. Het betoog van het middel is dus ongegrond.

3.4.6

Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (
Hengelo/W.t.a.p.).”

3.15

Bij de beoordeling van de vraag of een csqn-verband bestaat tussen een onrechtmatig besluit en gestelde schade komt het in deze tweede categorie van gevallen erop aan welk rechtmatig besluit zou zijn genomen en of dit besluit dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.^[37]In de kern moet dus worden beoordeeld hoe de situatie zou zijn geweest als het bestuursorgaan direct een rechtmatig besluit zou hebben genomen. Daarnaast gaat het, zoals hiervoor opgemerkt in 3.5, om de vraag of het hypothetisch rechtmatige besluit dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad als het onrechtmatige besluit.^[38]Zou de schade zich bij het hypothetisch rechtmatige besluit op dezelfde wijze voordoen, dan ontbreekt in de feitelijke situatie het csqn-verband, terwijl dat verband in de feitelijke situatie wél aanwezig is als de schade zich in de hypothetische situatie niet (of in mindere) mate zou voordoen.

3.16

Uit rov. 3.4.6 van het arrest
UWV/Xvolgt dat in de tweede categorie van gevallen een eventueel nieuw (in de zin van: later genomen) besluit van het bestuursorgaan dat het onrechtmatige besluit had genomen, een belangrijke indicatie kan vormen voor de invulling van de maatstaf voor het bepalen van de hypothetische situatie. Daarbij geldt als voorwaarden dat (i) het latere besluit rechtmatig is, (ii) het tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het onrechtmatig bevonden besluit, en (iii) het voor het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatig bevonden besluit rechtens mogelijk was om een besluit als het latere besluit te nemen, wat impliceert dat de eerder gemaakte fout reparabel moet zijn. Als aan deze voorwaarden is voldaan,^[39]kan het nieuwe besluit grond zijn
“om tot uitgangspunt te nemen”dat het bestuursorgaan dít besluit zou hebben genomen in plaats van het onrechtmatige besluit. Voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van csqn-verband dient vervolgens te worden getoetst of in de aldus vastgestelde hypothetische situatie voor de benadeelde dezelfde schade zou zijn opgetreden.

3.17

Ter afronding van dit overzicht wijs ik erop dat de Afdeling inmiddels aansluiting heeft gezocht bij de door de Hoge Raad gehanteerde causaliteitsmaatstaf. Ik verwijs naar de uitspraak van 28 december 2016 in de zaak
Biolicious^[40]waarin de Afdeling onder verwijzing naar het arrest
Hengelo/W.het volgende overweegt:

“8.1 (…) In aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1112) overweegt de Afdeling het volgende. Omdat het besluit van 4 september 2012 (onherroepelijk) is vernietigd, kan Biolicious op grond van onrechtmatige daad aanspraak maken op vergoeding van de schade die zij daardoor lijdt. Indien aannemelijk is dat het algemeen bestuur een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, dan heeft Biolicious geen schade geleden door het besluit van 4 september 2012. Dat een dergelijk besluit zou zijn genomen, zal in beginsel kunnen worden aangenomen als het algemeen bestuur, na vernietiging, opnieuw beslist en een vergelijkbare markt instelt en dat besluit onherroepelijk wordt, maar kan ook worden afgeleid uit andere omstandigheden.”

In haar uitspraak van 31 mei 2017 in de zaak
X/Medemblik^[41]verwijst de Afdeling naar het arrest
UWV/X:

“5.1 (…). In aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18) overweegt de Afdeling dat het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest overwogen dat het causaal verband als bedoeld in artikel 6:162, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, immers moet worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan.”

De congruentie tussen de rechtspraak van de hoogste rechters^[42]op het punt van het csqn-verband bij besluitenaansprakelijkheid bevordert uiteraard de rechtseenheid en de rechtszekerheid. Aan die congruentie dient daarom te worden vastgehouden.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Het eerste en het tweede onderdeel bestrijden het causaliteitsoordeel van het hof. Het eerste onderdeel klaagt over de door het hof voor de beoordeling van het causaal verband aangelegde maatstaf (rov. 6-9). Het tweede onderdeel klaagt over de door het hof uitgevoerde csqn-toetsing (rov. 10). Het derde onderdeel bevat hoofdzakelijk procedurele klachten: enerzijds heeft het hof de klacht van BKR dat zij door de Provincie te lang in het ongewisse is gelaten ten onrechte als tardief aangemerkt (rov. 14); anderzijds heeft het hof in rov. 9 ten onrechte verwezen naar een door de Provincie pas bij pleidooi (en daarom tardief) naar voren gebrachte stelling. Het vierde onderdeel bevat een veegklacht.

Onderdeel 1

4.2

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen.

Subonderdeel 1.1

4.3

Subonderdeel 1.1 komt op tegen rov. 6, waarin het hof onder verwijzing naar het arrest
UWV/Xuiteenzet welke maatstaf het hanteert bij de beantwoording van de causaliteitsvraag. Het subonderdeel betoogt dat het hof aldaar blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – in aansluiting op het arrest
UWV/X– bij de beantwoording van de causaliteitsvraag bepalend te achten of het hypothetisch rechtmatige besluit ‘hetzelfde rechtsgevolg’ heeft als het onrechtmatige besluit. In de tweede categorie van gevallen die de Hoge Raad in het arrest
UWV/Xonderscheidt en waartoe de onderhavige zaak behoort, is volgens het onderdeel uitgangspunt dat de gevorderde
schadeniet is veroorzaakt door het (onrechtmatige) besluit. Het hof had daarom moeten bezien of het hypothetisch rechtmatige besluit tot
dezelfde schade(en niet tot hetzelfde rechtsgevolg) zou hebben geleid als het onrechtmatig bevonden besluit.^[43]Het subonderdeel stelt zich daarbij op het standpunt dat – tenzij in het arrest
UWV/Xsprake is van een ‘slip of the pen’ – ook de Hoge Raad in genoemd arrest een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

4.4

Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat partijen het erover eens zijn dat in deze zaak de maatstaf moet worden toegepast die de Hoge Raad in rov. 3.3.4-3.4.6 van het arrest
UWV/Xvoor de aldaar genoemde tweede categorie van gevallen heeft geformuleerd.^[44]Partijen verschillen echter van mening over de vraag op welke gevallen deze tweede categorie nu precies van toepassing is. Volgens het subonderdeel zijn dat uitsluitend gevallen waarin de schade niet is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit.^[45]Het is m.i. juist dat de genoemde tweede categorie
ookgevallen bestrijkt waarin de schade niet (direct) is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit^[46]– de situatie die zich volgens het subonderdeel in deze zaak voordoet –;^[47]onjuist evenwel acht ik het in het middel betrokken uitgangspunt dat de tweede categorie
uitsluitendgevallen zou betreffen van andere schade dan schade die veroorzaakt wordt door het rechtsgevolg van het besluit.

4.5

Het subonderdeel klaagt over de causaliteitsmaatstaf die de Hoge Raad in (rov. 3.4.4 van) het arrest
UWV/Xheeft geformuleerd en die het hof in rov. 6 heeft vooropgesteld. Deze maatstaf is volgens het subonderdeel onjuist: niet moet beoordeeld worden of in het hypothetische geval een rechtmatige besluit zou zijn genomen dat tot
dezelfde rechtsgevolgenleidt als het onrechtmatig bevonden besluit, maar of in het hypothetisch geval het rechtmatige besluit
dezelfde schadezou hebben veroorzaakt als het onrechtmatig bevonden besluit.^[48]

4.6

Deze rechtsklacht moet m.i. falen. Op grond van rov. 3.4.4 van het arrest
UWV/Xmoet worden bezien
“hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen”en
vervolgensof deze – rechtmatige – beslissing (of handeling) tot dezelfde schade zou hebben geleid als waartoe het onrechtmatige besluit heeft geleid. De toets omvat dus twee stappen; zie reeds hiervoor onder 3.5. Uit rov. 3.4.4 van het arrest
UWV/Xvolgt derhalve niet dat bij de beoordeling van het causaal verband enkel gekeken zou moeten worden naar de vraag of het bestuursorgaan een rechtmatig besluit zou hebben genomen dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt (zoals de verplichting voor de geadresseerde partij iets te doen of te laten). Dat rechtsgevolg kan overigens ook niet los worden gezien van daardoor eventueel ontstane schade. M.i. volgt uit rov. 3.4.4 daarom precies hetgeen het subonderdeel voor ogen staat, namelijk dat bij de te maken beoordeling moet worden bezien of het hypothetisch rechtmatige besluit tot naar aard en omvang dezelfde schade zou hebben geleid.

4.7

Rov. 3.4.6 van het arrest
UWV/Xbiedt m.i. evenmin grond voor het in het subonderdeel gehouden betoog. De Hoge Raad verwijst hier weliswaar naar de situatie dat
“een bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt”, maar geeft daarmee niet een maatstaf voor het bepalen van het causaal verband, zoals het subonderdeel lijkt te veronderstellen.^[49]In rov. 3.4.6 wordt een handvat geboden voor het invullen van de eerste stap van de in rov. 3.4.4 ontwikkelde causaliteitstoetsing: een nieuw besluit van het bestuursorgaan vormt onder bepaalde voorwaarden een hypothetisch rechtmatig besluit (zie hiervoor, punt 3.16 van deze conclusie). Met de vaststelling dat sprake is van een dergelijk nieuw besluit, is de vraag naar het causaal verband echter nog niet beantwoord. Op grond van de in rov. 3.4.4 geformuleerde causaliteitsmaatstaf zal – net als in de gevallen waarin rov. 3.4.6 niet van toepassing is – moeten worden beoordeeld of in de aldus vastgestelde hypothetische situatie dezelfde schade zou zijn ontstaan als in de feitelijke situatie het geval is als gevolg van het onrechtmatig bevonden besluit.

4.8

Het betoog dat de Hoge Raad in
UWV/Xeen verkeerde, want niet goed te begrijpen causaliteitsmaatstaf heeft gehanteerd kan gelet op het voorgaande niet worden gevolgd. Anders dan het subonderdeel stelt, zal op grond van deze maatstaf moeten worden bezien of in de hypothetische situatie de gestelde schade naar aard en omvang dezelfde is. Deze maatstaf is goed te begrijpen en ook toepasbaar in gevallen waarin de schade niet direct is veroorzaakt door het rechtsgevolg van het onrechtmatige besluit. Volledigheidshalve merk ik nog op dat ik op dit punt ook geen discrepantie zie tussen de uitspraken van de Afdeling, waarnaar het subonderdeel verwijst. Zoals toegelicht aan het slot van hoofdstuk 3 van deze conclusie loopt de rechtspraak van beide hoogste rechtscolleges nu juist parallel.

Subonderdeel 1.2

4.9

Subonderdeel 1.2 voert aan dat de onjuistheid van de in rov. 6 gehanteerde maatstaf maakt dat ook de rov. 7 tot en met 10 niet in stand kunnen blijven. Het subonderdeel bouwt voort op het door subonderdeel 1.1. gevoerde betoog dat het hof in rov. 6 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

4.1

Nu subonderdeel 1.1 niet slaagt, berust subonderdeel 1.2 op een onjuist uitgangspunt en slaagt het evenmin.

Onderdeel 2

4.11

Onderdeel 2, dat uiteenvalt in twee subonderdelen, neemt stelling tegen de causaliteitstoets die het hof in rov. 10 van het bestreden arrest uitvoert.

Subonderdeel 2.1

4.12

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 10 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de beantwoording van de vraag naar het csqn-verband omstandigheden te betrekken die in dat kader niet van belang zijn. Het feit dat blijkens het arrest
UWV/Xeen nieuw rechtmatig besluit grond kan zijn om aan te nemen dat het bestuursorgaan dat besluit ook zou hebben genomen indien het wist van de onrechtmatigheid van zijn eerdere besluit, betekent volgens BKR niet dat het toetsingskader uit rov. 3.4.4 van dat arrest wegvalt. Het hof had de in die rechtsoverweging genoemde vergelijking moeten maken tussen de feitelijke en de hypothetische situatie.^[50]In plaats van dat te doen gaat het hof in op wat BKR had moeten doen in de feitelijke situatie. Zo komt het hof tot de conclusie dat het csqn-verband ontbreekt, omdat BKR geen redelijke grond had voor de verwachting dat zij bij de zandwinning een steilere taludhelling dan 1:6 zou kunnen aanhouden.

4.13

Ik stel voor eerst te bezien wat het hof nu precies heeft geoordeeld in de aangevochten rov. 10. Het hof beoordeelt daar de veronderstelling die aan het betoog van BKR ten grondslag ligt, namelijk de verwachting dat ten tijde van Aanwijzing 2 nog wél zand gewonnen kon worden onder een hellinghoek van 1:6. Die verwachting maakt volgens BKR het verschil uit tussen de feitelijke situatie (Aanwijzing 2; wel verwachting) en de hypothetische situatie (gewijzigde Vergunning; geen verwachting). Volgens het hof had BKR die verwachting echter niet kunnen koesteren, gelet op de opstelling van GS voorafgaand aan het geven Aanwijzing 2 en het snelle ingrijpen door GS daags nadat BKR had meegedeeld de zandinning te zullen voortzetten tot een taludhelling van 1:4. Volgens het hof bestond dus, anders dan BKR betoogt, noch bij Aanwijzing 2 noch bij de gewijzigde Vergunning de (reële) verwachting dat BKR nog zand kon winnen onder een hellinghoek van 1:4. Het hof concludeert daaruit met recht dat niet gezegd kan worden dat er
in dat opzichtsprake is van een verschil tussen de feitelijke en de hypothetische situatie:

“Als BKR er in iedere situatie rekening mee moest houden dat zij niet meer zand kon winnen dan bij toepassing van een taludhelling van 1:6 mogelijk was, dan valt niet in te zien wat in dit opzicht het verschil kan zijn geweest tussen Aanwijzing 2 en een wijziging van de Vergunning. Met de afwezigheid van het condicio sine qua non-verband ontvalt de onrechtmatige besluitvorming als grondslag aan de schadevordering.”

4.14

Ik voeg daar nog het volgende aan toe. Het betoog van BKR hangt volledig op het gegeven dat zij in de feitelijke situatie kort nadat de gewijzigde Vergunning was verleend, de winzuiger heeft verwijderd. Op dat moment was zij kennelijk definitief tot het inzicht gekomen dat er geen zand meer viel te winnen. De hoger genoemde verwachting, die BKR op 15 oktober 2009 nog meende te kunnen koesteren, bestond (pas) toen volgens haar niet meer. Het is m.i. echter niet zonder meer aannemelijk dat BKR in de hypothetische situatie, waarbij de Provincie al op 15 oktober 2009 de gewijzigde Vergunning zou hebben verleend, zij ook dan de winningsinstallatie direct zou hebben weggehaald. Het is namelijk geenszins ondenkbaar dat BKR in dat geval, hangende bezwaar en beroep, de winzuiger voorlopig zou hebben laten liggen.^[51]Ook dan zou de winzuiger werkloos in de plas hebben gelegen en hadden de kosten wekelijks doorgetikt. De daaruit voortvloeiende schade had dan dezelfde oorzaak gehad als in de feitelijke situatie: het zand dat wél mocht worden gewonnen (tot aan taludhelling 1:6) was op, terwijl het zand dat nog aanwezig was (tot aan taludhelling 1:4) niet mocht worden gewonnen. Ook zo beschouwd bestond er op 15 oktober 2009 geen verschil tussen de feitelijke en de hypothetische situatie.

4.15

Uit het voorgaande blijk voorts dat rov. 10 in de sleutel staat van de vraag naar het bestaan van csqn-verband tussen Aanwijzing 2 en de door BKR gestelde schade. Aan beantwoording van de vraag naar toerekening overeenkomstig art. 6:98 BW is het hof niet toegekomen. Dat bepaalde elementen uit de door het hof in rov. 10 genoemde redengeving mogelijk ook het oordeel kunnen onderbouwen dat de door BKR gestelde schade niet op grond van art. 6:98 BW aan de Provincie kan worden toegerekend, doet er niet aan af dat het hof met juistheid heeft geoordeeld dat het csqn-verband ontbreekt.

4.16

Ik concludeer dat het hof de toepasselijke causaliteitsmaatstaf op juiste wijze heeft gehanteerd. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.2

4.17

Subonderdeel 2.2 begint met de (juiste) constatering dat het hof in rov. 10 niet is toegekomen aan de toerekening naar redelijkheid op grond van art. 6:98 BW. Voor zover het hof toch impliciet (een deel van) die toerekeningstoets zou hebben uitgevoerd, stelt het subonderdeel dat het hof niet had moeten kijken naar wat BKR volgens het hof in de feitelijke situatie had moeten doen, maar aansluiting had moeten zoeken bij de feitelijke situatie waarin BKR de winzuiger en bijbehorende apparatuur na de gewijzigde Vergunning uit de plas heeft weggehaald.

4.18

Zoals zojuist opgemerkt in 4.15 is het hof niet toegekomen aan een toetsing aan art. 6:98 BW. Daarom faalt het subonderdeel wegens gebrek aan feitelijke grondslag in rov. 10 van het bestreden arrest.

Onderdeel 3

4.19

Onderdeel 3 komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 9 en rov. 14. Het onderdeel bestaat uit drie subonderdelen.^[52]

Subonderdeel 3.1

4.2

Subonderdeel 3.1 heeft betrekking op rov. 14, waarin het hof onder meer overweegt dat pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep namens BKR naar voren is gebracht dat zij verwachtte na het stilleggen van de winzuiger op een later moment weer aan de gang te kunnen. Het hof is van oordeel dat dit een nieuwe stelling is, die te laat in de procedure naar voren is gebracht en daarom bij de oordeelsvorming niet kan meewegen. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Het hof zou hebben miskend dat het hier niet gaat om een nieuwe stelling, maar om een precisering van een eerder ingenomen stelling.^[53]BKR wijst erop dat zij in haar memorie van antwoord onder meer heeft gesteld (voetnoten in het origineel):

“(…) dat zij in eerste instantie rekening hield met de mogelijkheid dat de zandwinning onder de nieuwe vergunning hervat zou kunnen worden. De nieuwe vergunning maakte dit echter feitelijk onmogelijk.^[54]BKR heeft daarbij aangegeven continu te wachten op nadere acties van de provincie, maar die bleven uit^[55]of kwamen langzaam op gang.^[56]”

Het oordeel van het hof dat voornoemde stelling pas bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd, zou zonder nadere toelichting onbegrijpelijk zijn.

4.21

Ik stel voorop dat de door het subonderdeel genoemde stelling van BKR dat zij rekening hield met de mogelijkheid dat de zandwinning onder de nieuwe vergunning hervat zou kunnen worden, op de aangegeven plaatsen in de memorie van antwoord niet woordelijk is terug te vinden. Kennelijk doelt BKR met name op de volgende passage op blz. 14 van haar memorie van antwoord:

“Door de wijze waarop PZH de vergunning heeft gewijzigd heeft zij het BKR feitelijk onmogelijk gemaakt de zandwinning onder de nieuwe vergunning te hervatten omdat zij daarmee risico’s moest aanvaarden die voor BKR niet te overzien waren en die zouden kunnen leiden tot vernietiging van de business case.”

De enkele stelling dat BKR de zandwinning onder de nieuwe vergunning niet kon hervatten, zegt op zichzelf evenwel niets over de verwachtingen die BKR vóór afgifte van deze vergunning al dan niet koesterde omtrent het kunnen voortzetten van de zandwinning onder de nieuwe vergunning. In het betoog van BKR lag de nadruk op het feit dat de
wijze waaropde Provincie de vergunning heeft gewijzigd het BKR feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om de zandwinning onder de nieuwe vergunning te hervatten. Naar mijn mening is dan ook geen sprake van een ‘eerdere stelling’ dat BKR rekening hield met de mogelijkheid dat de zandwinning onder de nieuwe vergunning hervat zou kunnen worden, wat concreet zou betekenen: zandwinning tot aan een taludhelling van 1:4 omdat daarboven de voorraad zand (nagenoeg) was uitgeput. Bij die stand van zaken kan worden gezegd dat de door het hof als tardief aangemerkte stelling van BKR daarvan een ‘nadere precisering’ zou vormen.

4.22

In het licht van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat genoemde de stelling van BKR in strijd is met de goede procesorde niet onvoldoende begrijpelijk.

Subonderdeel 3.2

4.23

Subonderdeel 3.2 bestrijdt het slot van rov. 14, waar het hof overweegt dat er
“overigens”geen aanwijzing is dat GS hebben bijgedragen aan de door BKR gestelde verwachting dat zij na het stilleggen van de winzuiger weer aan de gang zou kunnen gaan. Het subonderdeel stelt dat deze overweging blijk heeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu de vraag of de verwachtingen van BKR ‘gerechtvaardigd’ waren, niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of aan het csqn-verband is voldaan.

4.24

Het subonderdeel ziet er m.i. aan voorbij dat het hof in rov. 14 niet de vraag naar het csqn-verband behandelt, maar
“in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep”(rov. 11) nog enkele
andereaspecten van het betoog van BKR bespreekt. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3.3

4.25

Subonderdeel 3.3 komt op tegen de volgende, in rov. 9 vervatte overweging:

“De Provincie heeft bovendien bij pleidooi nog naar voren gebracht dat zij in het hypothetische geval van de alternatieve, rechtmatige besluitvorming, hangende de procedure voor het wijzigen van de Vergunning op 15 oktober 2009 een tijdelijke aanwijzing zou hebben gegeven om een taludhelling van 1:6 aan te houden.”

BKR betoogt dat het bij de oordeelsvorming betrekken van deze
“essentiële en nieuwe stelling”, waarvan zij overigens niet stelt dat de Provincie die
nietbij pleidooi naar voren heeft gebracht, (i) in strijd is met de twee-conclusieregel, (ii) althans met de goede procesorde. Zou het hof deze stelling van de Provincie wel in haar oordeelsvorming hebben mogen betrekken, dan is (iii) het gegeven oordeel onbegrijpelijk voor zover het hof daarbij niet (kenbaar) respondeert op hetgeen BKR in dat verband bij memorie van antwoord naar voren heeft gebracht.

4.26

Ik vat deze klachten in die zin op, dat zij zijn gericht tegen de geciteerde passage uit rov. 9 en niet tegen rov. 9 in zijn geheel. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden omdat het oordeel van het hof dat de Provincie op 15 oktober 2009 daadwerkelijk een ander, rechtmatig, besluit zou hebben genomen indien zij zich van de onrechtmatigheid van Aanwijzing 2 bewust was geweest, zelfstandig wordt gedragen door de overwegingen die aan de gewraakte overweging voorafgaan.

Zie: rov. 7, waar het hof voor de hypothetische situatie reeds tot dit oordeel komt; rov. 8, waar het hof de daartegen gerichte verweren van BKR verwerpt; rov. 9, 1e volzin, waar het hof overweegt dat als uitgangspunt kan worden gehanteerd dat de Provincie een rechtmatig besluit zou hebben genomen; rov. 9, 1e deel, waar het hof voor zijn conclusie steun vindt in het feitelijk handelen van de Provincie.

In deze overwegingen ligt m.i. eveneens de verwerping besloten van het verweer waarop BRK zich in haar derde klacht beroept (onder verwijzing naar blz. 25 en 26 van de memorie van antwoord). De genoemde omstandigheden zijn in cassatie niet bestreden. Mitsdien zou het oordeel van het hof niet anders luiden als het hof de gewraakte stelling van de Provincie niet in zijn oordeelsvorming had betrokken.

4.27

Een en ander betekent dat BKR belang mist bij haar (drie) klachten. Subonderdeel 3.3 moet daarom falen.

Onderdeel 4

4.28

De veegklacht van onderdeel 4 deelt het lot van de voorgaande klachten.

Slotsom

4.29

Geen van de klachten kan tot cassatie leiden.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G