ECLI:NL:PHR:2018:1329

Conclusie

Nr. 17/06060

Zitting: 27 november 2018

Mr. D.J.M.W. Paridaens

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 4 december 2017 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “opzetheling”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middel

3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaarde heling, in het bijzonder het bestanddeel “terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen wist of redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof” niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans dat het hof de bewezenverklaring in zoverre niet, dan wel niet begrijpelijk, althans in strijd met art. 6 van Pro de EU richtlijn 2016/343 van 9 maart 2016 heeft gemotiveerd.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 14 augustus 2016 tot en met 19 september 2016 te Breda, een (personen)auto (merk Renault, type Captur), voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”

3.3. Deze bewezenverklaring berust op de navolgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 15 augustus 2016 (pg. 3-5), voor zover inhoudende als
verklaring van aangever ([betrokkene 1]):

Ik ben eigenaar van een personenauto Renault, type Captur, grijs van kleur en voorzien van kenteken [kenteken 1]. Op 14 augustus 2016 omstreeks 22.30 uur heb ik de auto nog zien staan aan de [a-straat] te Zevenbergen. Ik heb de auto afgesloten. Op 15 augustus 2016 omstreeks 12.00 uur zag ik dat de auto was weggenomen. Ik heb aan niemand het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. De als bijlage bij het hiervoor genoemde proces-verbaal van aangifte gevoegde
Bijlage goederen(pg. 6):

Voertuig : Personenauto

Merk/type : Renault Captur

Kleur : Grijs

Kenteken : [kenteken 1]

Chassisnummer: : [001]

Eigenaar : [betrokkene 1].

3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 september 2016 (pg. 7-8), voor zover inhoudende als
relaas verbalisant ([verbalisant 1]):

Op 19 september 2016 omstreeks 11.40 uur reed ik samen met opsporingsambtenaar [verbalisant 2] over de Westerparklaan, toen ik zag dat wij ingehaald werden door een grijze Renault Captur, voorzien van het kenteken [kenteken 2]. Ik zag dat het voertuig stopte aan de Prachtvlinders (naar het hof begrijpt: in Breda) en dat de bestuurder uitstapte. Ik vroeg de bestuurder om de autopapieren en ik hoorde dat hij zei dat hij die niet had. Ik hoorde dat hij zei dat het niet zijn auto was. Ik zag dat het VIN nummer [001] betrof. Ik zag op mijn diensttelefoon dat dit VIN nummer toebehoort aan het kenteken [kenteken 1]. Ik zag dat dit voertuig als gestolen gesignaleerd stond. Hierop hebben wij de bestuurder aangehouden ter zake heling van dit voertuig. De bestuurder bleek te zijn [verdachte], [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats].

4. Het proces-verbaal van aanhouding d.d. 19 september 2016 (pg. 9-10), voor zover inhoudende als
relaas verbalisanten ([verbalisant 1] en [verbalisant 2]):

Op 19 september 2016, omstreeks 12.10 uur, hielden wij op de locatie Prachtvlinders te Breda als verdachte aan: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats].”

3.4. Het bestreden arrest bevat de navolgende bewijsoverweging:

“De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Anders dan de verdediging en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen is te achten da[t] de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de hem ten laste gelegde opzetheling van een auto. Daartoe overweegt het hof als volgt.

Gedurende de nacht/ochtend van 14 op 15 augustus 2016 werd de Renault Captur van aangever [betrokkene 1] gestolen te Zevenbergen (pg. 3). Op 19 september 2016 werd de verdachte in Breda aangetroffen in deze auto, terwijl de auto op dat moment voorzien was van kenteken [kenteken 2] in plaats van het originele kenteken [kenteken 1] en de verdachte niet over de autopapieren beschikte (pg. 7).

Ten overstaan van de politie verklaarde de verdachte de auto geleend te hebben van ene [betrokkene 2], die hij regelmatig in het café De Hoek zag maar waarvan hij niet wist hoe zijn naam moest worden geschreven en van wie hij evenmin de achternaam kende en, anders dan dat hij destijds in de […] zou wonen, geen adresgegevens wist. De verdachte verklaarde dat hij de auto mocht lenen omdat deze [betrokkene 2] niet in staat was om 300 euro, geleend van de verdachte, terug te betalen en deze [betrokkene 2] zes weken op vakantie ging naar Marokko. [betrokkene 2] was op dat moment al zeven weken weg en had eigenlijk deze week al terug moeten komen. Voorts verklaarde verdachte niet meer over een telefoonnummer van deze [betrokkene 2] te beschikken, omdat hij zijn telefoon kwijt was (pg. 24-25).

Verder verklaarde de verdachte dat hij de auto - op 19 september 2016 - circa 7 weken in zijn bezit zou hebben (pg. 25). Nader bevraagd over deze termijn, verklaarde de verdachte dat hij de auto 6 tot 8 weken zou hebben, vanaf het begin van de schoolvakantie, naar hij dacht begin augustus (pg. 27-28).

Het hof constateert dat deze verklaring hoogst onaannemelijk is, aangezien de auto op het moment van aantreffen bij de verdachte pas 5 weken gestolen was. Bovendien weet de verdachte geen achternaam, adres en/of telefoonnummer van deze [betrokkene 2] en is hij niet in het bezit van de autopapieren. Het hof acht de verklaring van de verdachte derhalve volstrekt ongeloofwaardig. Bij gebreke van een geloofwaardige hem ontlastende verklaring voor het voorhanden hebben van deze auto, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van deze auto wist dat de auto van misdrijf afkomstig was. Het hof concludeert dan ook tot bewezenverklaring van de — impliciet primair - ten laste gelegde opzetheling.”

3.5. De bewezenverklaring is toegespitst op art. 416 lid 1 aanhef Pro onder a Sr, te weten opzetheling. Uit de bewijsvoering van het hof moet in dit geval kunnen worden afgeleid dat de wetenschap – waaronder voorwaardelijk opzet is begrepen^[1]– dat het voorwerp uit misdrijf is verkregen bij de verdachte heeft bestaan “ten tijde van het voorhanden krijgen” daarvan.

3.6. Het hof heeft in de onderhavige zaak bewezenverklaard dat de verdachte een Renault Captur in de periode van 14 augustus 2016 tot en met 19 september 2016 voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van deze auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat deze auto op 14 augustus 2016 is gestolen en op 19 september 2016 in het bezit van de verdachte is aangetroffen, terwijl de verdachte niet beschikte over autopapieren.

3.7. Het hof heeft geoordeeld dat de verklaring van de verdachte inhoudende – kort gezegd - dat hij de auto van ene [betrokkene 2] heeft geleend en dat hij deze auto op 19 september 2016 reeds zeven, dan wel zes tot acht weken in zijn bezit had “volstrekt ongeloofwaardig” is. Daartoe heeft het hof overwogen dat de verdachte niet over nadere persoonsgegevens van deze persoon en ook niet over autopapieren beschikt en dat de diefstal van de auto slechts vijf weken vóór de aanhouding van de verdachte heeft plaatsgevonden. Maar kan uit het gebrek van een geloofwaardige de verdachte ontlastende verklaring voor het voorhanden hebben van een uit misdrijf verkregen auto nu worden afgeleid, zoals het hof doet, dat de verdachte reeds ten tijde van het voorhanden krijgen van deze auto, dus op enig moment in de periode van 14 augustus 2016 tot en met 19 september 2016, wist dat deze van misdrijf afkomstig was?

3.8. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor de beoordeling van de betekenis die aan het voorhanden hebben van een gestolen voorwerp moet worden gehecht, kan een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven met betrekking tot het voorhanden hebben van het voorwerp.^[2]De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid, die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem telastegelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijs zou mogen betrekken.^[3]

3.9. Voorts maak ik een uitstapje naar enkele arresten van de Hoge Raad. In HR 15 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9639, waren onder de verdachte verschillende hoeveelheden sieraden in beslag genomen die van bepaalde diefstallen afkomstig waren en deed de verdachte een beroep op zijn zwijgrecht. De Hoge Raad herhaalt in dit arrest de hiervoor onder 3.8. weergegeven overweging uit het arrest van 3 juni 1997 over de mogelijke gevolgen van het ontbreken van een disculperende verklaring van de verdachte en oordeelt vervolgens dat het hof, hetgeen niet onbegrijpelijk is, in samenhang met de bewijsmiddelen waaruit onder meer de herkomst van de sieraden blijkt, de omstandigheid dat de verdachte in het bezit was van drie partijen sieraden die van verschillende diefstallen afkomstig waren, redengevend heeft geacht voor het bewijs van de tenlastegelegde heling en met name ook voor het bewijs dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van die sieraden wist dat het door misdrijf verkregen voorwerpen betrof. Door in zijn overwegingen ten aanzien van de bewijsvoering te betrekken dat de verdachte geen verklaring met betrekking tot de herkomst van de onder hem inbeslaggenomen sieraden heeft kunnen of willen geven, heeft het hof volgens de Hoge Raad geen rechtsregel geschonden. Hieraan doet niet af dat de verdachte wel een – door het hof kennelijk niet aannemelijk bevonden – verklaring heeft gegeven omtrent de herkomst van de sieraden.

3.10. In HR 10 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:536,
NJ2015/163, vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof waarin de verdachte was veroordeeld voor opzetheling van een auto. De bewezenverklaring hield in dat de verdachte de auto op een tijdstip gelegen in de periode van 24 december 2012 tot en met 3 januari 2013 voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. De auto was op 24 december 2012 gestolen en de verdachte was op 3 januari 2013 als bestuurder van deze auto aangehouden. De verdachte had aangevoerd dat hij in Rotterdam ene Hamida tegen was gekomen, die hem vroeg of hij voor hem wilde tanken, dat de verdachte zelf de brandstof moest betalen en dat hij na het tanken de auto weer bij die Hamida zou terugbrengen, dat de verdachte daarin had toegestemd en dat hij vervolgens met twee andere jongens door de politie werd aangehouden. Het hof vond die verklaring “niet geloofwaardig” nu de verdachte geen bijzonderheden heeft verstrekt over degene, door wie hem de auto ter beschikking zou zijn gesteld en de omstandigheden waaronder dat zou zijn gebeurd of de redenen waarom hij op eigen kosten voor een derde ging tanken. De Hoge Raad oordeelde in deze zaak dat het bewezenverklaarde voor zover inhoudende dat de verdachte “ten tijde van het voorhanden krijgen van die auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof” niet zonder meer kan worden afgeleid uit 's hofs bewijsvoering. Mijn voormalig ambtgenoot Machielse had in deze zaak eveneens tot vernietiging geconcludeerd en gesteld dat een niet erg geloofwaardige verklaring nog niet wil zeggen dat daarmee het opzet van de verdachte op het door misdrijf verkregen zijn van de auto ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto, is gegeven.

3.11. In HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:678, ging het om een gestolen Audi, terwijl (i) de verdachte (als bestuurder van de Audi) en zijn medeverdachte zes dagen na de diefstal van die Audi met zeer hoge snelheid wegreden toen de politie hen in een opvallend surveillancevoertuig naderde, (ii) op de vloer achter de rugleuning van de bestuurdersstoel een "jammer" is aangetroffen en dat een "jammer" ervoor zorgt dat alle radiosignalen in een bepaalde straal rondom het apparaat verstoord worden waardoor ook anti-autodiefstalsystemen niet meer functioneren, (iii) het dashboard, het dashboardkastje en het open dak van de auto beschadigd waren, en (iv) de verdachte geen enkele verklaring voor een en ander heeft gegeven. De Hoge Raad vond – deze omstandigheden in aanmerking nemend - het oordeel van het hof dat het niet anders kan dan dat de verdachte op het moment van het voorhanden krijgen van de auto "wist" dat de Audi van misdrijf afkomstig was, niet onbegrijpelijk.

3.12. Tot slot HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:652. In deze zaak had het hof bewezen geacht dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de in de bewezenverklaring vermelde auto wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Blijkens de bewijsvoering heeft het hof bij dit oordeel betrokken (i) de omstandigheden waaronder de verdachte op 11 en 24 juli 2012 de auto kennelijk in zijn bezit had, (ii) dat niet is gebleken dat de verdachte rechtmatig over de auto beschikte, (iii) dat de verdachte niet een aannemelijke verklaring heeft gegeven omtrent de rechtmatige verkrijging van de auto, alsmede (iv) dat de verdachte toen hij op 11 juli 2012 als bestuurder van de van een vals kenteken voorziene auto door iemand werd aangesproken met de mededeling dat zij de politie wilde bellen, niet wilde wachten totdat de politie arriveerde, een valse naam en adres opgaf en als bestuurder wegreed. De Hoge Raad oordeelde dat het hof uit deze bewijsvoering heeft kunnen afleiden dat de verdachte “ten tijde van het voorhanden krijgen” van de auto “wist” dat deze auto afkomstig was uit enig misdrijf.

3.13. Uit het voorafgaande valt af te leiden dat uit het voorhanden hebben van een voorwerp dat uit misdrijf is verkregen, op zichzelf nog niet kan volgen dat de verdachte “ten tijde van het voorhanden krijgen” van dat voorwerp “wist” dat dit van misdrijf afkomstig is, dan wel dat de verdachte zich ten tijde van het voorhanden krijgen van het voorwerp ‘willens en wetens’ heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit van misdrijf afkomstig is. Voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet van de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen is kortom meer nodig. Direct bewijs voor de wetenschap ten tijde van het voorhanden krijgen van een uit misdrijf verkregen voorwerp, is doorgaans niet beschikbaar, maar dat wil nog niet zeggen dat bij het ontbreken daarvan niet tot een bewezenverklaring van opzetheling kan worden gekomen. De rechter kan immers aanleiding zien om een (bewijs)conclusie te trekken uit een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van opzetheling, waarbij hij het ontbreken van een redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring kan betrekken. Daarmee kan hij het bewijs van een strafbaar feit als het ware aanvullen en vervolgens tot een bewezenverklaring komen. De vereiste wetenschap ten tijde van het voorhanden krijgen, hoeft dus niet noodzakelijk uit de bewijsmiddelen te blijken, maar kan volgen uit een bewijsoverweging van de rechter naar aanleiding van (overige) bewijsmiddelen.

3.14. Terug naar de onderhavige zaak. Anders dan de rechtbank, die de verdachte had veroordeeld wegens schuldheling, heeft het hof de verdachte veroordeeld wegens opzetheling. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte is aangetroffen in een vijf weken eerder gestolen auto, terwijl die auto inmiddels was voorzien van valse kentekenplaten en de verdachte niet beschikte over autopapieren. In zijn bewijsoverweging heeft het hof de verklaring van de verdachte volstrekt ongeloofwaardig geacht en geoordeeld dat bij gebreke van een geloofwaardige hem ontlastende verklaring voor het voorhanden hebben van de gestolen auto, het niet anders kan dan dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van deze auto wist dat deze van misdrijf afkomstig was. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden van opzetheling rechtvaardigen en dat, gelet daarop, van de verdachte mocht worden verlangd dat hij een geloofwaardige verklaring gaf over de verkrijging van de auto, bij gebreke waarvan daaraan conclusies mogen worden verbonden. In de onderhavige zaak blijkt uit de bewijsmiddelen reeds dat het aangetroffen voorwerp van misdrijf afkomstig is. Nu de verdachte, die het betreffende voorwerp in zijn bezit had, vervolgens geen geloofwaardige, hem ontlastende verklaring heeft gegeven voor het voorhanden hebben van die gestolen auto, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat het hof vervolgens de bewijsconclusie trekt dat het niet anders kan dan dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de auto wist dat dat deze uit misdrijf is verkregen. Het is immers niet zo dat pas conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte mogen worden getrokken als de zaak bewijsbaar is zonder rekening te houden met dit stilzwijgen.^[4]Het oordeel van het hof is voorts niet onbegrijpelijk, mede nu er geen aanwijzingen zijn dat de verdachte de auto eerst kort tevoren en lang ná de diefstal heeft verkregen en de verdachte zelfs in het stadium van het hoger beroep geen concrete, min of meer verifieerbare verklaring over de verkrijging van het voorwerp heeft afgelegd, en is ook niet ontoereikend gemotiveerd.

3.15. Het middel faalt in zoverre.

3.16. Het middel klaagt voorts nog, en daar wordt in de toelichting op het middel uitgebreid op ingegaan, dat het hof de bewezenverklaarde opzetheling in strijd met art. 6 van Pro de EU richtlijn 2016/343 van 9 maart 2016 heeft gemotiveerd. De steller van het middel doelt op Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2016 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij de terechtzitting aanwezig te zijn^[5]. De verdachte kan aan deze richtlijn evenwel geen aanspraak ontlenen omdat ten tijde van het wijzen van het arrest van het hof op 4 december 2017 de omzettingstermijn nog niet was verstreken. De omstandigheid dat de richtlijn met ingang van 1 april 2018 in de Nederlandse rechtsorde van toepassing is^[6], brengt niet mee dat de daarin vervatte rechten met terugwerkende kracht zijn komen te gelden voor vonnissen of arresten die voordien zijn gewezen.^[7]Voorts geldt dat het arrest van de Hoge Raad van 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:644^[8], waarnaar de steller van het middel verwijst, niet een uitlegging van het nationale recht betreft die, na het verstrijken van de omzettingstermijn, de verwezenlijking van de met voornoemde richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen^[9]nu er gelet op aan de richtlijn voorafgaande overweging 28^[10]en tegen de achtergrond van de jurisprudentie van het EHRM^[11]onvoldoende aanleiding is om te veronderstellen dat de gegeven uitleg strijd oplevert met de onschuldpresumptie. De richtlijn maakt in EU-verband geen einde aan de Murray-jurisprudentie van het EHRM en staat er niet aan in de weg dat bij de beoordeling van het (overige) bewijs, de proceshouding van de verdachte mag worden meegenomen.^[12]

3.17. Tot slot bevat het middel nog een voorwaardelijk verzoek tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Ik meen dat dit verzoek met een beknopte motivering kan worden afgewezen omdat het stellen van een prejudiciële vraag niet relevant is voor de oplossing van het geschil. Voor zover de Hoge Raad tot een uitspraak komt waarbij het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro wordt afgedaan, ligt in deze uitspraak reeds besloten dat en waarom geen aanleiding bestaat tot het stellen van een prejudiciële vraag.^[13]

3.18. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan.

4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring opzetheling auto ondanks gebrek geloofwaardige verklaring verdachte

Conclusie

Voetnoten