Conclusie
Nr. 17/00332
Zitting: 28 augustus 2018 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 16 november 2016 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, vrijgesproken van feit 2 primair en subsidiair en wegens 1. “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 2. meer subsidiair “verduistering” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek als omschreven in art. 27 Sr. Verder heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd alsmede de teruggave van een inbeslaggenomen auto gelast. En het hof heeft de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C. Grijsen, advocaat te Almere, en mr. R. van Leusden, advocaat te Amsterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld. [1]
3. Het
middelbetreft de beslissing inzake de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf. Het hof heeft, aldus het middel, een beslissing genomen ‘op de oorspronkelijk door het Openbaar Ministerie gedane vordering, als bedoeld in artikel 14g, eerste lid Wetboek van Strafrecht, tot tenuitvoerlegging van voornoemde voorwaardelijke gevangenisstraf, terwijl deze gelet op de mondelinge wijziging van die vordering ter zitting, niet langer aan de orde was in hoger beroep’.
middelbetreft de beslissing inzake de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf. Het hof heeft, aldus het middel, een beslissing genomen ‘op de oorspronkelijk door het Openbaar Ministerie gedane vordering, als bedoeld in artikel 14g, eerste lid Wetboek van Strafrecht, tot tenuitvoerlegging van voornoemde voorwaardelijke gevangenisstraf, terwijl deze gelet op de mondelinge wijziging van die vordering ter zitting, niet langer aan de orde was in hoger beroep’.
4. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een ‘Vordering na voorwaardelijke veroordeling (Alg. voorwaarden)’ van de officier van justitie van 27 februari 2015 met parketnummer 16-117031-14, voor zover van belang inhoudende dat de verdachte bij vonnis van de politierechter te Utrecht van 4 september 2014 is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk, en voorts:
‘Overwegende, dat veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd heeft schuldig gemaakt aan een of meer strafbare feiten, zoals tenlastegelegd in de dagvaarding met parketnummer 05-039253-15.
Gezien art 14f, 14g, 14h
Van het Wetboek van Strafrecht
Vordert op die grond, dat last zal worden gegeven tot tenuitvoerlegging van vermelde straf ten aanzien waarvan bevel was gegeven dat deze voorwaardelijk niet zou worden tenuitvoergelegd.’
5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie aldaar de tenuitvoerlegging van voornoemde drie maanden voorwaardelijke gevangenisstraf gevorderd. De politierechter heeft dienovereenkomstig beslist.
6. In het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is inzake het requisitoir de volgende passage opgenomen:
‘De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor strekkende tot:
- vrijspraak van het onder 2 primair en 2 subsidiair tenlastegelegde;
- veroordeling van verdachte ter zake het onder 1 en 2 meer subsidiair tenlastegelegde tot:
- een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 weken, met een proeftijd van 2 jaren;
- een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis;
- de verlenging van de proeftijd met 1 jaar ten aanzien van de voorwaardelijke opgelegde gevangenisstraf in de zaak met parketnummer 16-117031-14;
- toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [A] BV (€ 5.401,48) met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel,
legt die aan het hof over en voegt daar, zakelijk weergegeven, het volgende aan toe: (…)
Iedereen is in de weer om verdachte weer op het rechte pad te krijgen. Moet hij nu weer de gevangenis in? Sinds dit jaar zijn er geen nieuwe strafbare feiten bijgekomen. Dat kan natuurlijk komen omdat hij een tijd heeft vastgezeten. Ik denk dat de maatschappij er niet bij gebaat is als het moeizame traject dat is ingezet nu wordt doorkruist. Verdachte krijgt nu wat mij betreft een gouden kans.’
7. Het hof heeft in het bestreden arrest inzake de vordering tot tenuitvoerlegging het volgende overwogen:
‘Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de Politierechter te Midden-Nederland van 4 september 2014 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, parketnummer 16-117031-14. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan strafbare feiten heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast. Het hof ziet in de naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden onvoldoende aanleiding om af te zien van de tenuitvoerlegging. Verdachte was een (vaak) gewaarschuwd man en heeft er zelf voor gekozen om weer delicten te plegen.’
8. Het middel ziet in de vordering van de advocaat-generaal tijdens het onderzoek ter terechtzitting, zo bleek al, een ‘mondelinge wijziging’. Daarmee zou de grondslag van de vordering zijn gewijzigd van art. 14g Sr in art. 14f Sr. Tegen de achtergrond van die mondelinge wijziging zou het hof ten onrechte hebben overwogen dat ‘deze vordering in hoger beroep opnieuw aan de orde is’.
9. Art. 14f, eerste lid, Sr luidt:
‘De rechter die de voorwaarde heeft gesteld kan hetzij na de ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie, hetzij op verzoek van de veroordeelde de proeftijd verkorten of deze éénmaal verlengen. De verlenging geschiedt met ten hoogste twee jaren.’
10. Art. 14g, eerste lid, Sr luidt:
‘Indien enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd kan de rechter, na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie en onverminderd het bepaalde in artikel 14f,
1°. gelasten dat de niet ten uitvoergelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd;
2°. al of niet onder instandhouding of wijziging van de voorwaarden gelasten dat een gedeelte van de niet tenuitvoergelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd.’
11. Artikel 14i, zesde lid, Sr luidt:
‘Gedurende het onderzoek kan het openbaar ministerie zijn ingediende vordering of conclusie en de veroordeelde zijn verzoek wijzigen.’ [2]
12. Dat de rechter ‘na ontvangst eener vordering van het openbaar ministerie’ beslist, stond al bij de invoering van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling in de wet. [3] De Memorie van Antwoord bevatte een passage die licht werpt op de mate waarin de vordering de rechter bond:
‘Naar het oordeel van den ondergeteekende behooren de hier bedoelde beslissingen door den rechter ook ”ambtshalve” te kunnen worden gegeven, niet als zou hij uit eigen initiatief ook de procedure tot het nemen van een dier beslissingen kunnen aanvangen – quod non –, doch wel in dezen zin, dat hij in zijne beslissing niet – als ten aanzien van het verzoek van den verdachte – tot af- of toewijzing der vordering van het openbaar ministerie beperkt is. Heeft dus, om maar iets te noemen, het openbaar ministerie gevorderd eene verzwaring der voorwaarden, dan zal de rechter niettemin, in stede daarvan, b.v. eene verlenging van den proeftijd, eene verandering van patroon of ook de tenuitvoerlegging der opgeschorte straf kunnen bevelen. Dit bevel wordt dus in zoover ambtshalve, d.w.z. ”na ontvangst der vordering van het openbaar ministerie” (…), niet ”op de vordering van het openbaar ministerie”, gegeven. De gegevens, welke den rechter voor zoodanige beslissing ten grondslag strekken, worden hem door zijn onderzoek ter terechtzitting verschaft. Na dat onderzoek te hebben ingesteld, is de rechter het meest competent te achten om te beoordelen, welke der hier bedoelde beslissingen in concreto moet worden genomen.’ [4]
13. Uw Raad heeft eerder al een overweging geformuleerd die verduidelijkt hoe, in dit licht, de mogelijkheid tot wijziging van de vordering die eveneens al voorkwam in de aanvankelijke regeling van de voorwaardelijke veroordeling moet worden gezien:
‘3.3. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever met de woorden "na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie" in de aanhef van het eerste lid van art. 14g Sr tot uitdrukking willen brengen dat de rechter een andere beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke veroordeling kan geven dan die waartoe de vordering strekt. Nu in het zesde lid van art. 14i Sr is bepaald dat de ingediende vordering door het openbaar ministerie kan worden gewijzigd, moet als bedoeling van de wetgever worden aangenomen dat de hiervoor bedoelde rechterlijke beoordelingsvrijheid haar begrenzing vindt in de grondslag van de vordering. Opmerking verdient dat noch art. 14i, zesde lid, Sr noch enige andere rechtsregel eraan in de weg staat dat die wijziging plaatsvindt gedurende het onderzoek in hoger beroep, terwijl deze, in aanmerking genomen dat art. 313 Sv hier niet van toepassing is verklaard, niet in schriftelijke vorm behoeft te worden gedaan (vgl. HR 20 maart 2001, LJN AB0609, NJ 2001, 353).’ [5]
14. Intrekking van de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf wegens overtreding van de algemene voorwaarde is volgens Uw Raad voorts niet onbeperkt mogelijk:
‘3.3.3. De wet voorziet niet uitdrukkelijk in de mogelijkheid tot intrekking van een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf. Wel is het openbaar ministerie ingevolge art. 14i, zesde lid, Sr bevoegd de vordering te wijzigen, maar daaronder kan intrekking van de vordering niet worden begrepen. Niettemin bestaat er geen goede grond om aan te nemen dat de wetgever de mogelijkheid van een dergelijke intrekking heeft willen uitsluiten.
3.3.4. Bij de beantwoording van de vraag tot welk tijdstip een vordering als waarvan in deze zaak sprake is, kan worden ingetrokken ligt het in de rede aan te sluiten bij de wel in de wet geregelde intrekking van de dagvaarding (art. 266 Sv). Blijkens de hiervoor onder 3.3.2 geschetste procedure is de behandeling van de vordering immers gevoegd in de, met een dagvaarding aanhangig te maken, strafzaak ter zake van het voor het einde van de proeftijd begane strafbare feit. Het onderzoek en de beslissing van de rechter in eerste en tweede aanleg dienen zowel de in die dagvaarding vervatte tenlastelegging als de vordering te omvatten.
De Hoge Raad komt daarom tot het oordeel dat een vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf wegens overtreding van de algemene voorwaarde als bedoeld in art. 14c, eerste lid onder a, Sr kan worden ingetrokken zolang het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg nog niet is aangevangen. In het geval dat het openbaar ministerie na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg tot het oordeel komt dat er geen grond meer bestaat voor die gevorderde tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf, is intrekking van de desbetreffende vordering dus niet meer mogelijk. Dan ligt het voor de hand dat het openbaar ministerie bij gelegenheid van zijn requisitoir vordert dat de rechter de vordering tot tenuitvoerlegging zal afwijzen.’ [6]
15. Tegen de achtergrond van deze rechtspraak is het duidelijk dat de omstandigheid dat de advocaat-generaal ter terechtzitting een verlenging van de proeftijd vorderde, er niet aan in de weg stond dat het hof de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf gelastte. Er was nog steeds sprake van de situatie waarin de rechter ‘na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie’ over die vordering had te oordelen. Deze vordering kan ter terechtzitting in hoger beroep niet worden ingetrokken, of ‘vervangen’ door een vordering in de zin van art. 14f, eerste lid, Sr. Wel kan de advocaat-generaal, zoals hij heeft gedaan, in zijn requisitoir vorderen dat het hof de proeftijd zal verlengen. Maar daar wordt het hof niet door gebonden. [7] In dit verband wijs ik er nog op dat de Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 26 november 1986, houdende herziening van de regeling betreffende de voorwaardelijke veroordeling en de voorwaardelijke invrijheidstelling (
Stb.1986, 593) ten aanzien van art. 14g, eerste lid, Sr inhoudt:
Stb.1986, 593) ten aanzien van art. 14g, eerste lid, Sr inhoudt:
‘Het lijkt ons minder juist de woorden «daartoe strekkend» in te voegen in het eerste lid, zoals de leden van de V.V.D.-fractie suggereren. Men zou daar immers uit kunnen afleiden, dat de rechter alleen de onder 1e bedoelde last kan geven als de vordering daartoe zou strekken, en niet de onder 2e bedoelde last, en omgekeerd. De bedoeling van deze bepaling is juist dat de rechter de vrijheid wordt gegeven, ongeacht waartoe het openbaar ministerie precies vordert, zelf te bepalen óf hij tenuitvoerlegging zal gelasten en zo ja, in welke mate en vorm.’ [8]
16. Het stond het hof op zichzelf overigens vrij om wel te volstaan met verlenging van de proeftijd. Niet omdat er sprake is van de door het middel gestelde wijziging van de grondslag van de vordering van art. 14g Sr in art. 14f Sr (daarvan is geen sprake) of omdat de advocaat-generaal ter terechtzitting verlenging van de proeftijd vorderde (daarvan is het hof niet afhankelijk), maar omdat het bepaalde in art. 14g, eerste lid, Sr geldt ‘onverminderd het bepaalde in artikel 14f’. Die bewoordingen strekken er blijkens de wetsgeschiedenis toe te verduidelijken dat de rechter die over de niet-naleving van de voorwaarden te oordelen krijgt, kan volstaan met – voor zover hier van belang – verlenging van de proeftijd. [9]
17. Het middel stelt ook dat ‘zwaardere motiveringseisen’ moeten worden gesteld aan een – in negatieve zin voor de verdachte – van de vordering van het openbaar ministerie afwijkende beslissing van de rechter. De stellers verwijzen daarbij naar een commentaar van Schuyt: ‘Voor wat betreft de vordering van het OM wordt een andere terminologie gebezigd: na ontvangst van de vordering. Dit laatste betekent dat de rechter niet aan de vordering van het OM is gebonden. De rechter zal het alternatief dat hem voor ogen staat ter zitting wel ter sprake moeten brengen, zodat de veroordeelde zich daartegen zo nodig kan verweren. Het ligt overigens niet voor de hand een vordering tot wijziging aan te grijpen om een bevel tot tenuitvoerlegging te geven.’ [10]
18. Het betreft hier evenwel een commentaar op art. 14f Sr, niet op art. 14g Sr. En dat betreft de situatie waarin het openbaar ministerie een vordering tot verlenging van de proeftijd heeft ingediend, dan wel een vordering strekkende tot één van de andere in art. 14f Sr bedoelde beslissingen. Wat de auteur voor onwenselijk houdt, is dat de rechter bij een dergelijke vordering zonder dat die mogelijkheid bij het onderzoek ter terechtzitting aan de orde is geweest de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde straf beveelt. Het commentaar ziet niet op de situatie waarin de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie een vordering tot tenuitvoerlegging heeft uitgebracht en ter terechtzitting, in het requisitoir, een verlenging van de proeftijd vordert. In die situatie, de situatie van het bestreden arrest, is het verrassingseffect ook niet, of in ieder geval veel minder aanwezig. Bij de voorbereiding van de terechtzitting en tijdens de terechtzitting, tot aan het requisitoir, is de situatie zo dat het openbaar ministerie heeft gevorderd dat tenuitvoerlegging zal plaatsvinden. Het is het requisitoir dat de verdachte in dit geval – aangenaam – verrast. Dat de rechter daarvan kan afwijken zit in ons systeem ingebakken.
19. Ook voor zover het middel klaagt dat het hof heeft nagelaten te motiveren waarom het is afgeweken van de vordering en niet heeft volstaan met verlenging van de proeftijd faalt het. Het hof heeft in de eerder geciteerde passage in het arrest aangegeven dat en waarom het in de naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden onvoldoende aanleiding ziet om af te zien van de tenuitvoerlegging: ‘Verdachte was een (vaak) gewaarschuwd man en heeft er zelf voor gekozen om weer delicten te plegen.’ Daarmee heeft het hof aangegeven waarom het de verdachte niet de ‘gouden kans’ wilde geven die de advocaat-generaal hem nog wel wilde gunnen. Voor zover uit de motiveringsplicht van art. 14j, eerste lid, Sr voortvloeit dat de rechter in casu diende uit te leggen waarom hij afweek van de vordering van de advocaat-generaal, heeft het hof die uitleg verschaft. [11]
20. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG