ECLI:NL:PHR:2018:1064

Conclusie

Nr. 17/01156

Zitting: 2 oktober 2018

Mr. D.J.M.W. Paridaens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 20 februari 2017 de verdachte veroordeeld ter zake van ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod’ tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar, waarvan 144 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Daarnaast heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een taakstraf van 180 uur, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis, en de teruggave aan de verdachte gelast van de in beslag genomen nog niet teruggegeven voorwerpen als in het arrest genoemd.

Namens de verdachte heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof, hoewel gewijzigd van samenstelling, op de zitting van 3 oktober 2016 het onderzoek ter terechtzitting heeft hervat in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing op 21 december 2015, zonder dat blijkt van een hernieuwde aanvang van het onderzoek ter terechtzitting of instemming van de advocaat-generaal en de verdediging om daarvan af te zien.

De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(i) In de zaak tegen de verdachte in hoger beroep heeft het hof op 21 december 2015 een regiezitting gehouden. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Bordes (voorzitter), Rijkers en Van Dijken en dat de verdachte en zijn raadsman, mr. Nierop, ter terechtzitting zijn verschenen. Voorts heeft de advocaat-generaal de zaak voorgedragen, is de verdachte in de gelegenheid gesteld om zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven en heeft de voorzitter medegedeeld dat op 22 december 2015 zal worden beslist op het door de verdediging gedane opheffings- en schorsingsverzoek van de voorlopige hechtenis en dat het hof, onder tussentijdse schorsing van het onderzoek, bij tussenarrest op 4 januari 2016^[1]op de overige verzoeken van de verdediging zal beslissen;

(ii) Op 4 januari 2016 heeft het hof, in de samenstelling van mrs. Bordes, Rijkers en Van Dijken, een tussenarrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 21 december 2015 en, overeenkomstig art. 422 Sv, het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft alle verzoeken van de verdediging afgewezen en bepaald dat het onderzoek zal worden hervat tegen een nog nader te bepalen terechtzitting;

(iii) Op 3 oktober 2016 heeft het hof de zaak tegen de verdachte inhoudelijk behandeld. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. De Groot (voorzitter), Bordes en Rijkers en dat de verdachte en zijn raadsman, mr. Nierop, ter terechtzitting zijn verschenen. Uit het proces-verbaal blijkt dat de zaak door de advocaat-generaal is voorgedragen, de verdachte in de gelegenheid is gesteld om zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven en de verdediging een nader verzoek heeft gedaan tot inzage in stukken betreffende het
‘lopende onderzoek’.Daarop heeft de voorzitter het onderzoek gesloten en medegedeeld dat het hof bij tussenarrest op 17 oktober 2016 op het verzoek van de verdediging zal beslissen;

(iv) Op 17 oktober 2016 heeft het hof, in de samenstelling van mrs. De Groot, Bordes en Rijkers, onder heropening van het onderzoek een tussenarrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van het hof van 3 oktober 2016 en, overeenkomstig art. 422 Sv, het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft het verzoek van de verdediging afgewezen en bepaald dat het onderzoek zal worden hervat tegen een nog nader te bepalen terechtzitting;

(v) Op 6 februari 2017 heeft het hof de zaak tegen de verdachte inhoudelijk behandeld. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt in dat als raadsheren tegenwoordig zijn mrs. Mintjes (voorzitter), Bordes en Laurens en dat de verdachte en zijn raadsman, mr. Nierop, ter terechtzitting zijn verschenen. Dit proces-verbaal vermeldt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
‘De voorzitter hervat met toestemming van partijen het onderzoek in de stand van 3 oktober 2016.”

(vi) Op 20 februari 2017 heeft het hof, in de samenstelling van mrs. Mintjes (voorzitter), Bordes en Laurens, arrest gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 3 oktober 2016 en 6 februari 2017 en, overeenkomstig art. 422 Sv, het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

5. Art. 322 Sv, dat ingevolge art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing is op het rechtsgeding in hoger beroep, luidt als volgt:

“1. Onverminderd het bepaalde in artikel 280, tweede en derde lid, wordt in alle gevallen waarin de schorsing van het onderzoek is bevolen, het onderzoek in de zaak op de nadere terechtzitting hervat in de stand waarin het zich op het tijdstip der schorsing bevond.

2. De rechtbank is ook bij toepassing van het eerste lid bevoegd te bevelen dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen.

3. De rechtbank beveelt dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen in het geval de samenstelling van de rechtbank bij de hervatting gewijzigd is, tenzij de officier van justitie en de verdachte instemmen met hervatting in de stand waarin het onderzoek zich op het tijdstip van de schorsing bevond.

4. Ook in het geval het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen blijven beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand.”

6. Art. 322 Sv bepaalt de wijze waarop het onderzoek ter terechtzitting na schorsing moet worden hervat. Het bijzondere van dit artikel ligt niet daarin dat het bepaalt dat in beginsel het onderzoek ter terechtzitting na een schorsing hervat dient te worden in de stand waarin het zich voor de schorsing bevond, maar dat het onder bepaalde omstandigheden uitzonderingen op die algemene regel toestaat. De rechtbank (of het hof) is ingevolge het tweede lid van dit artikel bevoegd te bevelen dat het onderzoek opnieuw aanvangt. Daartoe is de rechtbank (of het hof) in beginsel
verplichtindien de kamer van samenstelling wijzigt, zie art. 322, derde lid, Sv. De reden hiervoor is gelegen in de eis van art. 350 Sv, dat de kamer beraadslaagt en vonnist naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting en is tevens een uitvloeisel van het onmiddellijkheidsbeginsel.^[2]Ingevolge datzelfde derde lid van art. 322 Sv kan het onderzoek bij gewijzigde samenstelling van de kamer evenwel worden hervat in de stand waarin het zich ten tijde van de schorsing bevond, indien de officier van justitie en de verdediging hiertoe hun toestemming verlenen. Indien die toestemming niet wordt gegeven, moet de rechtbank (of het hof) het onderzoek opnieuw laten aanvangen.^[3]In cassatie wordt aan een schriftuur waarin wordt geklaagd over de niet-naleving van art. 322, derde lid, Sv, de eis gesteld dat wordt aangegeven in welk in rechte te respecteren belang de verdachte door die niet-naleving is getroffen.^[4]

7. De eerste vraag die voor de beoordeling van het middel moet worden beantwoord, is of het onderzoek in de zaak tegen de verdachte op 3 oktober 2016 is hervat of opnieuw is aangevangen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 oktober 2016 blijkt niet dat de advocaat-generaal en de verdachte is gevraagd om instemming met de hervatting van het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin zich dat op de terechtzitting van 21 december 2015 bevond, noch dat die instemming is verkregen. Wel komt naar voren dat de advocaat-generaal de zaak op deze terechtzitting (opnieuw) heeft voorgedragen en dat de verdachte (opnieuw) in de gelegenheid is gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. In deze gang van zaken ligt besloten dat het hof – materieel gezien - het onderzoek ter terechtzitting op 3 oktober 2016 opnieuw heeft aangevangen. Dit vindt vervolgens bevestiging in het bestreden arrest dat immers wel (mede) is gegrond op het onderzoek ter terechtzitting van het hof van 3 oktober 2016, maar niet op dat van 21 december 2015.

8. Het middel klaagt dat het hof, anders dan het blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 oktober 2016 heeft gedaan, uitdrukkelijk had moeten beslissen dat het onderzoek opnieuw werd aangevangen, dan wel hiervan mededeling aan de verdediging en de advocaat-generaal had moeten doen, en dat de verdachte daarmee in zijn belangen is geschaad, omdat indien de verdediging bekend was geweest met de hernieuwde aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, zij eerder afgewezen verzoeken opnieuw had kunnen doen teneinde een beslissing op die verzoeken uit te lokken en tegen de afwijzing daarvan in cassatie te kunnen opkomen.

9. Gelet op art. 322, tweede lid, Sv, op grond waarvan het hof bevoegd was te bevelen dat het onderzoek op de terechtzitting opnieuw wordt aangevangen, heeft de steller van het middel formeel gezien een punt als hij stelt dat het opnieuw aanvangen van het onderzoek ter terechtzitting een uitdrukkelijke beslissing van het hof vergt. Nu uit het proces-verbaal van de zitting een dergelijke beslissing niet blijkt, moet worden aangenomen dat die niet is genomen, dan wel dat die niet ter terechtzitting kenbaar is gemaakt. Bij gebrek aan belang dient dit evenwel niet tot cassatie te leiden. Voor zover de verdachte in zijn belangen is geschaad doordat eerder afgewezen verzoeken niet opnieuw ter terechtzitting zijn gedaan, kan dit toch immers bezwaarlijk worden toegeschreven aan de omstandigheid dat niet uitdrukkelijk is medegedeeld dat het onderzoek ter terechtzitting opnieuw is aangevangen, nu de verdachte werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman terwijl het hof tijdens de terechtzitting van 3 oktober 2016 anders was samengesteld dan op de eerdere terechtzitting, geen instemming is gevraagd voor voortzetting van het onderzoek in een andere samenstelling, de zaak (opnieuw) is voorgedragen en de verdachte (opnieuw) de mogelijkheid heeft gekregen zijn bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg naar voren te brengen. Werkelijk alles wijst er daarmee op dat het hof beoogde het onderzoek ter terechtzitting op 3 oktober 2016 opnieuw aan te vangen. Daarbij merk ik op dat het hof op de zitting op 6 februari 2017, vanwege de gewijzigde samenstelling ten opzichte van 3 oktober 2016, toestemming heeft gevraagd voor hervatting van het onderzoek in de stand waarin het zich op 3 oktober 2016 bevond en het die toestemming ook van de verdediging heeft verkregen.

10. Het eerste middel faalt.

11. Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte, dan wel onbegrijpelijk de door de verdediging gedane verzoeken tot nader onderzoek heeft afgewezen.

12. De in het middel bedoelde verzoeken betreffen volgens de toelichting daarop de navolgende.

(i) Inzage in de stukken van het ‘lopende onderzoek’

De verdediging heeft in hoger beroep verzocht om inzage in de stukken van het ‘lopende onderzoek’. Kort gezegd, zou uit het dossier in de onderhavige zaak blijken dat informatie uit dat lopende onderzoek aanleiding was voor het staande houden en toepassen van (andere) dwangmiddelen ten opzichte van de verdachte, terwijl niemand die informatie heeft kunnen controleren en op juistheid heeft kunnen toetsen, terwijl de verdachte die informatie betwist en van oordeel is dat hij onrechtmatig aan dwangmiddelen is onderworpen. Door het weghouden van de stukken van het ‘lopende onderzoek’ is het de verdediging onmogelijk gemaakt om de rechtmatigheid en de betrouwbaarheid van de startinformatie te controleren en de rechtmatigheid van de inzet van dwangmiddelen gemotiveerder te betwisten.

(ii) Het horen van de getuigen [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3]

In hoger beroep heeft de verdediging voorts verzocht de getuigen [verbalisant 1], [verbalisant 2], en [verbalisant 3] (verbalisanten) te horen. Ook deze verzoeken hebben betrekking op de gestelde onrechtmatigheid. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn degenen die de gewraakte dwangmiddelen ten opzichte van de verdachte hebben toegepast, hetgeen zij gedaan zouden hebben in opdracht van [verbalisant 3], die naar eigen zeggen beschikte over restinformatie van een CIE-rapport.

(iii) Het horen van de eigenaar van de auto

Tot slot is in hoger beroep verzocht om het horen van de eigenaar van de auto (waarin de verdachte is staande gehouden). Deze persoon zou kunnen bevestigen dat de beweerdelijke restinformatie niet correct is, omdat de verdachte zelden in de auto reed waarin hij is aangehouden.

Ad (i) Inzage in de stukken van het ‘lopende onderzoek’

13. Ter terechtzitting van 21 december 2015 heeft de verdediging primair verzocht om de toevoeging aan het dossier van de stukken van het ‘lopende onderzoek’ als processtukken en subsidiair in voorwaardelijke vorm om de inzage in die stukken. Blijkens de aan het proces-verbaal van die zitting gehechte pleitnota is toen door de verdediging het volgende aangevoerd:

”34. Voor zover het hof niet beveelt de stukken van het lopende onderzoek in zijn geheel aan het dossier toe te voegen verzoek ik de advocaat-generaal mij de gelegenheid van art. 34 lid 2 Sv^[5]te bieden.

35. Wanneer de advocaat-generaal dit weigert verzoek ik het hof een beslissing te nemen. De zittingsrechter heeft het laatste woord […]”

14. Het hof heeft ten aanzien van het primaire verzoek om toevoeging genoemd onder (i) bij tussenarrest van 4 januari 2016 het volgende overwogen (dikgedrukt in het origineel):

“Verzoeken verdediging

De raadsman heeft bij appelschriftuur, binnengekomen op 19 augustus 2015, de volgende verzoeken gedaan:

1. De advocaat-generaal te bevelen het ‘lopende onderzoek’ waaraan verbalisant [verbalisant 4] refereert toe te voegen aan het dossier; tevens verzoekt de raadsman in dat geval de zaak terug te wijzen naar de rechtbank teneinde berechting in twee feitelijke instanties op basis van mede die stukken mogelijk te maken.

(…)

Oordeel hof

Het hof overweegt omtrent verzoek 1 als volgt.

De raadsman heeft in zijn appelschriftuur (en ter zitting) zijn in eerste aanleg ingenomen stelling herhaald dat vastleggingen uit het ‘lopende onderzoek’, waaruit een indicatie van het vervoer per auto van een aanmerkelijke hoeveelheid amfetamine voortvloeide, als processtukken in de strafzaak tegen zijn cliënt moeten worden beschouwd. In zijn verzoek beroept de raadsman zich erop dat slechts door toevoeging van de stukken van het ‘lopende onderzoek’ aan het strafdossier geloofwaardigheid en/of betrouwbaarheid van de voorfase van het onderzoek naar zijn cliënt kan/kunnen worden getoetst en door de rechter gecontroleerd. Volgens de raadsman heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat ten aanzien van het ‘lopende onderzoek’ geen sprake is van processtukken in de zin van artikel 149a, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering.

De advocaat-generaal heeft zich (gemotiveerd) verzet tegen deze zienswijze.

Het hof zal de raadsman niet volgen in voornoemde stellingname.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat gegevens die zijn verzameld in het kader van het ‘lopende onderzoek’, op grond van hetgeen door de raadsman ter onderbouwing van zijn verzoek is gesteld, niet hoeven worden aangemerkt als ‘processtukken’ in de zin van artikel 149a van het Wetboek van Strafrecht, nu niet aannemelijk is geworden dat deze informatie redelijkerwijs van belang kan zijn voor door het hof in deze zaak te nemen beslissingen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat uit het strafdossier voldoende duidelijk naar voren komt welke omstandigheden de aanleiding vormden voor het jegens verdachte toepassen van dwangmiddelen. Verder valt niet in te zien en is ook niet aannemelijk gemaakt waarom verdachte een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM wordt onthouden als de verdediging niet de beschikking krijgt over de stukken uit het ‘lopende onderzoek’.

Gelet hierop zal het hof het verzoek tot toevoeging van deze stukken afwijzen. Verdachte is hierdoor niet in enig rechtens relevant belang geschaad.

(….)

15. Vervolgens heeft de verdediging ter terechtzitting van 3 oktober 2016 het verzoek tot inzage voorgelegd aan het hof. Het hof heeft bij tussenarrest van 17 oktober 2016 naar aanleiding van dit verzoek als volgt overwogen en beslist (dikgedrukt in het origineel):

“Verzoeken verdediging

(…)

Bij schrijven van 27 september 2016 heeft de raadsman aangekondigd zijn eerder gedane (toen ‘subsidiaire’) verzoek tot inzage in het ‘lopende onderzoek’ op de terechtzitting van 3 oktober 2016 te zullen herhalen. Ter zitting van het hof van 3 oktober 2016 heeft de raadsman het verzoek herhaald en nader toegelicht. Kort samengevat houdt het verzoek in het verlenen tot inzage in het “lopende onderzoek” waaraan verbalisanten [verbalisant 4], [verbalisant 2] en [verbalisant 1] refereren, ter onderbouwing van het bepleitbare verweer dat de staande houding van verdachte en de doorzoeking van de door hem bestuurde auto onrechtmatig zijn geweest. Volgens de raadsman brengen de beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat de verdediging in beginsel de inzage van voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de verkrijging van een bewijsmiddel van belang zijnde niet tot de processtukken behorende documenten niet mag worden onthouden. Hierbij heeft de raadsman verwezen naar het Dev Sol-arrest (HR 7 mei 1996, NJ 1996/687).

(…)

Oordeel hof

Het hof heeft bij tussenarrest van 4 januari 2016 beslist op het verzoek tot toevoeging aan het dossier van het ‘lopende onderzoek’.

Thans ligt de vraag voor of het hof de advocaat-generaal moet bevelen dat de verdediging inzage wordt verleend in het ‘lopende onderzoek’. De raadsman wil inzage ter onderbouwing van een verweer dat er sprake is van mogelijke vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het herhaalde verzoek tot inzage is onderbouwd met dezelfde motivering als in de appelschriftuur. Het hof is van oordeel dat het verzoek tot inzage dient te worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium in verband bezien met de beginselen van een goede procesorde.

Zoals het hof in het tussenarrest van 4 januari 2016 reeds heeft overwogen komt uit het strafdossier voldoende duidelijk naar voren welke omstandigheden de aanleiding vormden voor het jegens verdachte toepassen van dwangmiddelen. De beginselen van een goede procesorde maken het dan ook niet noodzakelijk dat aan de verdediging inzage wordt verleend in het ‘lopende onderzoek’ teneinde een te voeren onrechtmatigheidsverweer (verder) te kunnen onderbouwen. Van overige omstandigheden, die het verlenen van de gewenste inzage noodzakelijk maken, is niet gebleken. Gelet hierop zal het hof het daartoe strekkende verzoek afwijzen.”

16. Het middel klaagt in de eerste plaats over ’s hofs afwijzing van het onder (i) genoemde verzoek tot inzage in de stukken van het ‘lopende onderzoek’. Deze stukken betreffen, in tegenstelling tot wat het hof overweegt, volgens de steller van het middel immers processtukken in de zin van art. 149a, tweede lid, Sv. Voorts heeft het hof dit verzoek aan het verkeerde criterium getoetst en is de beslissing van het hof onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.

16. Art. 33 Sv luidt als volgt:

“De kennisneming van alle processtukken in het oorspronkelijk of in afschrift mag, behoudens het bepaalde in art. 149b, de verdachte niet worden onthouden zodra de dagvaarding ter terechtzitting in eerste aanleg aan hem is betekend dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.”

Art. 149a Sv luidt, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, als volgt:

“(…)

2. Tot de processtukken behoren alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b.

(…)”

In het dossier dienen in beginsel te worden gevoegd de stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn, hetzij in voor de verdachte belastende, hetzij in ontlastende zin.^[6]Dit betreft het in art. 149a, tweede lid, Sv tot uitdrukking gebrachte “relevantiecriterium”. Of een stuk aan dit criterium voldoet, hangt steeds af van de concrete inhoud en betekenis van het stuk voor de desbetreffende strafzaak.^[7]Kort gezegd, hebben niet-relevante stukken niet als processtuk te gelden en relevante stukken wel. Daarbij is het oordeel of een stuk al dan niet relevant is aan de zittingsrechter.^[8]In dit kader is nog van belang dat bij de voeging van stukken aan het dossier als uitgangspunt heeft te gelden dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de rechtmatigheid van de verkrijging van bewijsmateriaal mag worden verondersteld. Dit laatste laat evenwel onverlet dat desgevraagd alsnog toevoeging van de in dit kader relevant gebleken stukken kan plaatsvinden.^[9]

18. Ik merk op dat het verzoek van de verdediging ter terechtzitting op 3 oktober 2016 waarop het middel ziet niet langer betrekking had op toevoeging aan het dossier van processtukken, maar nog ‘slechts’ op inzage in stukken uit een ‘lopend onderzoek’ waaruit een indicatie van het vervoer van amfetamine per auto zou zijn voortgevloeid. Op grond van die informatie is de verdachte staande gehouden en is amfetamine aangetroffen in de auto waarin de verdachte reed. Van die informatie heeft de officier van justitie een afschermproces-verbaal opgemaakt en dit stuk als processtuk gevoegd in het dossier. De vraag of de stukken uit een ‘lopend onderzoek’ processtukken vormden die aan het dossier moeten worden toegevoegd, was door de verdediging niet opnieuw aan het hof voorgelegd en kennelijk heeft het hof geen aanleiding gezien ambtshalve af te wijken van een eerdere beslissing dat daarvan geen sprake was. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu door de verdediging geen nieuwe omstandigheden waren aangevoerd waaruit aannemelijk werd dat deze informatie redelijkerwijs van belang kan zijn voor door het hof in deze zaak te nemen beslissingen en behoefde geen nadere motivering.

19. Het middel klaagt voorts dat het hof in zijn tussenarrest van 17 oktober 2016 het verzoek tot inzage in stukken van het ‘lopende onderzoek’ ten onrechte ‘aan de hand van het noodzaakcriterium in verband bezien met de beginselen van een goede procesorde’ heeft getoetst. Ter terechtzitting van 3 oktober 2016 was door de verdediging aan het hof het verzoek voorgelegd om inzage van de stukken uit het ‘lopende onderzoek’ te krijgen teneinde een verweer inzake een mogelijk vormverzuim in de zin van art. 359a Sv te onderbouwen. Een (subsidiair en voorwaardelijk) verzoek tot inzage was reeds eerder gedaan ter terechtzitting van 21 december 2015.^[10]Het tussenarrest van 4 januari 2016 vermeldt dit subsidiaire en voorwaardelijke verzoek van de verdediging niet, hetgeen verklaard kan worden door de omstandigheid dat de voorwaarde voor het verzoek aan het hof nog niet was vervuld. Het hof diende bij dit tussenarrest eerst nog te beslissen over het toevoegen van de stukken van het lopende onderzoek aan het dossier. Door de afwijzing van dit verzoek door het hof, werd vervolgens het verzoek aan de advocaat-generaal pas van kracht. Het hof mocht er bij het wijzen van het tussenarrest op 4 januari 2016 daarmee vanuit gaan dat de advocaat-generaal het verzoek tot inzage nog niet had geweigerd en ook dat daarmee de voorwaarde voor het verzoek aan het hof nog niet was vervuld.^[11]

20. Zoals hiervoor al is aangegeven, heeft de verdediging ter terechtzitting van 3 oktober 2016 het hof om inzage van de stukken van het lopende onderzoek verzocht ter onderbouwing van een verweer dat de staande houding van verdachte en de doorzoeking van de door hem bestuurde auto onrechtmatig zijn geweest. De verdediging heeft daarbij kort gezegd aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt op grond van welke feiten en omstandigheden en op grond van welke wettelijke grondslag de verdachte is staande gehouden en zijn auto is doorzocht. Het hof overweegt in zijn tussenarrest van 17 oktober 2016 dat het verzoek om inzage dient te worden beoordeeld
‘aan de hand van het noodzaakcriterium in verband bezien met de beginselen van een goede procesorde’. Het hof wijst dit verzoek vervolgens af en overweegt daartoe dat
‘uit het strafdossier voldoende duidelijk naar voren (komt) welke omstandigheden de aanleiding vormden voor het jegens verdachte toepassen van dwangmiddelen’en dat
‘van overige omstandigheden, die het verlenen van de gewenste inzage noodzakelijk maken’niet is gebleken. Het hof heeft dit verzoek kennelijk, en niet onbegrijpelijk, aangemerkt als een ter terechtzitting gedaan verzoek ex art. 328 Sv waarop, ingevolge art. 330 Sv, op straffe van nietigheid dient te worden beslist. Dergelijke verzoeken dienen te worden getoetst aan het noodzaakcriterium. Hierbij merk ik op dat – anders dan de toelichting op het middel aangeeft – het verzoek tot inzage van de stukken niet reeds bij appelschriftuur is gedaan. Het verzoek betreft de betrouwbaarheid/rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel. Het hof heeft daarom bij de beoordeling van de noodzakelijkheid ook de beginselen van een goede procesorde meegewogen. Immers, volgens de Hoge Raad moet de verdediging, indien zij de betrouwbaarheid of rechtmatigheid van de verkrijging van enig bewijsmiddel aanvecht, in beginsel kennis kunnen nemen van voor de beoordeling daarvan van belang zijnde, niet tot processtukken behorende, documenten.^[12]Dit betekent overigens niet dat de verdediging zonder meer aanspraak heeft op een afschrift of kennisneming van verzochte stukken.^[13]Als op basis van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd niet een ‘begin van aannemelijkheid’ bestaat van het gestelde, dan kan de rechter van de verzochte nadere onderzoekhandelingen afzien. Zo kan de rechter pogingen tot een ‘fishing expedition’ verhinderen.^[14]Gelet op het voorgaande en hetgeen de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, heeft het hof niet een onjuist (want te streng) criterium gebruikt.

21. Gezien al het voorgaande getuigt ’s hofs oordeel inzake het onder (i) genoemde verzoek niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

Ad (ii) Het horen van de getuigen [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3]

22. Het hof heeft ten aanzien van het verzoek genoemd onder (ii en iii) bij tussenarrest van 4 januari 2016 het volgende overwogen (dikgedrukt in het origineel):

“Verzoeken verdediging

De raadsman heeft bij appelschriftuur, binnengekomen op 19 augustus 2015, de volgende verzoeken gedaan:

(…)

2. het horen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3];

(…)

5. het horen van de eigenaar van de auto met het kenteken [AA-00-BB] waarin de verdachte reed;

(…)

Oordeel hof

Het hof overweegt omtrent verzoek 2 als volgt.

Het verzoek strekt ertoe de verdediging in staat te stellen mogelijke verdere onderbouwing te vinden voor een beoogd te voeren onrechtmatigheidsverweer.

Zoals hierboven reeds overwogen, blijkt uit het dossier voldoende duidelijk welke de aanleiding was voor het ten opzichte van verdachte hanteren van dwangmiddelen.

Het verzoek tot het op dit punt horen van de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] is derhalve onvoldoende onderbouwd en wordt daarom afgewezen. Verdachte is hierdoor niet in zijn verdediging geschaad.

(…)

Het hof overweegt omtrent verzoek 5 als volgt.

Het verzoek strekt ertoe de verdediging in staat te stellen om mogelijk onderbouwing te vinden voor een eventueel te voeren onrechtmatigheidsverweer. De raadsman heeft daartoe slechts gesteld dat het verhoor van de getuige er mogelijk toe zou kunnen leiden dat moet worden vastgesteld dat de destijds bestaande startinformatie niet juist was. Naar het oordeel van het hof is het verzoek hiermee onvoldoende onderbouwd en dient dit te worden afgewezen. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat gesteld noch aannemelijk geworden is dat jegens verdachte dwangmiddelen zijn gehanteerd op grond van startinformatie waarvan bekend was dat deze onjuist was.

Verdachte is door deze afwijzing niet in zijn verdediging geschaad.

(…)”

23. Ter terechtzitting in hoger beroep van 6 februari 2017 heeft de raadsman van de verdachte tot slot ten aanzien van het onder (ii) genoemde verzoek aangegeven zich niet te verenigen met de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] en dat hij hen vragen wil stellen over wat de reden was tot staande houding en welke rol de Wegenverkeerswet 1994 hierbij heeft gespeeld. Het hof heeft bij verkort arrest van 20 februari 2017 naar aanleiding van dit verzoek als volgt beslist (dikgedrukt in het origineel):

“
Ten aanzien van het – herhaald – verzoek tot horen van [verbalisant 2] en [verbalisant 1]

(….)

Het hof overweegt als volgt.

Het hof acht het horen van [verbalisant 2] en [verbalisant 1] niet noodzakelijk, omdat uit het dossier voldoende duidelijk naar voren komt welke omstandigheden de aanleiding vormden voor het staande houden van verdachte en het jegens verdachte toepassen van dwangmiddelen.”

24. Ten aanzien van de onder (ii) en (iii) bedoelde verzoeken komt het middel op tegen ’s hofs motivering van zijn afwijzende beslissingen hieromtrent. Inzake de toetsing in cassatie van (de afwijzing van) dergelijke verzoeken heeft de Hoge Raad – voor zover hier relevant – in zijn overzichtsarrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, het volgende beoordelingskader geschetst (vetgedrukt in het origineel):

“2.76.

Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals 1. het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en 2. de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheercommissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.”^[15]

25. De onderbouwing van de verzoeken van de verdediging tot het horen van de genoemde verbalisanten en de eigenaar van de auto waarin de verdachte reed, luidt slechts dat zij nadere informatie zouden kunnen geven over de vermoedelijk onrechtmatige staandehouding van de verdachte. Het hof overweegt hieromtrent dat uit het dossier reeds voldoende duidelijk is geworden welke de aanleiding was voor de ten opzichte van de verdachte gehanteerde dwangmiddelen. Voorts is volgens het hof gesteld noch aannemelijk geworden dat de genoemde dwangmiddelen zijn gehanteerd op grond van startinformatie waarvan bekend was dat deze onjuist was. Met de afwijzing van de genoemde verzoeken acht het hof de verdachte niet in zijn verdediging geschaad. Gezien het voorgaande en hetgeen de verdediging aan zijn verzoeken ten grondslag heeft gelegd, zijn die afwijzende beslissingen dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

26. Tot slot betoogt de steller van het middel dat ’s hofs afwijzing van alle door de verdediging gedane verzoeken inzake de startinformatie en (on)rechtmatige toepassing van dwangmiddelen maakt dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM is geschonden. Aangezien geen van de klachten over de afwijzing van de door de verdediging gedane verzoeken slagen, is derhalve ook geen sprake van een schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces.

27. Het tweede middel faalt in al haar onderdelen.

28. Het
derde middelklaagt over ’s hofs afwijzende beslissing op het verweer inzake bewijsuitsluiting en vrijspraak wegens de onrechtmatige inzet van dwangmiddelen.

29. Het in het middel bedoelde verweer hield volgens de toelichting (kort weergegeven) het volgende in. Van een redelijk vermoeden van betrokkenheid bij enig strafbaar feit was geen sprake. Derhalve waren de stopzetting, staande houding en doorzoeking van de auto van de verdachte onrechtmatig en dient ten gevolge daarvan bewijsuitsluiting en vrijspraak te volgen.^[16]

30. Het hof heeft omtrent het in dit middel bedoelde verweer in het verkort arrest van 20 februari 2017 het volgende overwogen (vetgedrukt in het origineel):

“Overweging met betrekking tot het bewijs

De raadsman heeft bepleit dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en derhalve sprake is van een vormverzuim. Als sanctie hierop dient bewijsuitsluiting te volgen en dient de verdachte te worden vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs. De raadsman heeft aangevoerd dat er geen redelijk vermoeden van betrokkenheid was bij een strafbaar feit en derhalve de staandehouding/stopzetting van verdachte in de auto op grond van het Wetboek van Strafvordering dan wel op grond van de Wegenverkeerswet 1994 dan wel op grond van de Opiumwet dan wel op grond van de Wet op de identificatieplicht (hierna: Wet ID) niet gerechtvaardigd was, noch de doorzoeking van de auto.

Het hof overweegt ten aanzien van deze verweren als volgt.

Uit het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 15 mei 2015 blijkt het volgende.

Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] hebben op 15 mei 2015 van hun chef de opdracht gekregen om naar de rijksweg A2 te rijden. De verbalisanten hoorden dat hun chef zei dat er restinformatie van een CIE-rapport beschikbaar was, waaruit zou blijken dat er een voertuig met het kenteken [AA-00-BB], zijnde een blauwe Renault Megane, over de rijksweg A2 zou komen rijden, waarvan de twee inzittenden, mogelijk in harddrugs zouden handelen. De chef van de verbalisanten gaf hen de opdracht dit voertuig te onderwerpen aan een verkeerscontrole, waarbij de verbalisanten vanwege de beschikbare informatie op basis van de Opiumwet toegang tot het voertuig zouden hebben en op basis van het Wetboek van Strafvordering dit voertuig konden doorzoeken.

Nadat de verbalisanten achter het voertuig aan zijn gaan rijden, hoorden zij dat hun chef hen verzocht het voertuig een ‘volgen’ teken te geven en het voertuig te onderwerpen aan een controle.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft vervolgens tegenover de bestuurder, te weten verdachte, aangegeven dat hij van de verkeerspolitie is, waarna hij inzage van het kentekenbewijs en het rijbewijs van verdachte vorderde. Verdachte kon deze niet tonen, waarna verbalisant [verbalisant 1] vroeg of verdachte een identiteitsbewijs bij zich had. Verdachte had deze niet bij zich. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij vervolgens tegen verdachte heeft gezegd dat hij het voertuig zou gaan doorzoeken om te kijken of hij een identiteitsbewijs van de verdachte kon vinden. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij het voertuig primair wilde doorzoeken op basis van de Wet ID en secundair op basis van de Opiumwet. Omdat de bijrijder nog in het voertuig zat, heeft verbalisant [verbalisant 1] besloten om te beginnen met het openen van de kofferbak, waar hij een plastic tas zag liggen die een beetje open stond. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij zag dat in de tas meerdere plastic doorzichtige pakketjes zaten waar wit poeder in zat. De pakketjes waren dicht geseald.

Anders dan de raadsman heeft bepleit is het hof - gezien voornoemd proces-verbaal van bevindingen - van oordeel dat de staandehouding en de doorzoeking rechtmatig zijn geweest.

Op grond van artikel 9 lid 1 van de Opiumwet hebben opsporingsambtenaren, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang tot (a) vervoermiddelen (..) waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed dat daarmede ingevoerd of vervoerd worden of dat daarin (..) bewaard worden of aanwezig zijn middelen als bedoeld in lijst I of II behorende bij de Opiumwet. Op grond van artikel 9 lid 3 van de Opiumwet zijn zij ‘te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.’.

De bevoegdheden die op grond van artikel 9 van de Opiumwet aan opsporingsambtenaren worden toegekend zijn ruimer dan de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende bevoegdheden.

Naar het oordeel van het hof hebben de verbalisanten in redelijkheid kunnen komen tot een verdenking van de Opiumwet ten aanzien van verdachte, gelet op de specifieke melding van hun chef. De verbalisanten hebben immers de melding gekregen dat restinformatie beschikbaar is dat personen in een blauwe Renault Megane met het kenteken [AA-00-BB] in drugs zouden handelen. Voorts kregen zij de opdracht dit voertuig te onderwerpen aan een verkeerscontrole. Dit hebben zij vervolgens gedaan. Naar het oordeel van het hof bestond er derhalve een redelijk vermoeden van overtreding van de Opiumwet en mocht er op grond van artikel 9 van de Opiumwet in de kofferruimte van de auto worden gekeken.

Daarnaast is het hof van oordeel dat de verbalisanten het voertuig op grond van de Wegenverkeerswet 1994 mochten onderwerpen aan een controle. Het uitoefenen van controlebevoegdheden als bedoeld in artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994 dient verband te houden met de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 gegeven voorschriften. Zolang een dergelijke controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 vastgestelde voorschriften, is die uitoefening in beginsel rechtmatig. De omstandigheid dat die bevoegdheid daarnaast het verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt, brengt niet mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. Het bestaan van een redelijk vermoeden dat iemand zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit staat niet in de weg aan het uitoefenen van deze controlebevoegdheid door opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover de verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen. Nu daadwerkelijk inzage is gevorderd in het rijbewijs en/of de kentekenpapieren van het voertuig, kan worden aangenomen dat de bevoegdheden van artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994 zijn uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de Wegenverkeerswet 1994 vastgestelde voorschriften.

Voorts zijn uit het dossier naar het oordeel van het hof geen aanwijzingen te putten dat er een niet gerechtvaardigd onderscheid is gemaakt, nu niet is gebleken dat de voor een verkeerscontrole in aanmerkend komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van het voertuig.

Voorts hadden de verbalisanten bevoegdheden op grond van de Wet ID.

Artikel 55b van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat de politie de bevoegdheid heeft een staande gehouden of een aangehouden verdachte aan zijn kleding te onderzoeken en voorwerpen die hij bij zich draagt (waaronder ook een tas in een auto) aan onderzoek te onderwerpen voor zover zulks noodzakelijk is, voor de vaststelling van de identiteit.

Uit artikel 2 Wet ID volgt dat iedereen die de leeftijd van 14 jaar heeft bereikt, verplicht is op eerste vordering van een ambtenaar als bedoeld in artikel 8 Politiewet 2012 een identiteitsbewijs ter inzage aan te bieden.

Artikel 8 Politiewet 2012 bepaalt dat een ambtenaar van politie aangesteld voor de uitvoering van de politietaak bevoegd is tot het vorderen van inzage van een identiteitsbewijs voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van de politietaak.

In het proces-verbaal van aanhouding wordt beschreven wat de reden was van de identiteitscontrole van verdachte en zijn medeverdachte. Verdachte kon het kentekenbewijs en zijn rijbewijs niet tonen, waarna naar zijn identiteitsbewijs is gevraagd. Verdachte kon deze ook niet tonen. Het vorenstaande brengt met zich dat het onder deze omstandigheden vragen van verdachtes identiteitsbewijs rechtmatig was en dat de verbalisanten derhalve bevoegd waren om de auto te doorzoeken ter vaststelling van verdachtes identiteit. Immers is het naar het oordeel van het hof niet ongebruikelijk dat jassen en/of tassen met daarin een identiteitsbewijs in een kofferruimte liggen.

Bovenstaande betekent dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering.”^[17]

31. Het middel keert zich tegen ’s hofs oordeel dat zich in het onderhavige geval geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft voorgedaan en brengt in verband daarmee diverse deelklachten naar voren, die ik hierna, voor zover nodig, afzonderlijk zal bespreken.

32. Allereerst kan volgens de steller van het middel uit ’s hofs overwegingen niet worden afgeleid welke bevoegdheid daadwerkelijk tot stilzetting, staande houding en doorzoeking heeft geleid. Onder verwijzing naar HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, zou het hof aldus ten onrechte niet hebben onderzocht op welke wettelijke grondslag de politie is overgegaan tot controle van het voertuig. Ik kan de steller van het middel hierin niet volgen. In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 18 april 2017 had het hof geen vaststellingen gedaan omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het optreden van de politie en evenmin onderzocht op welke wettelijke grondslag de politie is overgegaan tot de controle van het voertuig. Dat ligt in de onderhavige zaak toch wel anders. Het hof heeft ten aanzien van de verkeerscontrole en de doorzoeking door de politie, kort gezegd, immers het volgende vastgesteld:

- Verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] hebben op 15 mei 2015 van hun chef de opdracht gekregen een voertuig, een blauwe Renault Megane met het kenteken [AA-00-BB], op de A2 met daarin twee inzittenden die mogelijk in harddrugs zouden handelen te volgen, te onderscheppen en te onderwerpen aan een verkeerscontrole;

- De informatie over de desbetreffende auto betrof restinformatie van een CIE-rapport;

- De chef van de verbalisanten deelde hen voorts mede dat zij, vanwege deze informatie, het voertuig op basis van de Opiumwet konden doorzoeken;

- De verbalisanten zijn achter het voertuig aan gaan rijden en kregen van hun chef de opdracht om het voertuig te volgen en te onderwerpen aan een controle;

- Verbalisanten hebben de genoemde auto daarop een volgteken gegeven en het onderworpen aan een controle;

- Verbalisant [verbalisant 1] heeft daarop aan de bestuurder, te weten de verdachte, aangegeven dat hij van de verkeerspolitie is en vorderde inzage in het kentekenbewijs en rijbewijs van de verdachte;

- De verdachte kon deze papieren niet overleggen;

- Vervolgens is daarom naar het identiteitsbewijs van de verdachte gevraagd;

- Ook dit kon de verdachte niet tonen;

- Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij vervolgens tegen verdachte heeft gezegd dat hij het voertuig zou gaan doorzoeken om te kijken of hij een identiteitsbewijs van de verdachte kon vinden;

- Verbalisant [verbalisant 1] heeft voorts gerelateerd dat hij het voertuig primair wilde doorzoeken op basis van de wet ID en secundair op basis van de Opiumwet;

- Aangezien de bijrijder nog in het voertuig zag heeft verbalisant [verbalisant 1] besloten om te beginnen met het openen van de kofferbak waarin hij een plastic tas aantrof met daarin dicht gesealde, doorzichtige pakketjes met wit poeder.

Uit deze feitelijke vaststellingen van het hof vloeit voort dat de politie de verkeerscontrole, die bestond uit de opdracht tot het stoppen van de auto, alsmede het vragen naar het kentekenpapier en het rijbewijs, heeft gegrond op de WVW 1994, het vragen naar het identiteitsbewijs heeft gegrond op de Wet ID en de doorzoeking primair heeft gegrond op de Wet ID en subsidiair op de Opiumwet. Dat het hof naar aanleiding van het verweer dat de stopzetting en de doorzoeking van het voertuig onrechtmatig zijn geweest ook bevoegdheden op grond van andere wetgeving in beeld heeft gebracht, doet daaraan niet af. Deze deelklacht faalt.

33. Vervolgens klaagt het middel dat, voor zover het hof art. 160 WVW aan de doorzoeking van het voertuig ten grondslag heeft gelegd, deze bepaling volgens de steller van het middel daarvoor geen grondslag bieden. Ik ga aan deze deelklacht voorbij nu de voorwaarde daarvoor niet is vervuld; het hof heeft immers de bevoegdheid tot doorzoeking van het voertuig niet gegrond op art. 160 WVW 1994. Ook zou niet begrijpelijk zijn dat de inzet van de controlebevoegdheid op grond van art. 160 WVW in casu niet louter plaatsvond voor opsporingsdoeleinden. Ik merk daarover het volgende op. Inzake de (dynamische) verkeerscontrole heeft de Hoge Raad bepaald dat zolang een controlebevoegdheid op grond van de WVW 1994, uitgevoerd door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, mede is uitgeoefend ter controle van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften, die uitoefening in beginsel rechtmatig is.^[18]Op grond van art. 160 WVW 1994 mogen opsporingsambtenaren bestuurders van een motorrijtuig verplichten tot stilhouden, alsmede tot inzage in bijvoorbeeld het rijbewijs en/ of kentekenbewijs. Uit de zojuist genoemde vaststellingen van het hof blijkt dat de verbalisanten op grond van deze bevoegdheid het voertuig hebben stilgehouden en een van de verbalisanten de bestuurder om zijn kentekenbewijs en rijbewijs heeft gevraagd. Daarmee vond de inzet van de controlebevoegdheid op grond van art. 160 WVW 1994 niet louter plaats voor opsporingsdoeleinden en faalt de deelklacht.

34. Voorts klaagt het middel dat de melding inzake de restinformatie aan de verbalisanten geen verdenking op grond van art. 9 Opiumwet oplevert. Ik stel vast dat op grond van art 9 lid 1 Opiumwet verbalisanten, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang hebben tot vervoermiddelen en dat zij zich die toegang kunnen verschaffen indien redelijkerwijs kan worden vermoed dat sprake is van overtreding van de Opiumwet. “Redelijkerwijs kan worden vermoed” is een minder strenge eis dan in art. 27 Sv tot uitdrukking wordt gebracht en schept een ruimere bevoegdheid dan het Wetboek van Strafvordering.^[19]Zo’n verdenking kan voorts worden aangenomen op basis van anoniem verstrekte informatie.^[20]Het was de verbalisanten derhalve toegestaan om op grond van de melding van hun chef ten aanzien van de verdachte een redelijk vermoeden van schuld van overtreding van de Opiumwet aan te nemen en daar (eventueel) naar te handelen.

35. Tot slot klaagt het middel dat op grond van de wet ID en art. 55b Sv geen bevoegdheid tot de toegepaste dwangmiddelen voortvloeien. Ik stel om te beginnen vast dat de verbalisanten hun bevoegdheid tot de in onderhavige zaak toegepaste dwangmiddelen niet hebben gegrond op art. 55b Sv, op basis waarvan alle voorwerpen die een verdachte bij zich draagt mogen worden onderzocht, ook persoonlijke bagage in een auto.^[21]Verder merk ik hierover het volgende op. Art. 2 van de wet op de identificatieplicht luidt dat een ieder die de leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, verplicht is op de eerste vordering van een ambtenaar als bedoeld in artikel 8 van de Politiewet 2012 of artikel 6a van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten, een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 (van de wet ID) ter inzage aan te bieden. Art. 8 Politiewet 2012 bepaalt dat een opsporingsambtenaar bevoegd is tot het vorderen van inzage in dat identiteitsbewijs voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van zijn politietaak. Aangezien uit ’s hofs vaststellingen blijkt dat de verdachte het kentekenbewijs van de auto en zijn rijbewijs niet kon tonen, waren de verbalisanten bevoegd om de verdachte om zijn identiteitsbewijs te vragen en om de auto te doorzoeken teneinde zijn identiteit vast te stellen. Ook nu dat onderzoek in de kofferbak van de auto plaatsvond. Daarmee faalt deze laatste deelklacht eveneens.

36. In tegenstelling tot hetgeen de steller van het middel betoogt, getuigt ’s Hofs uitgebreid gemotiveerde oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv gezien al het voorgaande niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

37. Het derde middel faalt ook.

38. Het
vierde middelklaagt dat het hof het namens de verdediging gevoerde vrijspraak-verweer vanwege het ontbreken van opzet van de verdachte op het vervoer van amfetamine op onjuiste en/of ontoereikende gronden heeft verworpen en dat de bewezenverklaring van het bestanddeel ‘opzettelijk’ niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

39. De bewezenverklaring steunt op zes bewijsmiddelen zoals opgenomen in de aanvulling op het arrest van het hof. Met name de bewijsmiddelen 5 en 6 zijn van belang voor de beoordeling van het middel. Deze luiden aldus (vetgedrukt, onderstreept en cursief als in het origineel):

“5.

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal met bijlagen, genummerd PL2600-2015020989-10 gesloten en getekend op 16 mei 2015 door [verbalisant 5] en [verbalisant 6], hoofdagent respectievelijk aspirant van politie Landelijke Eenheid (pagina 39 - 46) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven -
als verklaring van verdachte:

V: Wat voor oude schuld was het?

A: Ik had geld geleend van die jongen, die neger uit Amsterdam op Marcatorplein.

V: Weet jij zijn naam?

A: Naam weet ik niet, ze noemen hem ‘[betrokkene 1]’.

V: Kun je uitleggen hoe het gegaan is dat je nu een klusje gedaan hebt voor hem?

A: Hij vroeg aan mij of ik geld had. Ik zei nee en toen zei hij dat ik wel wat kon verdienen. Als ik een auto zou regelen en naar Den Bosch zou rijden en terug met een pakketje dan zouden we quitte staan en dan zou ik nog 200 euro krijgen. Dus 500 in totaal voor dat ene ritje.

V: Op welk adres moest jij zijn in Den Bosch?

A: Een parkeerplaats ergens. Er was een neger daar. Het was een parkeerplaats bij een afslag op de A2 bij Den Bosch.

V: Kun je de afslag of parkeerplaats beschrijven?

A: Ik had papieren met een route gekregen van [betrokkene 1]. Ik heb die papieren aan die man gegeven op de parkeerplaats. Hij heeft mij het pakket gegeven en ik hem het papiertje. Hij heeft het pakket in de kofferbak van de auto waar ik in reed gezet.

V : Wat weet jij nog meer over [betrokkene 1]?

A: Dat hij met marihuana bezig is, denk ik.

V: Wat bedoel je met bezig?

A: Ik heb hem gevraagd op welke manier ik geld kon verdienen. Hij zegt dat ik misschien wiet kan knippen.

V: Heeft u verder nog iets hierover te verklaren?

A: Ik ben 1 keer aangehouden omdat ik hashj
(het hof begrijpt hasj)vervoerde. Nu heb ik het voor de tweede keer gedaan. Ik wist toen niet dat het hashj was. Ik heb toen een boete gekregen.

V: Waarom doe je het dan nog een keer?

A: Door alle rekeningen en incassobrieven.

De verklaring van
verdachteafgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 3 oktober 2016 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Op 15 mei 2015 heb ik in de auto gereden en ik moest een pakketje ophalen. Ik zat achter het stuur. Ik ben verantwoordelijk voor wat er in mijn auto zit.”

40. Het in het middel bedoelde verweer luidt, kort gezegd, als volgt. Volgens de verdediging ontbreekt het opzet van de verdachte op het vervoer van amfetamine nu hij niet wist dat hij drugs vervoerde en dient hij daarom van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken. De verdachte heeft ter terechtzitting ontkend wetenschap te hebben gehad van de inhoud van de tas.^[22]

41. Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

“De raadsman heeft voorts betoogd dat verdachte niet wist dat hij drugs vervoerde en dat hij daarom van het tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Verdachte heeft verklaard dat hij van een persoon die hij slechts kende onder de bijnaam ‘[betrokkene 1]’ het verzoek kreeg om voor € 500,00 een pakketje op te halen op een parkeerplaats. Verdachte heeft verklaard dat hij wist dat deze [betrokkene 1] zich bezig hield met criminele praktijken en dat [betrokkene 1] wel eens eerder had gevraagd of verdachte wiet wilde knippen. Op de parkeerplaats heeft een voor verdachte onbekende persoon het pakketje in de kofferbak van het door verdachte bestuurde voertuig gelegd. Gelet op deze feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat verdachte een nadere onderzoeksplicht had om zich ervan te vergewissen wat er in het pakketje zat. Nu verdachte dit heeft nagelaten heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij drugs in zijn bezit kreeg en vervoerde.

De verweren worden verworpen.”^[23]

42. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden voorop gesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier het vervoer van amfetamine - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.^[24]

43. De gebezigde bewijsmiddelen en bewijsoverweging houden onder andere in dat de verdachte wist dat hij met een pakket moest gaan rijden en dat hij daar maar liefst in totaal € 500 voor zou krijgen. Dat is hem verteld door ene ‘[betrokkene 1]’. De verdachte moest daartoe een auto regelen, waarna een hem onbekende man een pakket in de achterbak van die auto heeft gelegd. Voorts wist de verdachte dat ‘[betrokkene 1]’ zich waarschijnlijk bezighield met marihuana. Het hof overweegt dat de verdachte gezien deze feiten en omstandigheden gehouden was te onderzoeken wat er in het pakket zat en dat hij, door dit niet te doen, voorwaardelijk opzet had op het vervoer van amfetamine.

44. Onder de door het hof geschetste feiten en omstandigheden en in aanmerking genomen dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat hij het pakketje heeft onderzocht om zich van de aard van de inhoud daarvan te vergewissen, komt het oordeel van het hof dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het pakket dat hij vervoerde amfetamine zou bevatten, zoals het geval bleek, en dat hij dus heeft gehandeld met het (voorwaardelijk) opzet op het vervoer van amfetamine, mij niet onbegrijpelijk voor en is het naar de eis der wet met redenen omkleed.^[25]Dat de inhoud van het pakket bestond uit amfetamine, terwijl de verdachte de precieze inhoud van het pakket niet kende, doet daaraan niet af.

45. Het vierde middel faalt tot slot ook. De middelen kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

46. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

47. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

ECLI:NL:PHR:2018:1064

Hoge Raad over de rechtmatigheid van dwangmiddelen en bewijsvoering in drugszaken

Conclusie

“Verzoeken verdediging

Oordeel hof

“Verzoeken verdediging

Oordeel hof

“Verzoeken verdediging

Oordeel hof

“2.76.

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Voetnoten