ECLI:NL:PHR:2017:566

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 15 juni 2017 inzake:

Nr. Hoge Raad: 16/05277

Staatssecretaris van Financiën

Nr. Gerechtshof: 15/01447

Nr. Rechtbank: 15/01424

Derde Kamer A

tegen

Inkomstenbelasting/premie volksverz. 2010

[X]

1.Inleiding

1.1

Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2010 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.236. Eveneens is bij beschikking een bedrag van € 204 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2

De Inspecteur^[1]heeft de door belanghebbende ingestelde bezwaren bij uitspraak op bezwaar van 6 maart 2015 afgewezen.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 29 september 2015 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil. Ook heeft de Rechtbank de beschikking heffingsrente vernietigd en het verlies uit werk en woning vastgesteld op € 114.764.^[2]

1.4

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 20 september 2016 heeft het Hof het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard.^[3]

1.5

De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarop de Staatssecretaris niet heeft gerepliceerd.

1.6

In cassatie is in geschil of de door belanghebbende verstrekte ‘tbs-lening’ van € 200.000 onzakelijk is en daarmee of belanghebbende een (afwaarderings)verlies op die lening van € 176.000 ten laste van zijn inkomen uit werk en woning mag brengen.

2.De feiten en het geding in feitelijk instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft de feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, vastgesteld als volgt:

2.1

Belanghebbende is buiten algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [X-Y] (hierna: de echtgenote). Deze echtelieden wonen in een woning die eigendom is van de echtgenote.

2.2

Belanghebbende houdt alle certificaten van aandelen van Stichting Administratiekantoor [A] B.V. (hierna: de Stichting). De Stichting houdt alle aandelen in het kapitaal van [B] B.V. (hierna: [B] ).[^[4]]

2.3

[B] hield tot 1 juli 2005 50% van de aandelen in het kapitaal van [C] Holding B.V. (hierna: Holding),[^[5]] welke vennootschap alle aandelen hield in het kapitaal van [D] B.V. (hierna: [D] ).[^[6]] De laatste vennootschap hield alle aandelen in het kapitaal van [E] B.V. (hierna: [E] ). Het resterende belang in Holding werd gehouden door personen die, anders dan door middel van de participatie in Holding, niet aan belanghebbende gelieerd zijn.

2.4

Op 1 juli 2005 heeft [B] de resterende 50% van de aandelen in het kapitaal van Holding van de laatstbedoelde personen verkregen voor een koopsom van € 200.000. De ter voldoening van die koopsom benodigde gelden zijn verkregen van [F] (hierna: [F] ). [F] heeft die gelden rechtstreeks bancair overgemaakt naar de derdenrekening van de bij de hier bedoelde aandelenoverdracht betrokken notaris.

2.5

Belanghebbende heeft gesteld dat [F] het voornoemde bedrag aan hem heeft geleend en dat hij dat bedrag heeft doorgeleend aan [B] , ter voldoening door laatstbedoelde aan haar betalingsverplichting ter zake van de onder 2.4 genoemde verwerving van aandelen in Holding. Aan het tot de gedingstukken behorende verslag van het hoorgesprek van 4 februari 2015 tussen belanghebbende en de Inspecteur kan onder meer het volgende worden ontleend:

“[Belanghebbende] heeft uitleg gegeven over de achtergrond van de lening: hij is in 2002 een eigen bedrijf in de vorm van een B.V. begonnen met vader en zoon [G] . Vader en zoon [G] hadden 50% van de aandelen en [belanghebbende] had (via [ [B] ]) de andere 50%. De samenwerking bleek een drama te zijn. (...) Omdat er in het voorjaar van 2005 een nieuw project van 1,5 miljoen aankwam en hij dit project niet met vader en zoon [G] wilde uitvoeren heeft [ [B] ] de aandelen van vader en zoon [G] voor € 200.000 overgenomen. [ [B] ] had echter niet zoveel geld, daarom heeft [belanghebbende] dit geld van zijn oude baas, [ [F] ], geleend en dit direct doorgeleend aan [ [B] ], [ [F] ] heeft dit geld rechtstreeks overgemaakt aan de notaris, zodat het geld bij het ondertekenen van de aandelenoverdracht aan vader en zoon [G] uitgekeerd kon worden. In 2005 is wel een leningsovereenkomst tussen [ [F] ] en [belanghebbende] opgemaakt en geregistreerd, maar niet tussen [belanghebbende] en [ [B] ]. In 2008 zijn de werk B.V.’s door een rechtszaak failliet gegaan. In [ [B] ] worden sindsdien geen activiteiten meer uitgevoerd. In 2009/2010 zijn [belanghebbende] en [ [B] ] van accountant veranderd. De oude accountant had, volgens de nieuwe accountant (...), de lening tussen [belanghebbende] en [ [B] ] niet goed in de boekhouding verwerkt. De nieuwe/huidige accountant (...) heeft hem op het ontbreken van een zakelijke leningsovereenkomst tussen [belanghebbende] en [ [B] ] gewezen. Hierop is er een leningsovereenkomst opgemaakt. [De Inspecteur] geeft aan dat deze overeenkomst, ondanks herhaaldelijk verzoek, nog niet in ons bezit is.

(...)

De volgende afspraken zijn gemaakt:

[Belanghebbende] stuurt de leningsovereenkomst tussen [belanghebbende] en [ [B] ] per mail naar [de Inspecteur].”

2.6

Tot de gedingstukken (bijlage 11 bij het verweerschrift in eerste aanleg) behoort een document met als titel “Geldleningsovereenkomst”, waarin het volgende is vervat:

“DE ONDERGETEKENDEN:

(...) [ [F] ] (...), hierna te noemen “schuldeiser”; en

(...) [Belanghebbende] (...), hierna te noemen “schuldenaar”;

VERKLAREN:

dat de schuldenaar ter leen heeft ontvangen van de schuldeiser en dat derhalve de schuldenaar aan de schuldeiser schuldig is de som van:

€ 200.000,00 (...)

EN HEBBEN ZICH VERBONDEN TOT HET NAVOLGENDE:

1. Over de verschuldigde hoofdsom dient door de schuldenaar een rente te worden voldaan van 5,5%.

2. De hoofdsom, alsmede de verschuldigde rente van 5,5%, dient in zes gelijke maandelijkse termijnen door de schuldenaar aan de schuldeiser te worden afgelost op een door schuldeiser op te geven bankrekening.

3. Opzegging van deze geldleningsovereenkomst dient schriftelijk te geschieden.

4. Alle betalingen dienen te geschieden in handen en ten huize van de schuldeiser, zonder enig beroep op verrekening dan wel opschorting uit welken hoofde dan ook.

5. De in artikel 2 van deze overeenkomst genoemde termijnen dienen te worden beschouwd als fatale termijn bedoeld in art. 6:83 sub a B W.

6. De verbintenis om de hoofdsom en de rente te betalen is ondeelbaar.

7. De hoofdsom, vermeerderd met de op dat moment vervallen rente zal terstond opeisbaar zijn indien

-de schuldenaar toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen ingevolge deze overeenkomst en deze een redelijke termijn om alsnog tot nakoming over te gaan heeft laten verstrijken;

-wanneer de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, wordt toegelaten tot de WSNP, in surséance van betaling geraakt, of door beslaglegging, onder curatelestelling of anderszins de beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen of delen daarvan verliest, tenzij afdoende zekerheid wordt gesteld voor betaling van alle door de schuldenaar aan de schuldeiser verschuldigde sommen;

-bij overlijden/ontbinding van de schuldenaar;

-en [voorts] in het geval waarin de schuldenaar zich niet houdt aan het gestelde in deze overeenkomst.

8. Tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen vestigt schuldeiser middels deze overeenkomst een pandrecht op de aandelen [D] Holding B.V. [bedoeld is: Holding; Rechtbank] waarvan schuldenaar eigenaar is. Schuldenaar verklaart de onbezwaarde eigendom hiervan te hebben. Schuldeiser zal deze overeenkomst registreren bij de Dienst Registratie en Successie van de Belastingdienst. Voorts zullen partijen zonodig bespreken onder welke voorwaarden schuldeiser zal participeren in het aandelenkapitaal van voornoemde vennootschap.

9. Tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen vestigt schuldeiser middels deze overeenkomst een recht van hypotheek op (...) [de woning]. Schuldenaar zal zijn volledige medewerking verlenen aan de vestiging van dit hypotheekrecht. In dit verband zal de echtgenote van schuldenaar deze overeenkomst medeondertekenen, ten blijke van haar instemming dit hypotheekrecht te vestigen, alsmede de bereidheid haar volledige medewerking daaraan te verlenen.

Aldus in tweevoud opgemaakt en overeengekomen (...) op 30 juni 2005”.

2.7

Het zojuist geciteerde document is ondertekend door [F] , belanghebbende en de echtgenote en met dagtekening 5 juli 2005 geregistreerd bij de Belastingdienst. De in dat document bedoelde rechten van pand en hypotheek zijn niet gevestigd.

2.8

De woning was met ingang van 2 mei 2007 bezwaard met een recht van hypotheek ten gunste van hypotheekhouder [H] B.V (hierna: [H] ). [F] is middellijk of onmiddellijk houder van 70% van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap. Het hier bedoelde hypotheekrecht was gevestigd tot zekerheid van de algehele aflossing van een op 22 februari 2007 door [H] aan Holding verstrekte lening van € 400.000. Met hetzelfde doel is op 2 mei 2007 voorts – onder andere – door [B] een pandrecht op aandelen in Holding verstrekt aan [H] als pandhouder.

2.9

Na rangwisseling bij notariële akte van 14 april 2009 heeft [I] N.V. bij op dezelfde datum verleden notariële akte het eerste recht van hypotheek op de woning verkregen. [H] houdt sindsdien een recht van tweede hypotheek op de woning.

2.1

Tot de gedingstukken behoort als bijlage 15 bij het verweerschrift in eerste aanleg een document met als titel “Lening overeenkomst”, waarin belanghebbende en [B] verklaren te zijn overeengekomen dat [B] van belanghebbende, onder de in dat document genoemde voorwaarden, een bedrag van € 200.000 heeft geleend. Volgens het desbetreffende document verpandt [B] , tot zekerheid van de nakoming van haar betalingsverplichting al haar positieve bank- en kassaldo’s aan belanghebbende, alsmede alle vervoer- en transportmiddelen, een en ander voor zover in eigendom aan [B] toebehorend. Het desbetreffende document is door belanghebbende getekend. Volgens het desbetreffende document zijn de bedoelde partijen aldus overeengekomen op 1 juli 2005.

2.11

Holding en [D] zijn op 25 juni 2008 failliet verklaard. Door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel zijn Holding en [D] ontbonden op 30 augustus 2011.

2.12

Belanghebbende heeft in de aangifte in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2010 een verlies van € 176.000 ter zake van de beweerdelijk door hem aan [B] verstrekte lening in mindering gebracht op het belastbare inkomen uit werk en woning. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag dat verlies niet in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft de lening noch enig resultaat ter zake daarvan verantwoord in aangiften over jaren voorafgaand aan het jaar 2010.

2.13

Belanghebbende bepleit de aftrek van het voornoemde bedrag van € 176.000 ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning, behoudens een rentebedrag van € 2.000. Die laatstgenoemde correctie (rentespread) is, naar belanghebbende stelt, de resultante van enerzijds een zakelijke vergoeding voor het door belanghebbende aan [B] uitgeleende bedrag van € 200.000 en de rente die belanghebbende ter zake van de inlening van dat bedrag verschuldigd is aan [F] .

2.14

Uit de aangifte van [B] voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 blijkt dat aan het einde van dat jaar de boekwaarde van alle vervoermiddelen € 28.235 en van de banktegoeden en kassaldo € 133 bedraagt.

2.15

Het door Holding voor het jaar 2006 aangegeven saldo fiscale winstberekening bedroeg € 439.639 negatief. Het aangegeven ondernemingsvermogen bedroeg ultimo 2003-2006 respectievelijk € 21.825 positief en € 66.451, € 90 en € 462.706 negatief.

Het door [B] aangegeven saldo fiscale winstberekening voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 bedroeg € 432.118 negatief. Het aangegeven ondernemingsvermogen bedroeg:

- ultimo 2004 € 50.667 -/-

- ultimo 2005 € 43.939 -/-

- ultimo 2006 € 476.057 -/-

- ultimo 2007 € 460.683 -/-

- ultimo 2008 € 313.083 -/-

- ultimo 2009 € 328.306 -/-

- ultimo 2010 € 344.662 -/-.

Schema’s

2.2

De hierboven genoemde structuur kan mijns inziens als volgt worden gevisualiseerd:

2.3

Na verstrekking van de lening van [F] aan belanghebbende, de verstrekking van de lening van belanghebbende aan M-BV en de verkrijging door M-BV van de laatste 50% van de aandelen in A-Holding luidt het schema als volgt:

2.4

Op 22 februari 2007 heeft [H] (hier aangeduid als V-BV) aan de Holding (hier aangeduid als A-Holding) een bedrag van € 400.000 geleend.

2.5

V-BV heeft van belanghebbende en M-BV ter zake van de lening van € 400.000 aan A-Holding zekerheden bedongen en gekregen:

Rechtbank

2.6

Bij de Rechtbank was in geschil of het verlies van € 176.000 in mindering kon worden gebracht op het belastbare inkomen uit werk en woning van belanghebbende. De Rechtbank heeft overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat [F] een geldlening heeft verstrekt aan belanghebbende. Ten aanzien van de vraag of de geldlening door belanghebbende aan M-BV in fiscaalrechtelijke zin als eigen of vreemd vermogen moet worden gekwalificeerd, oordeelde de Rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende een geldlening heeft verstrekt aan M-BV en dat deze lening ook fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen moet worden gekwalificeerd.

2.7

Die geldlening was volgens de Rechtbank zakelijk, zodat belanghebbende het ter zake van die geldlening geleden verlies in aftrek kon brengen:^[7]

4.11.

De Rechtbank stelt voorop dat op de Inspecteur de bewijslast rust ter zake van feiten en omstandigheden waaruit de onzakelijkheid van de geldlening volgt. De Rechtbank acht de Inspecteur niet erin geslaagd dat bewijs te leveren. Immers, uit het vorenoverwogene volgt dat [F] , een onafhankelijke derde, bereid was om onder de in 2.6 hiervóór weergegeven voorwaarden, behoudens de aldaar genoemde zekerheden, een geldlening van € 200.000 aan belanghebbende te verstrekken en dat belanghebbende die gelden onder parallelle voorwaarden heeft doorgeleend aan [B] . Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat een onafhankelijke derde die [B] de desbetreffende gelden zou lenen tegen andere voorwaarden, niet-zijnde een hogere rentevergoeding, dan de voorwaarden die feitelijk door belanghebbende en [B] zijn overeengekomen, zijn niet aannemelijk gemaakt. Die aannemelijkheid volgt ook niet uit de door de Inspecteur in het geding gebrachte (hoofdzakelijk: fiscaal-)financiële gegevens betreffende [B] , mede gezien (1) de koopsom die onafhankelijke partijen zijn overeengekomen ter zake van het resterende 50%-belang in Holding en (2) hetgeen belanghebbende onweersproken heeft gesteld ten aanzien van de onder 4.5 hiervóór genoemde verwachte opdracht [een opdracht ter grootte van € 1.500.000; A-G].

4.12.

Gezien het vorenoverwogene moet de geldlening die belanghebbende aan [B] heeft verstrekt als zakelijk in de onderwerpelijke zin worden gekwalificeerd. Daarvan uitgaande, is het door belanghebbende ter zake van die lening geleden verlies aftrekbaar. Aangezien de Inspecteur de door belanghebbende voorgestane rentecorrectie van € 2.000 (zie onderdeel 2.13 hiervóór) als zodanig niet heeft weersproken, zal de Rechtbank van de juistheid van die correctie uitgaan.

Hof

2.8

Ook bij het Hof was in geschil of de lening van belanghebbende aan M-BV een zakelijk karakter had ten tijde van het verstrekken daarvan in 2005, en of de lening op 22 februari 2007 ‘van kleur is verschoten’, oftewel onzakelijk is geworden.

2.9

Het Hof heeft het beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard en bevestigde de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft als volgt overwogen::

(On)zakelijke lening

(…)

4.4

Het Hof stelt voorop dat indien een crediteur geld uitleent aan een vennootschap waarvan hij aandeelhouder is en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen, er sprake is van een onzakelijke lening. Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van het inkomen uit werk en woning (box 1) worden gebracht. In het geval er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet ervan uit worden gegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen (Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442; BNB 2012/37).^[8]De bewijslast van de onzakelijkheid van de lening rust op de Inspecteur. Dat onduidelijk is wanneer deze lening schriftelijk is vastgelegd is dan ook voor de beslechting van het geschil niet (meer) van belang.

4.5

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, gelet op het gemotiveerd weerspreken daarvan door belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bij het verstrekken van de lening in 2005 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Dienaangaande overweegt het Hof dat de beoordeling of sprake is van een lening waarbij belanghebbende een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen, moet worden geabstraheerd van de overeengekomen rente. Immers, ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de bepaling van het terbeschikkingstellingsresultaat moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening, vergelijk het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011.

4.6

Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de geldlening van [F] bestemd was voor [B] , dat de geldverstrekker [F] daarvan wetenschap had en dat deze ook kennis had van de financiële positie waarin [B] en Holding toentertijd verkeerden. [F] is in dit opzicht te beschouwen als een onafhankelijke derde die zelfstandig en met deskundigheid, als jarenlang en succesvol werkzaam (geweest) in dezelfde branche, heeft getoetst of het verantwoord was om een bedrag van € 200.000 te leen te geven met het hem bekende doel. In het jaar 2005 was, zo heeft belanghebbende gesteld, sprake van een mogelijke opdracht voor Holding in een uit te voeren project in België. Weliswaar heeft de Inspecteur die verwachting betwist, maar het Hof ziet geen reden te twijfelen aan de consistente verklaringen van belanghebbende over deze verwachte opdracht. Voorts heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat de verkrijging van het 50 percentpakket aandelen in Holding van de andere aandeelhouders, vader en zoon [G] , tegen een zakelijke prijs is geschied. Het Hof acht dit aannemelijk en acht in het verlengde van het vorenstaande aannemelijk dat [F] daarvan weet heeft gehad en dat hij kennelijk geen bezwaren had tegen de voormelde prijs. Ware het anders, dan zou hij de geldlening niet aan belanghebbende hebben verstrekt. Ook vindt het Hof steun voor het standpunt van belanghebbende dat ondanks een gering negatief vermogen van Holding ultimo 2004 sprake was van een gunstig perspectief voor die vennootschap, in de omstandigheid dat in het jaar waarin de lening werd verstrekt, sprake was van een aanzienlijke omzetstijging ten opzichte van het voorafgaande jaar (van € 2.264.476 in het jaar 2004 naar € 3.647.110 in het jaar 2005).

4.7

Het Hof is dan ook van oordeel dat de Inspecteur niet geslaagd is in het van hem te verlangen bewijs dat de lening een onzakelijk karakter draagt. Dat belanghebbende geen zekerheden heeft verlangd van [B] doet daaraan niet af. Vaststaat immers dat eventuele zekerheden, als deze anno 2005 zouden zijn gesteld, geen grote waarde hadden (vergelijk 2.13) [A-G;bedoeld zal zijn r.o. 2.14]. Voor dat geval zijn partijen het erover eens dat met de rentespread in voldoende mate het verschil in rentevoet op de geldlening van [F] aan belanghebbende respectievelijk van belanghebbende aan [B] is verdisconteerd.

Lening wordt in 2007 onzakelijk?

4.8

De Inspecteur heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de lening in 2007 een onzakelijk karakter heeft gekregen nu belanghebbende heeft berust in de lening welke [H] op 22 februari 2007 aan Holding heeft verstrekt en daarbij zekerheden heeft bedongen welke niet aan de lening van belanghebbende zijn verbonden. Belanghebbende heeft gemotiveerd bestreden dat hij door zijn niet handelen of nalaten (“berusten”) het karakter van de lening van kleur heeft doen verschieten.

4.9

Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013: BZ2735,^[9]blijkt dat de bewijslast met betrekking tot het onzakelijk worden van de lening bij de Inspecteur rust. Deze dient feiten en/of omstandigheden aannemelijk te maken dat en op welk moment een zakelijk handelende geldverstrekker die in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende verkeerde – met het inzicht in de financiële omstandigheden waarin [B] en haar deelnemingen zich in het voorjaar van 2007 bevonden – maatregelen zou hebben getroffen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof ter staving van zijn standpunt onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangedragen om zijn standpunt overtuigend te ondersteunen. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gegeven de feitelijke situatie waarin hij, [B] en haar deelnemingen zich bevonden na het verliesjaar 2006, feitelijk geen andere keuze had dan om akkoord te gaan met de lening van € 400.000 en de daarbij bedongen zekerheden. Bij het niet doorgaan van deze laatste lening zouden [B] en de gelieerde vennootschappen mogelijk in een faillissement zijn terechtgekomen. [B] en haar deelnemingen hebben over het jaar 2006 een groot verlies geleden waarna additionele middelen van derden noodzakelijk waren geworden teneinde de activiteiten te kunnen voortzetten. Belanghebbende heeft in dat verband onweersproken gesteld dat de ontwikkeling van het grote project in België (het verzorgen van nieuwe interieurs in te renoveren vakantiewoningen op een vakantiepark), en de daaruit mogelijk voortkomende opdracht, nog liep en dat daartoe in de voorbereiding werkkapitaal nodig was. Dat dit project ten gevolge van de economische crisis uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden maakt het vorenstaande niet anders. Hetgeen belanghebbende heeft gesteld acht het Hof ook overigens geloofwaardig. Aldus heeft belanghebbende door te berusten in het vestigen van zekerheidsrechten ten gunste van [H] in 2007 – anders dan de Inspecteur heeft gesteld – niet onzakelijk gehandeld, in het bijzonder niet door zelf geen zekerheiden te verlangen voor zijn uit het jaar 2005 stammende lening. Bijgevolg faalt ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris betoogt in zijn cassatiemiddel dat het Hof ten onrechte, dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, heeft geoordeeld dat geen sprake is van een onzakelijke lening ten tijde van de verstrekking van de lening, dan wel op een later moment. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris ten onrechte geen belang toegekend aan het feit dat belanghebbende anders dan [F] (ter zake van de lening aan belanghebbende) geen noemenswaardige zekerheden is overeengekomen bij het sluiten van de leningsovereenkomst (in het geval van belanghebbende met M-BV).

3.2

Ter toelichting op dit middel wijst de Staatssecretaris op het (ten tijde van het verstrekken van de lening) negatieve vermogen van M-BV en het feit dat de bedongen zekerheden (ter grootte van € 28.000) veel lager waren dan de verstrekte lening (€ 200.000). Ook hebben de Rechtbank en het Hof volgens de Staatssecretaris uit het oog verloren dat [F] anders dan belanghebbende toereikende zekerheden bedong bij het verstrekken van de lening, te weten een pandrecht op de aandelen A-Holding en een hypotheek op het woonhuis van belanghebbende. In zoverre acht de Staatssecretaris het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

3.3

Ten slotte is volgens de Staatssecretaris (indien de lening onzakelijk is) geen sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in de arresten HR
BNB2012/37^[10]en HR
BNB2017/6,^[11]zodat het verlies niet in mindering kan worden gebracht op het belastbare inkomen uit werk en woning.

4.De onzakelijke lening (en bijzondere omstandigheden)

Jurisprudentie

4.1

Het leerstuk van de onzakelijke lening is tot ontwikkeling gekomen na het arrest HR
BNB2008/191.^[12],^[13]In dit arrest overwoog de Hoge Raad als volgt:

Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

3.5. '

s Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden – in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid, – en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld.

4.2

In het arrest HR
BNB2012/78 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de in de vennootschapsbelasting ontwikkelde onzakelijkeleningenjurisprudentie evenzeer geldt voor vorderingen uit geldleningen die – voor de heffing bij de verstrekker daarvan – onder het regime van de tbs-regeling vallen:^[14]

3.3.

Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442 [HR
BNB2012/37; A-G].^[15]

3.4.1.

Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 [HR
BNB2008/191; A-G]^[16]ook van toepassing is op leningen die door de aandeelhouder aan zijn vennootschap zijn verstrekt, falen zij omdat dit oordeel juist is. De onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is immers ook in dat geval gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening.

3.4.2.

Voor zover de middelen zich richten tegen 's Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen zij evenzeer. Dit oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, juist.

(…)

3.5.

Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442 [HR
BNB2012/37; A-G], en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.

4.3

In het arrest HR
BNB2012/37 oordeelde de Hoge Raad dat het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag (een lening van een moedervennootschap aan een dochtervennootschap) niet aftrekbaar is. Eveneens kan uit dit arrest worden afgeleid dat het leerstuk van de onzakelijke lening alleen een rol speelt tussen gelieerde partijen. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.3:^[17]

3.3.2.

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

3.3.3.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

4.4

In het arrest HR
BNB2017/6 heeft de Hoge Raad meer inzicht gegeven wat wordt bedoeld met (de in r.o. 3.3.3 van het hierboven geciteerde arrest bedoelde) ‘bijzondere omstandigheden’ op grond waarvan het verlies op een onzakelijke lening toch in aftrek kan komen:^[18]

2.4.3.

Bij de beoordeling van de hiervoor onder 2.4.2 omschreven grief wordt het volgende vooropgesteld. Een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 doet zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.

2.4.4.

Het eerste middel slaagt in zoverre. In het onderhavige geval staat vast dat zakelijke relaties zijn ontstaan door opdrachten die derden verleenden aan [I], en die leidden tot het uitlenen van personeel door belanghebbende en tot het zelf uitvoeren van opdrachten door belanghebbende. Daarvan uitgaande heeft het Hof met de hiervoor in 2.3.3 weergegeven oordelen ontoereikend gemotiveerd waarom vorenbedoelde zakelijke relaties voor belanghebbende niet van voldoende gewicht kunnen zijn geweest om de lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.

(…)

2.6

Op grond van hetgeen hiervoor in 2.4.4 is overwogen, kan ‘s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek naar de stelling van belanghebbende dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het arrest BNB 2012/37.

5.Het gedurende de looptijd onzakelijk worden van een zakelijke lening

Jurisprudentie

5.1

In het (hiervoor in onderdeel 4.2 geciteerde) arrest HR
BNB2012/37 heeft de Hoge Raad onder meer geoordeeld dat een zakelijke lening gedurende de looptijd onzakelijk kan worden:^[19]

3.3.5.

5.2

De Hoge Raad is in het arrest HR
BNB2013/148 nader ingegaan op de vorenstaande rechtsoverweging. De Hoge Raad heeft als volgt overwogen:^[20]

3.4.1.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden (HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37). Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd. Indien deze analyse ertoe leidt dat en in hoeverre ook een derde verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre aftrekbaar.

3.4.2.

Het Hof heeft in het midden gelaten of de onderhavige lening op het moment van het aangaan reeds als een onzakelijke lening moet worden aangemerkt. Daarom moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat zulks niet het geval is. Uit 's Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof hetgeen hiervoor in 3.4.1, tweede en derde volzin, is overwogen aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Als het Hof dat niet heeft gedaan, getuigt dat van een onjuist rechtsoordeel. Indien het Hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, is zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Middel II slaagt. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. Verwijzing dient te volgen.

5.3

Voor het verwijzingshof ’s-Hertogenbosch was in geschil of de geldleningen op enig moment gedurende de looptijden moesten worden aangemerkt als onzakelijke leningen. Het verwijzingshof heeft geoordeeld dat de inspecteur erin is geslaagd te bewijzen dat een onafhankelijke crediteur zijn pandrechten zou hebben aangewend teneinde de gelden te verkrijgen die nodig waren voor de voldoening van zijn vorderingen. Aangezien belanghebbende heeft nagelaten zich als een onafhankelijke crediteur te gedragen en hij de verliezen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft geleden, mochten de verliezen niet in mindering op het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht.^[21]

5.4

In het arrest HR
BNB2015/141 heeft de Hoge Raad – in overeenstemming met de hiervoor weergegeven arresten – (nogmaals) bevestigd dat de bewijslast, ter zake van het gedurende de looptijd onzakelijk worden van een lening, op de inspecteur rust:^[22]

Voor het niet in aanmerking nemen van een debiteurenverlies op een lening die bij het aangaan zakelijk was, zal de inspecteur feiten (en omstandigheden) aannemelijk moeten maken waaruit volgt dat een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), maatregelen zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, op welk moment dit zou zijn gebeurd, waarin de maatregelen zouden hebben bestaan en in hoeverre de derde dan erin zou zijn geslaagd zijn rechten daadwerkelijk veilig te stellen. Indien deze analyse aannemelijk maakt dat en in hoeverre een derde geen verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre evenmin aftrekbaar (zie HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735, BNB 2013/148).

Literatuur

5.5

Heithuisheeft in zijn noot bij HR
BNB2013/148 geschreven:

In aanvulling op BNB 2012/37 preciseert de Hoge Raad in onderhavig arrest onder welke feiten (en omstandigheden) een bij het aangaan van de geldlening zakelijke lening onzakelijk kan worden en met name wie daarvan de bewijslast draagt, de inspecteur of de belastingplichtige. Het antwoord van de Hoge Raad is duidelijk: de inspecteur. De inspecteur zal feiten en omstandigheden aannemelijk moeten maken waaruit volgt op welk moment een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur), welke maatregel zou hebben genomen om zijn rechten voortvloeiende uit de desbetreffende vordering veilig te stellen, en in hoeverre deze daarin dan zou zijn geslaagd. Indien deze analyse ertoe leidt dat en in hoeverre ook een derde verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre aftrekbaar (zie r.o. 3.4.1). De inspecteur heeft dus een weinig benijdenswaardige positie, want hij krijgt de volle(dige) bewijslast toebedeeld. Hij zal:

1. het moment moeten aangeven waarop een zakelijk handelende derde in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende (waaronder de kennis die belanghebbende heeft van de debiteur) maatregelen zou hebben genomen;

2. aan moeten geven welke maatregelen die derde zou hebben genomen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen; en

3. in hoeverre de zakelijke handelende derde daarin zou zijn geslaagd.

En indien, zo vervolgt de Hoge Raad, deze analyse ertoe leidt dat en in hoeverre ook een derde verlies zou hebben geleden, is het door belanghebbende geleden verlies in zoverre aftrekbaar. Dus de belastingplichtige kan een verlies in aftrek brengen, indien en voor zover een onafhankelijke derde ook een verlies zou hebben geleden. Hoewel het oordeel van de Hoge Raad zuiver theoretisch mijns inziens juist is – het gaat bij het zakelijke of onzakelijke karakter van de geldlening immers om de vergelijkbaarheid met een onafhankelijke derde en wat die nu wel of niet zou hebben gedaan – laat zich wel de vraag stellen welke inspecteur hier in de praktijk nog gaat uitkomen. Juist die onafhankelijke derde is in situaties als deze heel vaak niet in beeld, zodat het referentiekader ontbreekt. Maar dat is het algemene probleem van elk ‘transfer pricing’-vraagstuk: het referentiekader van de onafhankelijke derde is er vaak niet en toch moet de rechtsverhouding worden getransformeerd in een onafhankelijke derdenverhouding. Dit krijgt niet zelden een hoog tovenaarsgehalte, waarbij de realiteit nogal eens uit het zicht verdwijnt. De onzakelijke-leningenjurisprudentie is wat mij betreft nu ook op dit punt aanbeland.

5.6

Naar aanleiding van het voornoemde arrest voorzag
Egeliehet arrest ten aanzien van de bewijslastverdeling van het navolgende commentaar:^[23]

Zie ik het goed, dan is het met name op het punt van de verdeling van de bewijslast dat de Hoge Raad hier corrigerend optreedt. De bewijslast voor de stelling dat een lening onzakelijk is rust op de inspecteur. De aard van die bewijslast verschilt echter al naar gelang het moment waarop de inspecteur die onzakelijkheid (aan de orde) stelt.

Waar het de toestand van de verstrekking betreft, heeft de Hoge Raad een duidelijke regel gesteld: de inspecteur moet in dat geval aannemelijk maken dat er, gegeven de overigens overeengekomen voorwaarden (zoals die omtrent zekerheden en aflossingen) geen (winstonafhankelijke) ‘derdenrente’ kan worden gevonden.

In het onderhavige arrest maakt de Hoge Raad duidelijk aan welke regels de inspecteur moet voldoen ten bewijze van de stelling dat een bij verstrekking zakelijke lening door later onzakelijk handelen alsnog onzakelijk is geworden.

De in punt 2 hiervoor aangehaalde rechtsoverweging maakt duidelijk dat deze bewijslast niet licht moet worden opgevat. Kort gezegd is het aan de inspecteur om te bewijzen (1) op welk moment een zakelijk handelend derde (2) welke maatregelen zou hebben getroffen en (3) tot welk resultaat dat zou hebben geleid.

Uit het laatste element van dit drieluik leid ik het volgende af. Als een derde de hem ter beschikking staande maatregelen zou hebben benut, maar desondanks (stel voor 60% van de lening) het schip in zou zijn gegaan, dan komt ook het door de belanghebbende in kwestie op de lening geleden verlies voor 60% in aftrek. Dat volgt naar mijn mening uit de door de Hoge Raad in r.o. 3.4.1 gebezigde term ‘in zoverre’.

Daarmee lijkt enigszins te worden getornd aan het uitgangspunt dat is neergelegd in r.o. 3.3.5 in HR NTFR 2011/2722: voor de lening als geheel moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Gesteld dat de belanghebbende in het voorbeeld de door een derde ingeroepen maatregelen onbenut heeft gelaten en de lening vervolgens in zijn geheel waardeloos is geworden, komt dat verlies voor 60% in aftrek en voor 40% niet. Het is echter eveneens denkbaar dat een dergelijke ‘splitsing’ van een lening in een zakelijk en een onzakelijk deel dogmatisch moet geschaard onder het in HR NTFR 2011/2722 (r.o. 3.3.3) gebezigde voorbehoud voor ‘bijzondere omstandigheden’.

5.7

Ook de redactie van
Vakstudie Nieuwsannoteerde bij dit arrest:^[24]

(…) In de derde volzin geeft de Hoge Raad duidelijk aan dat, als de lening pas op een later moment het karakter krijgt van een onzakelijke lening, er sprake kan zijn van een aftrekbaar verlies met betrekking tot de voorafgaande periode. Er is dus sprake van een soort compartimentering.

In onze aantekening bij de uitspraak van Rechtbank Breda 24 september 2012, nr. 11/798, V-N 2013/8.12, wezen wij ook al op die mogelijkheid. Overigens hebben wij in het licht van bovenstaand arrest twijfels of de desbetreffende uitspraak van Rechtbank Breda nu wel volledig juist is. Daarnaast blijkt uit de derde volzin dat het zo kan zijn dat ook een zakelijk handelende derde die wel maatregelen zou (proberen te) nemen, ook met betrekking tot de daaropvolgende periode nog steeds debiteurenverlies zou kunnen lopen en dat ook de niet-handelende verbonden crediteur in zoverre een aftrekbaar verlies in aanmerking zou kunnen nemen. Uit de eerdere arresten van de Hoge Raad bleek dat bij beoordeling op het moment van aangaan de lening met een ‘alles of niets’-benadering moest worden gekwalificeerd tot een zakelijke of onzakelijke lening. Bij een later van kleur verschieten van de lening blijkt uit dit arrest dat de lening, naar wij aannemen, dus ook geheel van kleur verschiet. Het debiteurenverlies tot die datum is echter wel aftrekbaar op moment van realisatie.

5.8

De redactie van
FutDvond de bewoordingen ‘in hoeverre’ en ‘in zoverre’ niet bepaald duidelijk:^[25]

(…) Omdat het Hof in het midden had gelaten of vanaf het moment van aangaan van de leningen sprake was van onzakelijke leningen en niet de Inspecteur maar het Hof ambtshalve feiten en omstandigheden had aangevoerd waaruit de latere onzakelijkheid van de leningen kon worden afgeleid, mag Hof Den Bosch op herhaling. In die verwijzingsprocedure zal de inspecteur ongetwijfeld gebruik kunnen maken van de door Hof Arnhem gegeven voorzet. Wij spreken de verwachting uit dat de zaak na de verwijzingsprocedure opnieuw bij de Hoge Raad terecht komt. Deze mag dan uiteindelijk duidelijkheid scheppen over de vraag of de leningen ten dele onzakelijk waren zoals de door de Hoge Raad in dit arrest gekozen bewoordingen ("in hoeverre" en "in zoverre") suggereren.

5.9

Rijkersheeft in Cursus Belastingrecht het volgende geschreven over (de gevolgen van) het arrest HR
BNB2013/148 (ik neem voetnoten niet op):^[26]

Zoals hiervoor is opgemerkt, heeft de Hoge Raad in BNB 2012/37 ook aangegeven dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Dit roept de vraag op wat de consequenties zijn voor verliezen op zo’n lening. HR 1 maart 2013, nr. 12/03088, BNB 2013/148 (noot E.J.W. Heithuis), biedt een antwoord op deze vraag. Hij reikt daarvoor aan het volgende toetsingsschema: 1. op welk moment? — 2. welke maatregel? — 3. met welk succes? Stel dat na verloop van zekere periode na het aangaan van de lening de omstandigheden die de solvabiliteit van de BV-debiteur bepalen schemerig worden. Daardoor kan de waarde van de vordering uit de leenovereenkomst op nog slechts 90% worden gesteld. Zal op het moment van het intreden van die schemering een zakelijk handelende crediteur maatregelen nemen, bijvoorbeeld door (extra) zekerheden te eisen? Het ligt op de weg van de inspecteur om deze vraag aan de hand van feiten en omstandigheden in positieve zin te beantwoorden, wil hij althans het verlies van 10% niet als negatief resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt zien. Indien de inspecteur daarin niet slaagt, zal hij in ieder geval deze 10% waardedaling als zo’n negatief resultaat moeten accepteren. Stel dat na verloop van tijd de solvabiliteit van de BV van de schemering in het duister raakt en de waarde van de vordering dan nog slechts 70% bedraagt. Laten we verder aannemen dat de inspecteur nu wel hard kan maken dat een zakelijk handelende crediteur maatregelen zou hebben kunnen nemen om zijn rechten voortvloeiende uit de vordering veilig te stellen. Dan moet de inspecteur bovendien aannemelijk maken dat deze maatregelen effect zouden hebben gesorteerd. Stel dat in het gegeven geval te nemen maatregelen zinloos zouden zijn geweest. De terbeschikkingsteller kan dan niet verweten worden in concreto geen maatregelen te hebben genomen. Dan zal niet alleen de tot dan opgelopen waardedaling van 30% als negatief resultaat moeten worden geaccepteerd. Aangezien in dit geval geen volgend moment meer is aan te geven waarop de crediteur onzakelijk kan handelen, zullen ook alle nadere waardedalingen als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking komen. In zo’n geval valt er dus niet te compartimenteren tussen wél en niet aftrekbaar verlies op de vordering. Zou de inspecteur daarentegen aannemelijk maken dat de in het voorbeeld te nemen maatregelen het verlies op de vordering tot 30% zouden hebben kunnen beperken — terwijl de crediteur in concreto heeft stilgezeten — dan ligt in de rede dat in totaal 30% van de waardedaling als negatief resultaat in aanmerking komt en de verdere waardedalingen niet als zodanig aftrekbaar zijn vanwege het alsdan onzakelijk geworden karakter van de lening. Een onzakelijk handelen van de crediteur zal, gegeven het toetsingsschema van de Hoge Raad, niet al te gemakkelijk mogen worden aangenomen.(…)

6.Beschouwing en beoordeling van het middel

6.1

In de onderhavige zaak is in geschil of (op enig moment) de door belanghebbende aan M-BV verstrekte lening (ter grootte van € 200.000) moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening en daarmee of belanghebbende een verlies van € 176.000 wegens de afwaardering van die tot het werkzaamheidsvermogen behorende lening ten laste van zijn inkomen uit werk en woning mag brengen. Met het geleende bedrag van € 200.000 heeft M-BV haar aandelenbelang in A-Holding met 50% uitgebreid tot 100%.

6.2

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bij het verstrekken van deze lening in 2005 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde (onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden) niet zou hebben aanvaard.^[27]Het bedrag van € 200.000 heeft belanghebbende geleend van [F] , die volgens het Hof (r.o. 4.6) te beschouwen is als een onafhankelijke derde. De lening is aldus het Hof niet onzakelijk.

6.3

In cassatie betoogt de Staatssecretaris dat wel sprake is van een onzakelijke lening. De geldverstrekker [F] heeft volgens hem (anders dan belanghebbende ten aanzien van M-BV) wél toereikende zekerheden bedongen bij het verstrekken van de lening aan belanghebbende, te weten een recht van hypotheek op het woonhuis van belanghebbende en een pandrecht op aandelen A-Holding. De Staatssecretaris acht ’s Hofs oordeel – dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een onzakelijke lening – onbegrijpelijk.

6.4

Vooropgesteld zij, dat op grond van het arrest HR
BNB2008/191 een onzakelijke lening een geldlening is die is verstrekt door een vennootschap aan haar aandeelhouder, onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, zodat – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan moet worden uitgegaan dat het debiteurenrisico door die vennootschap is aanvaard met de bedoeling het belang van de aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.^[28]

6.5

Uit het arrest HR
BNB2012/78 blijkt dat de onzakelijke lening-jurisprudentie niet alleen van toepassing is in de sfeer van de vennootschapsbelasting, maar ook in tbs-sfeer in de inkomstenbelasting.^[29]

6.6

Nu in de onderhavige zaak niet (meer) in geschil is dat belanghebbende een geldlening ter grootte van € 200.000 heeft verstrekt aan M-BV, komt het aan op de vraag of daarbij een debiteurenrisico is genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Bij deze toets moeten alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

6.7

Kennelijk wegens de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin niet een derde een lening aan M-BV heeft versterkt zodat een directe vergelijking niet mogelijk is, heeft het Hof – met de Rechtbank – op basis van de condities waaronder [F] een lening aan belanghebbende verstrekte, onderzocht of de lening van belanghebbende aan M-BV al dan niet onzakelijk is. Die keuze getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens voorbehouden aan de feitenrechter.

6.8

Het Hof heeft overwogen dat belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat geldverstrekker [F] er wetenschap van had dat diens geldlening aan belanghebbende (ter grootte van € 200.000) uiteindelijk bestemd was voor M-BV en [F] tevens op de hoogte was van de financiële positie waarin M-BV en A-Holding verkeerden. [F] was volgens het Hof te beschouwen als een onafhankelijke, zelfstandige en kundige derde die heeft getoetst of het verantwoord was een bedrag van € 200.000 te lenen met het hem bekende doel. Het Hof heeft bij het oordeel ook belang toegekend aan een te verwachten opdracht voor A-Holding in België, evenals de (door de Inspecteur onweersproken) stelling van belanghebbende dat de verkrijging van de resterende 50% van de aandelen in A-Holding tegen een zakelijke prijs is geschied (daarbij acht het Hof aannemelijk dat [F] ook daarvan wetenschap had en dit niet bezwaarlijk achtte). Voorts heeft het Hof ook gewezen op een aanzienlijke omzetstijging van A-Holding in 2005 ten opzichte van het jaar 2004.^[30]Gelet op het voorgaande, oordeelde het Hof dat de Inspecteur niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de lening een onzakelijk karakter draagt. Hieraan kon volgens het Hof niet afdoen dat “belanghebbende geen zekerheden heeft verlangd van M-BV”, nu immers vaststaat “dat eventuele zekerheden, als deze anno 2005 zouden zijn gesteld, geen grote waarde hadden”.^[31]

6.9

Bij de behandeling van het middel kan voorop worden gesteld dat noch de Rechtbank, noch het Hof heeft vastgesteld in hoeverre de door [F] van belanghebbende bedongen rechten toereikend zouden zijn. Wel heeft het Hof vastgesteld dat het bedoelde pandrecht en hypotheekrecht uiteindelijk nimmer zijn gevestigd.^[32]Daaruit volgt dat belanghebbende niettegenstaande het beding in de genoemde overeenkomst, in feite geen zekerheid voor de opgenomen lening heeft geboden aan [F] .

6.1

Klaarblijkelijk heeft het Hof, dat in de r.o. 4.5 t/m 4.7 niet ingaat op het pand- en hypotheekrecht, uit het ontbreken van die zekerheden afgeleid dat [F] bereid is geweest de lening te verstrekken zonder de betreffende zekerheidsrechten daadwerkelijk te verlangen.

6.11

Uit dit feitelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof volgt dat het argument van de Staatssecretaris dat de gestelde zekerheden een relevant verschil uitmaken tussen de door [F] verstrekte ‘eerste’ lening en de lening welke belanghebbende zelf verstrekte, feitelijke grondslag ontbeert.

6.12

Derhalve staat mijns inziens niets meer in de weg aan het oordeel dat door de Inspecteur – op wie te dezen de bewijslast rust – niet aannemelijk is gemaakt dat bij het verstrekken van de geldlening in 2005 een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde ( [F] dus) – onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden – niet zou hebben aanvaard. Mede gelet op de niet onbegrijpelijke vaststelling van de overige feiten en omstandigheden^[33](de te verwachten opdracht en de omzetstijging) kon het Hof aldus redelijkerwijs besluiten dat de lening tussen belanghebbende en M-BV niet onzakelijk was.

6.13

Voorts rijst de vraag of de lening op een ander moment (namelijk in 2007) onzakelijk is geworden. Dat een zakelijke lening alsnog ten gevolge van onzakelijk handelen van een crediteur alsnog onzakelijk kan worden, volgt uit (r.o. 3.3.5 van) het arrest HR
BNB2012/37.^[34]Zoals het Hof in de onderhavige zaak terecht heeft overwogen,^[35]vloeit uit het arrest HR
BNB2013/148 voort dat de bewijslast van het onzakelijk worden van een (ten tijde van het aangaan) zakelijke lening op de inspecteur rust.^[36]

6.14

Nu de Staatssecretaris (afgezien in algemene zin in zijn cassatiemiddel)^[37]niet in cassatie is opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat de lening niet in 2007 onzakelijk is geworden (‘van kleur is verschoten’), behoeft het vorenstaande geen nadere bespreking.

6.15

Ten slotte behoeft ook geen bespreking of sprake is van ‘bijzondere omstandigheden’ als bedoeld in de arresten HR
BNB2012/37 en HR
BNB2017/6,^[38]nu ’s Hofs oordeel – dat de Inspecteur niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat de lening een onzakelijk karakter draagt – niet onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd.

6.16

Het middel van de Staatssecretaris faalt.

7.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden