ECLI:NL:GHARL:2016:7591

• Datum uitspraak: 20 september 2016
• Publicatiedatum: 20 september 2016
• Zaaknummer: 15/01447
• Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: B. van Walderveen; J.W. baron van Knobelsdorff; A.I. van Amsterdam
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake de aftrekbaarheid van een lening aan een vennootschap en de kwalificatie als zakelijke lening

In deze zaak heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 20 september 2016 uitspraak gedaan in hoger beroep over de aftrekbaarheid van een lening die belanghebbende aan de vennootschap [F] heeft verstrekt. De Inspecteur van de Belastingdienst had de lening als onzakelijk gekwalificeerd, waardoor het verlies op de hoofdsom niet aftrekbaar zou zijn. De zaak is ontstaan na een aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 2010, waarbij belanghebbende een verlies van € 176.000 ter zake van de lening in mindering wilde brengen op zijn belastbare inkomen. De rechtbank had eerder de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het verlies vastgesteld op € 114.764.

Tijdens de zitting is het bewijs van de zakelijke aard van de lening besproken. Belanghebbende stelde dat de lening aan [F] een zakelijk karakter had, terwijl de Inspecteur betoogde dat dit niet het geval was. Het Hof oordeelde dat de Inspecteur niet had aangetoond dat de lening onzakelijk was. Het Hof concludeerde dat de lening als zakelijk moest worden gekwalificeerd, en dat het verlies van belanghebbende aftrekbaar was. De Inspecteur had zijn aanvankelijke stelling dat de lening als een storting van eigen vermogen moest worden geduid, ingetrokken.

Het Hof bevestigde de uitspraak van de rechtbank en oordeelde dat de Inspecteur in zijn bewijsvoering tekort was geschoten. De proceskosten werden aan belanghebbende toegewezen, en de uitspraak werd openbaar gemaakt. De beslissing biedt inzicht in de kwalificatie van leningen tussen gelieerde partijen en de voorwaarden waaronder deze als zakelijk kunnen worden aangemerkt.

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN

Afdeling belastingrecht

Locatie Leeuwarden

Nummer 15/01447

uitspraakdatum: 20 september 2016

Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de
inspecteur van de
Belastingdienst/Kantoor Leeuwarden (hierna: de Inspecteur)

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 29 september 2015, nummer LEE 15/1424, in het geding tussen

[X] te [Z]

en de Inspecteur.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1

Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.236 (hierna: de aanslag). Bij in het aanslagbiljet vervatte beschikking is heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van € 204.

1.2

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in een geschrift vervatte uitspraken de aanslag en de beschikking gehandhaafd.

1.3

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 29 september 2015 gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil, de beschikking inzake heffingsrente vernietigd en bepaald dat het verlies uit werk en woning wordt vastgesteld op een bedrag van € 114.764.

1.4

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd.

1.6

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 augustus 2016 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord mr. [A] , als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door mr. [C] .

1.7

De Inspecteur heeft een pleitnota overgelegd.

1.8

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

2. De vaststaande feiten

2.1

Belanghebbende is buiten algehele gemeenschap van goederen gehuwd met mevrouw [D] (hierna: de echtgenote). Deze echtelieden wonen in een woning die eigendom is van de echtgenote.

2.2

Belanghebbende houdt alle certificaten van aandelen van Stichting [E] B.V. (hierna: de Stichting). De Stichting houdt alle aandelen in het kapitaal van [F] B.V. (hierna: [F] ).

2.3

[F] hield tot 1 juli 2005 50% van de aandelen in het kapitaal van [G] B.V. (hierna: [G] ), welke vennootschap alle aandelen hield in het kapitaal van [H] B.V. (hierna: [H] ). De laatste vennootschap hield alle aandelen in het kapitaal van [I] B.V. (hierna: [I] ). Het resterende belang in [G] werd gehouden door personen die, anders dan door middel van de participatie in [G] , niet aan belanghebbende gelieerd zijn.

2.4

Op 1 juli 2005 heeft [F] de resterende 50% van de aandelen in het kapitaal van [G] van de laatstbedoelde personen verkregen voor een koopsom van € 200.000. De ter voldoening van die koopsom benodigde gelden zijn verkregen van [J] (hierna: [J] ). [J] heeft die gelden rechtstreeks bancair overgemaakt naar de derdenrekening van de bij de hier bedoelde aandelenoverdracht betrokken notaris.

2.5

Belanghebbende heeft gesteld dat [J] het voornoemde bedrag aan hem heeft geleend en dat hij dat bedrag heeft doorgeleend aan [F] , ter voldoening door laatstbedoelde aan haar betalingsverplichting ter zake van de onder 2.4 genoemde verwerving van aandelen in [G] . Aan het tot de gedingstukken behorende verslag van het hoorgesprek van 4 februari 2015 tussen belanghebbende en de Inspecteur kan onder meer het volgende worden ontleend:

“[Belanghebbende] heeft uitleg gegeven over de achtergrond van de lening: hij is in 2002 een eigen bedrijf in de vorm van een B.V. begonnen met vader en zoon [K] . Vader en zoon [K] hadden 50% van de aandelen en [belanghebbende] had (via [ [F] ]) de andere 50%. De samenwerking bleek een drama te zijn. (…) Omdat er in het voorjaar van 2005 een nieuw project van 1,5 miljoen aankwam en hij dit project niet met vader en zoon [K] wilde uitvoeren heeft [ [F] ] de aandelen van vader en zoon [K] voor € 200.000 overgenomen. [ [F] ] had echter niet zoveel geld, daarom heeft [belanghebbende] dit geld van zijn oude baas, [ [J] ], geleend en dit direct doorgeleend aan [ [F] ]. [ [J] ] heeft dit geld rechtstreeks overgemaakt aan de notaris, zodat het geld bij het ondertekenen van de aandelenoverdracht aan vader en zoon [K] uitgekeerd kon worden. In 2005 is wel een leningsovereenkomst tussen [ [J] ] en [belanghebbende] opgemaakt en geregistreerd, maar niet tussen [belanghebbende] en [ [F] ]. In 2008 zijn de werk B.V.’s door een rechtszaak failliet gegaan. In [ [F] ] worden sindsdien geen activiteiten meer uitgevoerd. In 2009/2010 zijn [belanghebbende] en [ [F] ] van accountant veranderd. De oude accountant had, volgens de nieuwe accountant (…), de lening tussen [belanghebbende] en [ [F] ] niet goed in de boekhouding verwerkt. De nieuwe/huidige accountant (…) heeft hem op het ontbreken van een zakelijke leningsovereenkomst tussen [belanghebbende] en [ [F] ] gewezen. Hierop is er een leningsovereenkomst opgemaakt. [De Inspecteur] geeft aan dat deze overeenkomst, ondanks herhaaldelijk verzoek, nog niet in ons bezit is. (…)

De volgende afspraken zijn gemaakt:

[Belanghebbende] stuurt de leningsovereenkomst tussen [belanghebbende] en [ [F] ] per mail naar [de Inspecteur].

2.6

Tot de gedingstukken (bijlage 11 bij het verweerschrift in eerste aanleg) behoort een document met als titel “Geldleningsovereenkomst”, waarin het volgende is vervat:

“
DE ONDERGETEKENDEN:

(…) [ [J] ] (…), hierna te noemen “schuldeiser”;

en

(…) [Belanghebbende] (…), hierna te noemen “schuldenaar”;

VERKLAREN:

dat de schuldenaar ter leen heeft ontvangen van de schuldeiser en dat derhalve de schuldenaar aan de schuldeiser schuldig is de som van:

€ 200.000,00 (…)

EN HEBBEN ZICH VERBONDEN TOT HET NAVOLGENDE:

1.

Over de verschuldigde hoofdsom dient door de schuldenaar een rente te worden voldaan van 5,5%.

2.

De hoofdsom, alsmede de verschuldigde rente van 5,5%, dient in zes gelijke maandelijkse termijnen door de schuldenaar aan de schuldeiser te worden afgelost op een door schuldeiser op te geven bankrekening.

3.

Opzegging van deze geldleningsovereenkomst dient schriftelijk te geschieden.

4.

Alle betalingen dienen te geschieden in handen en ten huize van de schuldeiser, zonder enig beroep op verrekening dan wel opschorting uit welken hoofde dan ook.

5.

De in artikel 2 van deze overeenkomst genoemde termijnen dienen te worden beschouwd als fatale termijn bedoeld in art. 6:83 sub a B W.

6.

De verbintenis om de hoofdsom en de rente te betalen is ondeelbaar.

7.

De hoofdsom, vermeerderd met de op dat moment vervallen rente zal terstond opeisbaar zijn indien

- de schuldenaar toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen ingevolge deze overeenkomst en deze een redelijke termijn om alsnog tot nakoming over te gaan heeft laten verstrijken;

- wanneer de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, wordt toegelaten tot de WSNP, in surséance van betaling geraakt, of door beslaglegging, onder curatelestelling of anderszins de beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen of delen daarvan verliest, tenzij afdoende zekerheid wordt gesteld voor betaling van alle door de schuldenaar aan de schuldeiser verschuldigde sommen;

- bij overlijden/ontbinding van de schuldenaar;

- en voorst in het geval waarin de schuldenaar zich niet houdt aan het gestelde in deze overeenkomst.

8.

Tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen vestigt schuldeiser middels deze overeenkomst een pandrecht op de aandelen [G] B.V. [bedoeld is: [G] ; Rechtbank] waarvan schuldenaar eigenaar is. Schuldenaar verklaart de onbezwaarde eigendom hiervan te hebben. Schuldeiser zal deze overeenkomst registreren bij de Dienst Registratie en Successie van de Belastingdienst. Voorts zullen partijen zonodig bespreken onder welke voorwaarden schuldeiser zal participeren in het aandelenkapitaal van voornoemde vennootschap.

9.

Tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen vestigt schuldeiser middels deze overeenkomst een recht van hypotheek op (…) [de woning]. Schuldenaar zal zijn volledige medewerking verlenen aan de vestiging van dit hypotheekrecht. In dit verband zal de echtgenote van schuldenaar deze overeenkomst medeondertekenen, ten blijke van haar instemming dit hypotheekrecht te vestigen, alsmede de bereidheid haar volledige medewerking daaraan te verlenen.

Aldus in tweevoud opgemaakt en overeengekomen (…) op 30 juni 2005”

2.7

Het zojuist geciteerde document is ondertekend door [J] , belanghebbende en de echtgenote en met dagtekening 5 juli 2005 geregistreerd bij de Belastingdienst. De in dat document bedoelde rechten van pand en hypotheek zijn niet gevestigd.

2.8

De woning was met ingang van 2 mei 2007 bezwaard met een recht van hypotheek ten gunste van hypotheekhouder [L] B.V (hierna: [L] ). [J] is middellijk of onmiddellijk houder van 70% van de aandelen in laatstgenoemde vennootschap. Het hier bedoelde hypotheekrecht was gevestigd tot zekerheid van de algehele aflossing van een op 22 februari 2007 door [L] aan [G] verstrekte lening van € 400.000. Met hetzelfde doel is op 2 mei 2007 voorts – onder andere – door [F] een pandrecht op aandelen in [G] verstrekt aan [L] als pandhouder.

2.9

Na rangwisseling bij notariële akte van 14 april 2009 heeft [M] N.V. bij op dezelfde datum verleden notariële akte het eerste recht van hypotheek op de woning verkregen. [L] houdt sindsdien een recht van tweede hypotheek op de woning.

2.1

Tot de gedingstukken behoort als bijlage 15 bij het verweerschrift in eerste aanleg een document met als titel “Lening overeenkomst”, waarin belanghebbende en [F] verklaren te zijn overeengekomen dat [F] van belanghebbende, onder de in dat document genoemde voorwaarden, een bedrag van € 200.000 heeft geleend. Volgens het desbetreffende document verpandt [F] , tot zekerheid van de nakoming van haar betalingsverplichting al haar positieve bank- en kassaldo’s aan belanghebbende, alsmede alle vervoer- en transportmiddelen, een en ander voor zover in eigendom aan [F] toebehorend. Het desbetreffende document is door belanghebbende getekend. Volgens het desbetreffende document zijn de bedoelde partijen aldus overeengekomen op 1 juli 2005.

2.11

[G] en [H] zijn op 25 juni 2008 failliet verklaard. Door opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel zijn [G] en [H] ontbonden op 30 augustus 2011.

2.12

Belanghebbende heeft in de aangifte in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2010 een verlies van € 176.000 ter zake van de beweerdelijk door hem aan [F] verstrekte lening in mindering gebracht op het belastbare inkomen uit werk en woning. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag dat verlies niet in aanmerking genomen. Belanghebbende heeft de lening noch enig resultaat ter zake daarvan verantwoord in aangiften over jaren voorafgaand aan het jaar 2010.

2.13

Belanghebbende bepleit de aftrek van het voornoemde bedrag van € 176.000 ten laste van het belastbare inkomen uit werk en woning, behoudens een rentebedrag van € 2.000. Die laatstgenoemde correctie (rentespread) is, naar belanghebbende stelt, de resultante van enerzijds een zakelijke vergoeding voor het door belanghebbende aan [F] uitgeleende bedrag van € 200.000 en de rente die belanghebbende ter zake van de inlening van dat bedrag verschuldigd is aan [J] .

2.14

Uit de aangifte van [F] voor de heffing van vennootschapsbelasting voor het jaar 2005 blijkt dat aan het einde van dat jaar de boekwaarde van alle vervoermiddelen € 28.235 en van de banktegoeden en kassaldo € 133 bedraagt.

2.15

Het door [G] voor het jaar 2006 aangegeven saldo fiscale winstberekening bedroeg € 439.639 negatief. Het aangegeven ondernemingsvermogen bedroeg ultimo 2003-2006

respectievelijk € 21.825 positief en € 66.451, € 90 en € 462.706 negatief.

Het door [F] aangegeven saldo fiscale winstberekening voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2006 bedroeg € 432.118 negatief. Het aangegeven ondernemingsvermogen bedroeg:

- ultimo 2004 € 50.667 -/-

- ultimo 2005 € 43.939 -/-

- ultimo 2006 € 476.057 -/-

- ultimo 2007 € 460.683 -/-

- ultimo 2008 € 313.083 -/-

- ultimo 2009 € 328.306 -/-

- ultimo 2010 € 344.662 -/-.

2.16

De rechtbank heeft het verlies uit werk en woning, met inachtneming van een rentecorrectie van € 2.000 (zie onderdeel 2.13 hiervoor), overeenkomstig het standpunt van belanghebbende vastgesteld op € 114.764.

2.17

De Inspecteur heeft zijn aanvankelijk ingenomen stelling dat de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] fiscaalrechtelijk als een storting van eigen vermogen moet worden geduid, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig in zijn pleitnota ingetrokken.

3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen

3.1

Partijen houden uiteindelijk in hoger beroep nog de navolgende vragen verdeeld:

- heeft de lening van belanghebbende aan [F] een zakelijk karakter ten tijde van het verstrekken daarvan in 2005, en

- is de lening op 22 februari 2007 van “kleur verschoten”, dat wil zeggen onzakelijk geworden.

3.2

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting. Partijen verschillen niet van mening over de juistheid van de cijfermatige uitwerking van de wederzijdse standpunten.

3.3

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, en tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar.

3.4

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1

De Inspecteur heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat -zakelijk weergegeven - de in 2005 verstrekte lening als een onzakelijke lening moet worden gekwalificeerd, zodat een verlies op de hoofdsom van die lening niet aftrekbaar is.

4.1.2

Indien de lening in het jaar 2005 een zakelijk karakter heeft, dan is - zo stelt de Inspecteur subsidiair - dat karakter als direct gevolg van de op 22 februari 2007 verstrekte geldlening van [L] een onzakelijke lening geworden (“van kleur verschoten”). Met betrekking tot deze door [L] verstrekte lening zijn wel zekerheidsrechten gevestigd (hypotheekverlening en pandrecht op de aandelen). Belanghebbende heeft op dat moment voor de door hem verstrekte lening geen aanvullende zekerheden verlangd en daarmee bewust aanvaard dat zijn lening een lagere waarde kreeg.

4.1.3

Voor het geval de Inspecteur op al deze onderdelen in het ongelijk zou worden gesteld, heeft de Inspecteur niet weersproken dat de ter zake van de geldverstrekking door belanghebbende aan [F] overeengekomen rente zakelijk kan worden vastgesteld door het alsnog in aanmerking nemen van de onder 2.13 hiervóór genoemde correctie.

4.2.1

Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat - eveneens zakelijk weergegeven - de door hem aan [F] verstrekte lening een zakelijke lening is, zij het dat de ter zake van die lening bedongen rente lager dan zakelijk was vastgesteld, welke onzakelijkheid van de rente evenwel door middel van het alsnog in aanmerking nemen van een zakelijke vergoeding (zie onderdeel 2.13 hiervóór) kan worden gecorrigeerd. Aangezien er sprake is van een verlies op een niet-onzakelijke lening die valt onder de terbeschikkingstellingsregeling van box I, is dat verlies in box I aftrekbaar, aldus belanghebbende.

4.2.2

Voorts heeft belanghebbende verdedigd dat de lening geen onzakelijk karakter kreeg als direct gevolg van de lening groot € 400.000 die [L] in 2007 rechtstreeks aan [F] heeft verstrekt, onder het vestigen van zekerheidsrechten.

(On)zakelijke lening

4.3

De Rechtbank heeft met betrekking tot het zakelijke dan wel onzakelijke karakter van de lening welke belanghebbende aan [F] heeft verstrekt, het volgende overwogen:

“4.10. De Inspecteur heeft betoogd dat de door belanghebbende aan [F] verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat een onafhankelijke derde de door belanghebbende aan [F] verstrekte geldlening onder overigens gelijke omstandigheden en voorwaarden, niet zou verstrekken, naar de Rechtbank verstaat ook niet tegen een hogere rente. Belanghebbende heeft dat betoog weersproken en gesteld dat de rente ter zake van de geldlening van belanghebbende aan [F] onzakelijk is vastgesteld, maar dat afgezien daarvan van enige onzakelijkheid geen sprake is.

4.11.

De Rechtbank stelt voorop dat op de Inspecteur de bewijslast rust ter zake van feiten en omstandigheden waaruit de onzakelijkheid van de geldlening volgt. De Rechtbank acht de Inspecteur niet erin geslaagd dat bewijs te leveren. Immers, uit het vorenoverwogene volgt dat [J] , een onafhankelijke derde, bereid was om onder de in 2.6 hiervóór weergegeven voorwaarden, behoudens de aldaar genoemde zekerheden, een geldlening van € 200.000 aan belanghebbende te verstrekken en dat belanghebbende die gelden onder parallelle voorwaarden heeft doorgeleend aan [F] . Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen volgen dat een onafhankelijke derde die [F] de desbetreffende gelden zou lenen tegen andere voorwaarden, niet-zijnde een hogere rentevergoeding, dan de voorwaarden die feitelijk door belanghebbende en [F] zijn overeengekomen, zijn niet aannemelijk gemaakt. Die aannemelijkheid volgt ook niet uit de door de Inspecteur in het geding gebrachte (hoofdzakelijk: fiscaal-)financiële gegevens betreffende [F] , mede gezien (1) de koopsom die onafhankelijke partijen zijn overeengekomen ter zake van het resterende 50%-belang in [G] en (2) hetgeen belanghebbende onweersproken heeft gesteld ten aanzien van de onder 4.5 hiervóór genoemde verwachte opdracht.

4.12.

Gezien het vorenoverwogene moet de geldlening die belanghebbende aan [F] heeft verstrekt als zakelijk in de onderwerpelijke zin worden gekwalificeerd. Daarvan uitgaande, is het door belanghebbende ter zake van die lening geleden verlies aftrekbaar. Aangezien de Inspecteur de door belanghebbende voorgestane rentecorrectie van € 2.000 (zie onderdeel 2.13 hiervóór) als zodanig niet heeft weersproken, zal de Rechtbank van de juistheid van die correctie uitgaan.”

4.4

Het Hof stelt voorop dat indien een crediteur geld uitleent aan een vennootschap waarvan hij aandeelhouder is en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen, er sprake is van een onzakelijke lening. Een eventuele afwaardering van een dergelijke lening kan niet ten laste van het inkomen uit werk en woning (box 1) worden gebracht. In het geval er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, moet ervan uit worden gegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen (Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR :2011:BN3442; BNB 2012/37). De bewijslast van de onzakelijkheid van de lening rust op de Inspecteur. Dat onduidelijk is wanneer deze lening schriftelijk is vastgelegd is dan ook voor de beslechting van het geschil niet (meer) van belang.

4.5

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij naar voren heeft gebracht, gelet op het gemotiveerd weerspreken daarvan door belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bij het verstrekken van de lening in 2005 een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden niet zou hebben aanvaard. Dienaangaande overweegt het Hof dat de beoordeling of sprake is van een lening waarbij belanghebbende een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen, moet worden geabstraheerd van de overeengekomen rente. Immers, ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de bepaling van het terbeschikkingstellingsresultaat moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening, vergelijk het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011.

4.6

Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de geldlening van [J] bestemd was voor [F] , dat de geldverstrekker [J] daarvan wetenschap had en dat deze ook kennis had van de financiële positie waarin [F] en [G] toentertijd verkeerden. [J] is in dit opzicht te beschouwen als een onafhankelijke derde die zelfstandig en met deskundigheid, als jarenlang en succesvol werkzaam (geweest) in dezelfde branche, heeft getoetst of het verantwoord was om een bedrag van € 200.000 te leen te geven met het hem bekende doel. In het jaar 2005 was, zo heeft belanghebbende gesteld, sprake van een mogelijke opdracht voor [G] in een uit te voeren project in België. Weliswaar heeft de Inspecteur die verwachting betwist, maar het Hof ziet geen reden te twijfelen aan de consistente verklaringen van belanghebbende over deze verwachte opdracht. Voorts heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat de verkrijging van het 50 percentpakket aandelen in [G] van de andere aandeelhouders, vader en zoon [K] , tegen een zakelijke prijs is geschied. Het Hof acht dit aannemelijk en acht in het verlengde van het vorenstaande aannemelijk dat [J] daarvan weet heeft gehad en dat hij kennelijk geen bezwaren had tegen de voormelde prijs. Ware het anders, dan zou hij de geldlening niet aan belanghebbende hebben verstrekt. Ook vindt het Hof steun voor het standpunt van belanghebbende dat ondanks een gering negatief vermogen van [G] ultimo 2004 sprake was van een gunstig perspectief voor die vennootschap, in de omstandigheid dat in het jaar waarin de lening werd verstrekt, sprake was van een aanzienlijke omzetstijging ten opzichte van het voorafgaande jaar (van € 2.264.476 in het jaar 2004 naar € 3.647.110 in het jaar 2005).

4.7

Het Hof is dan ook van oordeel dat de Inspecteur niet geslaagd is in het van hem te verlangen bewijs dat de lening een onzakelijk karakter draagt. Dat belanghebbende geen zekerheden heeft verlangd van [F] doet daaraan niet af. Vaststaat immers dat eventuele zekerheden, als deze anno 2005 zouden zijn gesteld, geen grote waarde hadden (vergelijk 2.13). Voor dat geval zijn partijen het erover eens dat met de rentespread in voldoende mate het verschil in rentevoet op de geldlening van [J] aan belanghebbende respectievelijk van belanghebbende aan [F] is verdisconteerd.

Lening wordt in 2007 onzakelijk?

4.8

De Inspecteur heeft zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de lening in 2007 een onzakelijk karakter heeft gekregen nu belanghebbende heeft berust in de lening welke [L] op 22 februari 2007 aan [G] heeft verstrekt en daarbij zekerheden heeft bedongen welke niet aan de lening van belanghebbende zijn verbonden. Belanghebbende heeft gemotiveerd bestreden dat hij door zijn niet handelen of nalaten (“berusten”) het karakter van de lening van kleur heeft doen verschieten.

4.9

Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 2013, nr. 12/03088, ECLI:NL:HR:2013: BZ2735, blijkt dat de bewijslast met betrekking tot het onzakelijk worden van de lening bij de Inspecteur rust. Deze dient feiten en/of omstandigheden aannemelijk te maken dat en op welk moment een zakelijk handelende geldverstrekker die in soortgelijke omstandigheden als belanghebbende verkeerde - met het inzicht in de financiële omstandigheden waarin [F] en haar deelnemingen zich in het voorjaar van 2007 bevonden - maatregelen zou hebben getroffen om zijn rechten uit de geldlening veilig te stellen. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof ter staving van zijn standpunt onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangedragen om zijn standpunt overtuigend te ondersteunen. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, gegeven de feitelijke situatie waarin hij, [F] en haar deelnemingen zich bevonden na het verliesjaar 2006, feitelijk geen andere keuze had dan om akkoord te gaan met de lening van € 400.000 en de daarbij bedongen zekerheden. Bij het niet doorgaan van deze laatste lening zouden [F] en de gelieerde vennootschappen mogelijk in een faillissement zijn terechtgekomen. [F] en haar deelnemingen hebben over het jaar 2006 een groot verlies geleden waarna additionele middelen van derden noodzakelijk waren geworden teneinde de activiteiten te kunnen voortzetten. Belanghebbende heeft in dat verband onweersproken gesteld dat de ontwikkeling van het grote project in België (het verzorgen van nieuwe interieurs in te renoveren vakantiewoningen op een vakantiepark), en de daaruit mogelijk voortkomende opdracht, nog liep en dat daartoe in de voorbereiding werkkapitaal nodig was. Dat dit project ten gevolge van de economische crisis uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden maakt het vorenstaande niet anders. Hetgeen belanghebbende heeft gesteld acht het Hof ook overigens geloofwaardig. Aldus heeft belanghebbende door te berusten in het vestigen van zekerheidsrechten ten gunste van [L] in 2007 - anders dan de Inspecteur heeft gesteld - niet onzakelijk gehandeld, in het bijzonder niet door zelf geen zekerheiden te verlangen voor zijn uit het jaar 2005 stammende lening. Bijgevolg faalt ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.

5. Proceskosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. De proceskosten van belanghebbende in hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 2 punten  wegingsfactor 1  € 496 (de bedragen uit Besluit proceskosten bestuursrecht, tarief 2016), begroot op € 992.

6. Beslissing

Het Hof:

- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 992,

– bepaalt dat van de Inspecteur op het moment dat deze uitspraak onherroepelijk is komen vast te staan een griffierecht zal worden geheven van € 503.

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Walderveen, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. A.I. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 20 september 2016 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

(H. de Jong)

(B. van Walderveen)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 21 september 2016

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.