Conclusie
Nr. 16/01304
Zitting: 26 september 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 19 februari 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
middel
3.1. Het middel klaagt dat het hof het verweer dat ertoe strekt dat het onderzoek aan de onder verdachte in beslag genomen telefoon onrechtmatig is, aangezien artikel 94 Sv daarvoor een onvoldoende wettelijke grondslag biedt, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 6 december 2014 tot en met 8 december 2014, in Utrecht en in Brielle opzettelijk aanwezig heeft gehad in totaal 4672 pillen, in elk geval een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en 0,5 gram poeder, bevattende Amfetamine, zijnde MDMA en Amfetamine telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
3.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2016 hebben de verdachte en diens raadsvrouw het woord gevoerd overeenkomstig de aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover van belang, in:
“(…)
Het grootste bezwaar van cliënt richt zich tegen het feit dat de rechtbank het formele verweer van cliënt op twee punten terzijde heeft geschoven. Dit betreft het onderzoek in de woning van cliënt.
Het grootste bezwaar van cliënt richt zich tegen het feit dat de rechtbank het formele verweer van cliënt op twee punten terzijde heeft geschoven. Dit betreft het onderzoek in de woning van cliënt.
Dit onderzoek is voorafgegaan door, en ook ingegeven door, het onderzoek aan de telefoon van cliënt. De verdediging heeft op dat punt gewezen op een uitspraak van Uw gerechtshof van 18 mei 2015 met ECLI:NL:GHARL:2015:2954. De rechtbank heeft op dit punt overwogen dat cliënt toestemming heeft gegeven voor het onderzoek aan zijn telefoon, om welke reden het onderzoek rechtmatig was.
De verdediging is het hier niet mee eens. Cliënt heeft blijkens het proces-verbaal (pagina 102) gezegd “van mij mogen ze mijn telefoon bekijken. Er staan wel heel veel persoonlijke dingen in, maar ook gesprekken waar alleen over drugs gesproken wordt.” Naar mening van de verdediging kan hiermee niet gesteld worden dat cliënt toestemming heeft gegeven voor het onderzoek zoals dat plaatsvond, namelijk het openen en lezen van de persoonlijke gesprekken van cliënt. Blijkens het proces-verbaal heeft de verbalisant enkel te kennen gegeven dat er ‘nader onderzoek’ zal plaatsvinden aan de telefoon van cliënt. ‘Nader onderzoek’. Het ‘nader onderzoek’ bestond tot enkele jaren geleden slechts uit het verrichten van onderzoek naar verkeersgegevens. Dit is ook waar cliënt vanuit is gegaan. Hij geeft immers zelf aan dat er ook veel persoonlijke dingen in zijn telefoon staan. Hierbij is door cliënt niet gezegd dat ze deze ook zouden mogen bekijken.
Door cliënt is derhalve geenszins toestemming gegeven voor het zeer uitgebreide onderzoek zoals dat door de politie is verricht.
Het onderzoek zoals dat door de politie is verricht, levert dan ook een schending van zijn recht op privacy op. Persoonlijke gesprekken tussen cliënt en derden zijn geopend, gelezen en voorts ook tot onderdeel van het dossier gemaakt.
Zoals Uw gerechtshof hierover reeds heeft overwogen, is dit gedaan zonder enige vorm van voorafgaande beoordeling van de subsidiariteit en/of proportionaliteit van de bevoegdheid. Er is sprake van een zodanig ingrijpende bevoegdheid dat de algemene bevoegdheidsomschrijving van artikel 94 Sv niet meer kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat als voldoende kenbaar en voorzienbaar kan worden aangemerkt bij de uitoefening van de verleende bevoegdheid. Het onderzoek aan de telefoon van cliënt levert een schending van zijn recht op privacy op.
Cliënt is getroffen in een belang dat door artikel 8 EVRM wordt beschermd. Ook is cliënt concreet benadeeld in zijn verdedigingsbelang, nu gesprekken uit zijn telefoon zijn gelicht en geprint en toegevoegd aan het strafdossier. Cliënt is door de politie verhoord en door de rechtbank veroordeeld mede op basis van een onderdeel van deze gesprekken. Er is aldus sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De schending van artikel 8 EVRM levert een aanzienlijke mate van schending van een uiterst belangrijk strafvorderlijk voorschrift op. Er is sprake van een zeer ingrijpende inbreuk van het grondrecht op privacy. Het onderzoeksresultaat dat door middel van het vormverzuim is verkregen vormt overigens een belangrijk onderdeel van de bewijsconstructie van de rechtbank. Naar mening van de verdediging dient dit te leiden tot bewijsuitsluiting. (…)”
3.4. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, onder de kop “Verweer verdediging” (pag. 2) voorts nog het volgende in:
“De raadsvrouw van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat cliënt geen toestemming heeft gegeven voor het zeer uitgebreide onderzoek aan zijn telefoon zoals dat door de politie is verricht. Het onderzoek aan de telefoon van verdachte levert (zonder toestemming van de verdachte) volgens de raadsvrouw een vergaande inbreuk op het recht op privacy van de verdachte op, terwijl artikel 94 Sv niet kan worden aangemerkt als een voldoende wettelijke grondslag hiervoor. Verdachte is getroffen in een belang dat door artikel 8 EVRM wordt beschermd. Verdachte is bovendien getroffen in een verdedigingsbelang nu de gesprekken uit zijn telefoon zijn gelicht en geprint en zijn toegevoegd aan het dossier. Er is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van de resultaten die door middel van het onderzoek aan de telefoon zijn verkregen.
(…)
(…)
Ten aanzien van het onderzoek aan de in beslag genomen telefoon overweegt het hof als volgt. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1). Voorts heeft de Hoge Raad overwogen dat in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm (HR 19 februari 2013, LJN BY5322).
Indien en voor zover al zou moeten worden aangenomen dat het onderzoek in de smartphone van verdachte een schending van artikel 8 EVRM zou opleveren (omdat hetgeen door verdachte is gezegd tegen de politiefunctionarissen niet kan worden opgevat als het geven van toestemming om zijn telefoon te onderzoeken en omdat artikel 94 Sv niet kan worden beschouwd als voldoende wettelijke basis voor het onderzoek aan de telefoon), dient naar het oordeel van het hof gelet op het bovenstaande daaraan niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden. In de eerste plaats niet omdat het (eventuele) vormverzuim niet leidt of heeft geleid tot een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. In de tweede plaats niet omdat (nu het EHRM en/of de Hoge Raad voor zover bekend daarover geen uitspraak hebben gedaan) niet evident is dat artikel 94 Sv als wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de telefoon niet voldoet. Het hof verwerpt het verweer.
(…)”
Indien en voor zover al zou moeten worden aangenomen dat het onderzoek in de smartphone van verdachte een schending van artikel 8 EVRM zou opleveren (omdat hetgeen door verdachte is gezegd tegen de politiefunctionarissen niet kan worden opgevat als het geven van toestemming om zijn telefoon te onderzoeken en omdat artikel 94 Sv niet kan worden beschouwd als voldoende wettelijke basis voor het onderzoek aan de telefoon), dient naar het oordeel van het hof gelet op het bovenstaande daaraan niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden. In de eerste plaats niet omdat het (eventuele) vormverzuim niet leidt of heeft geleid tot een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. In de tweede plaats niet omdat (nu het EHRM en/of de Hoge Raad voor zover bekend daarover geen uitspraak hebben gedaan) niet evident is dat artikel 94 Sv als wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de telefoon niet voldoet. Het hof verwerpt het verweer.
(…)”
3.5. De door het hof in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen houden (deels verkort door mij, AEH) in:
Bewijsmiddel 1:
Tijdens een festival in Utrecht is de verdachte aangehouden nadat bij hem vermoedelijke XTC- pillen werden aangetroffen. De verdachte had een sleutel van een locker op het festivalterrein bij zich, in welke locker nog meer vermoedelijke drugs werden aangetroffen.
Tijdens een festival in Utrecht is de verdachte aangehouden nadat bij hem vermoedelijke XTC- pillen werden aangetroffen. De verdachte had een sleutel van een locker op het festivalterrein bij zich, in welke locker nog meer vermoedelijke drugs werden aangetroffen.
Bewijsmiddel 2:
Uit een voorlopige test blijkt dat de inbeslaggenomen pillen inderdaad MDMA bevatten en een ampul met wit poeder amfetamine bevat.
Uit een voorlopige test blijkt dat de inbeslaggenomen pillen inderdaad MDMA bevatten en een ampul met wit poeder amfetamine bevat.
Bewijsmiddel 3:
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 16 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2014351246) voor zover inhoudende het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] , van 7 december 2014, zakelijk weergegeven:
Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 16 van het proces-verbaal genummerd PL0900-2014351246) voor zover inhoudende het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] , van 7 december 2014, zakelijk weergegeven:
Op zondag 7 december 2014 heb ik een onderzoek ingesteld naar de telefoon van verdachte [verdachte] . Ik zag dat er een code nodig was om de telefoon te ontgrendelen. De code heb ik aan verdachte [verdachte] gevraagd tijdens zijn verhoor eerder deze dag. Met de toegangscode 2406 heb ik de telefoon van de verdachte geopend. Ik zag dat dit de juiste toegangscode was. Ik zag dat hij meerdere gemiste telefoontjes, berichtjes en WhatsAppjes had. Omstreeks 16:24 uur zag ik dat er een WhatsApp bericht binnen kwam in de WhatsApp-groep [...] . Ik zag dat het volgende gesprek binnen kwam:
07-12-2014 16:24 [betrokkene 1]
Iemand moet die pillen bij [verdachte] thuis halen. Als ze huiszoekingsbevel krijgen heeft ‘ie heel groot probleem!
07-12-2014 16:25 [betrokkene 2]
Jaaaa idd. Maar ik geloof niet dat ‘ie thuis dingen bewaarde.
07-12-2014 16:26 [betrokkene 1]
Waar is het dan? In z 'n auto? Moet echt geregeld worden, als ze die 4500 pillen vinden is ‘ie nog niet jarig.
07-12-2014 16:27 [betrokkene 2]
Jaaa ik geloof het wel, maar weet niet zeker. Pfffjezus zoveel??? Omg als ze dat vinden is ‘ie voorlopig nog niet vrij.
07-12-2014 16:29 [betrokkene 3]
Sla gewoon z'n ruit in desnoods in.
Sla gewoon z'n ruit in desnoods in.
07-12-2014 16:43 [betrokkene 1]
Oké, moet iemand in de buurt maar even fixen.
Door bovenstaande informatie die in dit WhatsApp-gesprek naar voren kwam, te weten de mogelijke aanwezigheid van 4500 pillen in de woning van verdachte en de gevaarzetting met betrekking tot de dreiging van het ingooien van de ruiten om zo bij de pillen te komen, heb ik direct contact opgenomen met de officier van justitie mr. Z. Trokic. Ik heb hem gevraagd of we toestemming kregen voor een spoeddoorzoeking in de woning van de verdachte, te weten de [a-straat 1] te Brielle. Ik hoorde dat de officier van justitie mr. Z. Trokic aangaf dat er eerst om toestemming van de hoofdbewoner gevraagd moest worden voor een doorzoeking in de woning, naar de verdovende middelen.
Hierop heb ik contact gehad met collega [verbalisant 1] van de politie eenheid Rotterdam. Aan hem heb ik het verzoek gedaan om naar de woning van de verdachte te gaan en daar toestemming te vragen aan de hoofdbewoner tot de doorzoeking naar de 4500 pillen. Dit is vervolgens gebeurd.
Bewijsmiddel 5:
De vader van de verdachte geeft kort daarna aan verbalisanten van de Politie Eenheid Rotterdam toestemming voor de doorzoeking van de woning. In de slaapkamer van de verdachte treft de politie vervolgens een grote hoeveelheid pillen aan.
De vader van de verdachte geeft kort daarna aan verbalisanten van de Politie Eenheid Rotterdam toestemming voor de doorzoeking van de woning. In de slaapkamer van de verdachte treft de politie vervolgens een grote hoeveelheid pillen aan.
Bewijsmiddel 6:
In de auto van de verdachte, die in de parkeergarage van de Jaarbeurs te Utrecht stond geparkeerd, wordt een zakje met wit poeder, en een hoeveelheid pillen aangetroffen. Zowel het zakje met wit poeder als de aangetroffen pillen zijn door middel van een indicatieve kleur-reactietest positief getest op MDMA en amfetamine.
In de auto van de verdachte, die in de parkeergarage van de Jaarbeurs te Utrecht stond geparkeerd, wordt een zakje met wit poeder, en een hoeveelheid pillen aangetroffen. Zowel het zakje met wit poeder als de aangetroffen pillen zijn door middel van een indicatieve kleur-reactietest positief getest op MDMA en amfetamine.
Bewijsmiddel 7:
Telling van de in de slaapkamer van de verdachte inbeslaggenomen pillen levert op een totaal van 4451 stuks
Telling van de in de slaapkamer van de verdachte inbeslaggenomen pillen levert op een totaal van 4451 stuks
Bewijsmiddel 8 en 9:
Monsterneming en onderzoek door het FI wijzen uit dat de inbeslaggenomen pillen en poeder resp. MBMA en amfetamine bevatten.
Monsterneming en onderzoek door het FI wijzen uit dat de inbeslaggenomen pillen en poeder resp. MBMA en amfetamine bevatten.
3.6. Voor zover de steller van het middel de algemene vraag opwerpt of het Nederlandse wettelijk kader voor de inbeslagneming van voorwerpen toereikend is voor het doen van onderzoek aan een smartphone in het licht van het bepaalde in artikel 8 EVRM is hij – inmiddels – op zijn wenken bediend. Deze vraag is immers in cassatie onder meer aan de orde geweest in Hoge Raad 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, Hoge Raad 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:588. [1] In die beide zaken is door de verdediging in hoger beroep – kort gezegd - aangevoerd dat artikel 94 Sv voor het onderzoek aan de smartphone onvoldoende wettelijke grondslag biedt, hetgeen op grond van artikel 359a Sv zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Het gerechtshof Amsterdam heeft die verweren in beide zaken verworpen met de overweging dat artikel 94 Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag vormt voor de inbeslagname en het daaropvolgende onderzoek in de smartphone van verdachte, en geoordeeld dat er geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.
3.7. Na het aanhalen van de relevante wettelijke bepalingen die zien op de bevoegdheid tot inbeslagneming, zoals neergelegd in artikel 94, 95, 96 en 104 van het Wetboek van Strafvordering, overwoog de Hoge Raad in HR:2017:588: [2]
“(…)
2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.
2.5. Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen of beschikbare gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd (vgl. HR 29 maart 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2076, NJ 1994/577). Dat geldt ook voor in andere inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken, waaronder smartphones, opgeslagen of beschikbare gegevens. De wettelijke basis voor dat onderzoek door opsporingsambtenaren is gelegen in het samenstel van de bepalingen waarop de bevoegdheid tot inbeslagneming is gebaseerd.
2.6. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.
2.7.1. Het Hof heeft het gevoerde verweer verworpen op de enkele grond dat art. 94 Sv een voldoende wettelijke grondslag vormt voor het door een opsporingsambtenaar verrichte onderzoek aan de smartphone van de verdachte. Daarmee heeft het Hof het in 2.6 overwogene miskend. Het middel klaagt daarover terecht.
2.7.2. Na terugwijzing van de zaak zal het Hof moeten beoordelen of ten aanzien van de op de voet van art. 94 Sv in verbinding met art. 95 en 96 Sv inbeslaggenomen smartphone en het ten behoeve van de opsporing vastleggen van de daarin opgeslagen of beschikbare gegevens sprake is van meer dan een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.
Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 86 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat zowel handmatig als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn door- en uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.
Indien het Hof bevindt dat sprake is van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 86 beschreven gang van zaken - kort gezegd inhoudend dat zowel handmatig als met daartoe bestemde apparatuur en/of software alle op een smartphone en/of de bijbehorende SIM-kaart opgeslagen of beschikbare gegevens zijn door- en uitgelezen waardoor (volledig) inzicht is verkregen in contacten, oproepgeschiedenis, berichten en foto's - ontstaat daardoor het vermoeden dat een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt.
Indien het Hof tot dat oordeel zou komen, zal het op de voet van art. 359a Sv moeten beoordelen of aan het ontbreken van een wettelijke legitimatie enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308.)
(…)”
(…)”
3.8. Inmiddels is dus veel meer duidelijkheid aanwezig over het juridisch kader dat voor een onderzoek aan een smartphone gehanteerd moet worden. Ten tijde van het wijzen van het arrest door het hof in de onderhavige zaak was dat nog niet zozeer het geval. Voor zover de steller van het middel meent dat de overweging van het hof, dat “niet evident is dat artikel 94 Sv als wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de telefoon niet voldoet” ‘in feite’ neerkomt op rechtsweigering lijkt me dat dan ook een niet erg welwillende lezing van dit deel van de overwegingen van het hof. Als weergave van de stand van zaken ten tijde van ’s hofs arrest klopte het immers wel dat, zoals het hof ook overweegt, noch het EHRM of de Hoge Raad hierover uitspraken hadden gedaan. Als gezegd is die uitspraak van de Hoge Raad er inmiddels wel en het lijkt me dat die dan ook het kader zal moeten zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak.
3.9. Voor de beantwoording van die vraag is allereerst van belang op welk aan de smartphone van verdachte verrichte onderzoek door de steller van het middel wordt gedoeld. In de toelichting op het middel haalt de steller van het middel het verweer aan dat door de verdediging tijdens het onderzoek ter terechtzitting op 5 februari 2016 in hoger beroep is gevoerd en zoals dat is opgenomen in de overgelegde pleitnota. Dat verweer lijkt zich enerzijds te concentreren op het onderzoek aan de telefoon voorafgaand aan de doorzoeking van de woning van verdachte te Brielle waar wordt gesteld dat die doorzoeking ‘is voorafgegaan door, en ook ingegeven door, het onderzoek aan de telefoon van [verdachte]’, terwijl anderzijds wordt gewezen op het ‘zeer uitgebreide onderzoek zoals dat door de politie is verricht’.
3.10. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van 10 december 2014, waarin wordt gerelateerd dat de onder verdachte in beslag genomen smartphone, een zwarte iPhone 5S “is onderzocht met gebruikmaking van UFED”. [3] Uit een proces-verbaal van bevindingen van 29 december 2014 volgt dat de telefoon van de verdachte daarmee ‘is uitgelezen’. [4] Aangenomen kan derhalve worden dat de smartphone van de verdachte door middel van daartoe bestemde programmatuur en apparatuur is uitgelezen. Het laatstgenoemde proces-verbaal vermeldt vervolgens de gebruikersgegevens van de telefoon, [5] verstuurde berichten via Facebook Messenger en iMessage en voorts de weergave van WhatsApp-berichten in de periode van augustus 2014 tot en met 3 december 2014, voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte. Deze informatie is door het hof niet voor het bewijs gebruikt. Door het hof is blijkens de bewijsmiddelen voor het bewijs wel gebruikgemaakt van het WhatsApp-gesprek dat op 7 december 2014, een dag na de aanhouding van de verdachte, op de telefoon van de verdachte binnenkwam in de WhatsApp-groep ‘ [...] ’. Op dat moment had verbalisant [verbalisant 2] net, handmatig, een onderzoek ingesteld naar de telefoon van de verdachte. Het uitlezen van de telefoon van de verdachte met daartoe bestemde apparatuur heeft drie dagen later plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van bevindingen waarin het voornoemde chatgesprek dat in de WhatsApp-groep ‘ [...] ’ heeft plaatsgevonden, is opgenomen, blijkt dat dat gesprek de aanleiding heeft gevormd voor de doorzoeking van de woning van de verdachte die kort daarna heeft plaatsgevonden. Uit het voorgaande volgt dat het latere onderzoek uitgebreider is geweest dan het handmatige onderzoek van verbalisant [verbalisant 2] , die vlak na het ontgrendelen van de iPhone van de verdachte stuit op een inkomend chatgesprek in WhatsApp.
3.11. Het hof heeft het ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gevoerde verweer dat artikel 94 Sv niet kan worden aangemerkt als een voldoende wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de telefoon van de verdachte, verworpen door – kort gezegd – te overwegen dat het niet evident is dat artikel 94 Sv als wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de telefoon niet voldoet. Voor zover het middel, met de verwijzing naar het ‘zeer uitgebreide onderzoek zoals dat door de politie is verricht’, het oog heeft op de resultaten van het onderzoek waarbij de telefoon van de verdachte is uitgelezen, faalt het, nu die resultaten niet door het hof voor het bewijs zijn gebezigd, wat maakt dat de verdachte geen belang heeft bij een bespreking van zijn tot bewijsuitsluiting strekkende verweer. [6]
3.12. Voor zover het middel beoogt te klagen over de verwerping van het verweer ten aanzien van het handmatige onderzoek door verbalisant [verbalisant 2] op 7 december 2014, geldt het volgende. De Hoge Raad heeft in zijn hiervoor onder punt 3.5 en 3.6 aangehaalde arresten geoordeeld dat indien de met het onderzoek in de telefoon van de verdachte samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, de algemene beslagbevoegdheid van opsporingsambtenaren een toereikende wettelijke basis voor dat onderzoek vormt. [7] Een voorbeeld van een beperkte inbreuk doet zich voor indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. [8] Bij het handmatig uitgevoerde onderzoek aan de telefoon van de verdachte is door de verbalisant geconstateerd dat de verdachte meerdere gemiste telefoontjes, berichtjes en WhatsAppjes had. Het tijdens dat onderzoek inkomende WhatsApp-gesprek in de groep ‘ [...] ’, dat de aanleiding vormde tot de doorzoeking van de woning van verdachte, is door het hof voor het bewijs gebruikt. Bij dit – handmatige - onderzoek van de telefoon lijkt een slechts gering aantal gegevens te zijn geraadpleegd, hetgeen wijst in de richting van een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer.
3.13. Met de overweging dat het niet evident is dat artikel 94 Sv als wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de telefoon van de verdachte niet voldoet heeft het hof naar ik meen tot uitdrukking gebracht dat gelet op de geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van dit handmatige onderzoek geen rechtsregel er aan in de weg staat de resultaten van dit onderzoek voor het bewijs te bezigen. Afgezet tegen het door de Hoge Raad uitgezette kader getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de bij dat onderzoek door de verbalisant geregistreerde WhatsAppberichten.
3.14. Het middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.
4. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG