ECLI:NL:PHR:2016:927

Conclusie

15/03774

mr. R.H. de Bock

Zitting 16 september 2016

Conclusie inzake

1. [eiseres 1]

2. [eiseres 2]

3. [eiseres 3]
(hierna gezamenlijk [eiseres] c.s. en afzonderlijk respectievelijk [eiseres 1], [eiseres 2] en [eiseres 3])

tegen

1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
beiden in hoedanigheid van curator in het faillissement van [A]

(hierna gezamenlijk de curatoren)

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (rov. 2 van ’s hofs arrest van 22 juni 2010).

1.2

[A] B.V. (hierna: [A]) is een scheeps- en reparatiewerf. Bestuurder van [A] is [eiseres 1]. Bestuurder van [eiseres 1] is [eiseres 2]. [eiseres 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres 2].

1.3

Art. 18 onder 1 van de oprichtingsakte van [A] luidt:

“Het boekjaar van de vennootschap is gelijk aan het kalenderjaar.”

Art. 30 sub a onder 2 van deze oprichtingsakte luidt:

“het eerste boekjaar van de vennootschap eindigt op eenendertig decembertweeduizend twee;”

1.4

Bij brief van 15 oktober 2004 heeft ING het krediet aan [eiseres] c.s. tegen 1 december van dat jaar opgezegd.

1.5

Op 16 november 2004 zijn door de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) voor publicatie bestemde stukken betreffende de jaarrekening van [A] over het boekjaar 2003 ontvangen. Op dezelfde datum is door de KvK, na telefonisch overleg, een fax verzonden aan [betrokkene], administrateur bij [eiseres] c.s., over de toegezonden jaarstukken betreffende een aantal B.V.’s. Met betrekking tot de jaarrekening van [A] over het boekjaar 2003 wordt in de fax het volgende opgemerkt:

“
geen handtekening van [eiseres 3] en geen datum vangoedkeuring van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.”

1.6

Bij schrijven van 19 november 2004 heeft de KvK de jaarstukken van diverse rechtspersonen, waaronder die van [A], aan [eiseres 2] geretourneerd. Naast de vermelding van het ontbreken van de handtekening van [eiseres 3] en de datum van goedkeuring wordt in deze brief het volgende opgemerkt:

“
Wij verzoeken u de jaarstukken te laten ondertekenen door [eiseres 3]en de datum van goedkeuring te vermelden. Stuurt u de ondertekende jaarstukken zo spoedig mogelijk terug.”

1.7

Op 15 maart 2005 is [A] in staat van faillissement verklaard.

1.8

Op 23 maart 2005 zijn door de KvK opnieuw de voor publicatie bestemde stukken betreffende de jaarrekening van [A] over 2003 ontvangen. In de algemene gegevens betreffende deponeringen, zoals deze zijn opgenomen in het Handelsregister van de KvK, is als datum van openbaarmaking van de jaarrekening van [A] over 2003 vermeld: 23 maart 2005. Als datum van vaststelling van het jaarstuk is vermeld: 1 augustus 2004.

1.9

Bij brief van 11 april 2006 hebben de curatoren [eiseres] c.s. aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van [A].

2.Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 27 juli 2006 hebben de curatoren bij de rechtbank Groningen een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] c.s. aansprakelijk zijn voor het gehele boedeltekort in het faillissement van [A] en een hoofdelijke veroordeling van [eiseres] c.s. tot vergoeding van dit boedeltekort, op dat moment begroot op € 6.032.815,01.^[1]Daarnaast is gevorderd een veroordeling tot betaling van het restant boedeltekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.

2.2

De curatoren hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW, omdat het bestuur van [A] voor de boekjaren 2002 en 2003 niet heeft voldaan aan de publicatieplicht van art. 2:394 BW en aan de administratieplicht van art. 2:10 BW. In cassatie gaat het alleen nog om het verwijt dat over het boekjaar 2003 niet is voldaan aan de publicatieplicht. Derhalve zal in het navolgende buiten beschouwing worden gelaten het geschil tussen partijen ten aanzien van de jaarrekening over 2002. De gestelde schending van art. 2:10 BW komt slechts in het kader van de matiging nog aan de orde.

2.3

Bij vonnis van 30 juli 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat het bestuur van [A] met betrekking tot de openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 de publicatieplicht van art. 2:394 lid 3 BW heeft geschonden, nu de openbaarmaking van de jaarrekening pas op 23 maart 2005 heeft plaatsgevonden. Daarmee staat vast dat het bestuur van [A] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [eiseres] c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van [A] een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De bestuurders van [A] zijn dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. De rechtbank heeft de aansprakelijkheid van [eiseres] c.s. gematigd tot 80% van het bedrag van het faillissementstekort, nu niet gesteld of gebleken is dat het bestuur van [A] misbruik van de rechtspersoon heeft gemaakt of dat sprake is geweest van grove en opzettelijke bevoordeling van het bestuur ten kosten van de crediteuren van de vennootschap. [eiseres] c.s. zijn vervolgens veroordeeld tot betaling van 80% van het boedeltekort, per die datum begroot op € 6.032.815,01, alsmede tot betaling van 80% van de resterende schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan en zoals deze zullen blijken na afwikkeling van het faillissement, vermeerderd met rente en proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

2.4

[eiseres] c.s. zijn in hoger beroep gekomen van het vonnis. Bij memorie van grieven hebben zij tevens een incidenteel verzoek gedaan tot het treffen van een voorziening ex art. 351 R. Dit verzoek is door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 13 januari 2009 verworpen en speelt in cassatie verder geen rol. De curatoren hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank tot matiging van de aansprakelijkheid tot 80%.

2.5

Bij tussenarrest van 22 juni 2010 heeft het hof overwogen dat vaststaat dat op de op 16 november 2004 door [eiseres] c.s. aan de KvK toegestuurde stukken de handtekening van [eiseres 3] en de datum van de vaststelling ontbraken en dat de KvK de stukken om deze reden op 19 november 2004 aan [eiseres] c.s. heeft geretourneerd met het verzoek om de omissies te herstellen en de jaarrekening daarna zo spoedig mogelijk terug te sturen. Onder deze omstandigheden is geen sprake van een openbaarmaking van de jaarrekening over 2003 als bedoeld in art. 2:394 lid 1 BW. Weliswaar heeft een vennootschap in beginsel aan haar wettelijke verplichtingen voldaan op het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de KvK, maar in een geval als het onderhavige, waarin de KvK de stukken vanwege het niet voldoen aan alle vereisten van art. 2:394 lid 1 BW aan de vennootschap terugstuurt, heeft de toezending van de jaarstukken aan de KvK niet geleid tot openbaarmaking daarvan, zoals [eiseres] c.s. ook redelijkerwijs had dienen te begrijpen (rov. 14-15).
Het hof heeft [eiseres] c.s. toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat [eiseres] c.s. de jaarrekening over 2003 pas op 23 maart 2005 of kort daarvoor de jaarrekening aan de KvK hebben toegezonden (rov. 17-18).
Voor het geval [eiseres] c.s. niet in deze bewijslevering mochten slagen, overweegt het hof dat in dat geval vaststaat dat de termijn van art. 2:394 lid 3 BW met een periode van bijna twee maanden is overschreden. Die overschrijding is geen onbelangrijk verzuim. Het verweer van [eiseres] c.s. dat hen geen verwijt treft, omdat de overschrijding een gevolg was van de omstandigheid dat de KvK de stukken ten onrechte heeft geretourneerd, snijdt geen hout. De door [eiseres] c.s. ingezonden stukken voldeden immers niet aan alle wettelijke vereisten, terwijl [eiseres] c.s. bovendien ruimschoots de tijd hebben gehad om deze verzuimen te herstellen (rov. 26-28).
Voorts overweegt het hof dat vermoed wordt dat ingevolge art. 2:248 lid 2 BW de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (rov. 30). Het hof is van oordeel dat het betoog van [eiseres] c.s. dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de opzegging van de kredietfaciliteit door de ING en het faillissement van [A] en de toelichting hierop bij het pleidooi, ontoereikend is om de opzegging als een oorzaak van het faillissement aan te kunnen merken (rov. 33-34). Ook overigens is het hof van oordeel dat [eiseres] c.s. dit oorzakelijk verband onvoldoende hebben onderbouwd. Daarbij kent het hof gewicht toe aan de stellingen van [eiseres] dat [A] een gezonde onderneming was, zodat het niet direct “misging” op 1 december 2004, en dat zij destijds de Rabobank te Rotterdam bereid hadden gevonden om de financiering over te nemen, ter zake van welke stelling zij uitdrukkelijk bewijs aanbieden, doch dat zij uiteindelijk niet hebben gekozen voor herfinanciering, doch voor verkoop van de locatie te [plaats] voor € 1.500.000,- en de locatie [plaats] voor € 2.100.00,-. Weliswaar hebben [eiseres] c.s. bij pleidooi betoogd dat het allerminst zeker was dat de Rabobank met [eiseres] c.s. in zee wilde gaan, maar gelet op het eerder door hen ingenomen standpunt, hadden zij deze onzekerheid nader dienen te onderbouwen, hetgeen zij hebben nagelaten, zodat het hof hieraan voorbijgaat (rov. 35-36).

2.6

Na het horen van getuigen heeft het hof bij arrest van 16 augustus 2011 geoordeeld dat [eiseres] c.s. niet zijn geslaagd in het hen opgedragen tegenbewijs en dat dit betekent dat er in rechte van moet worden uitgegaan dat de getekende jaarstukken over 2003 pas op 23 maart 2005 of kort daarvoor voor depot zijn ingediend bij de KvK. Het hof constateert dat daarmee in rechte vaststaat dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak voor het faillissement is geweest (rov. 16-17). Het hof heeft een comparitie van partijen gelast teneinde de nog openstaande beslispunten – matiging van de aansprakelijkheid en de omvang van het tekort in het faillissement – te bespreken (rov. 19-20).

2.7

Bij arrest van 3 september 2013 heeft het hof overwogen dat het behoefte heeft aan meer duidelijkheid over het antwoord op de vraag of de kwaliteit van de administratie van de gefailleerde vennootschap voldoet aan de daaraan te stellen eisen (rov. 1.2). Het hof benoemt daartoe twee deskundigen en bepaalt dat [eiseres] c.s. het voorschot van € 263.000,- dienen te voldoen (rov. 1.5). Bij arrest van 21 januari 2014 heeft het hof de opdracht aan de deskundigen opnieuw geformuleerd en het voorschot bijgesteld naar € 66.792,- (rov 1.1 en 1.2).

2.8

[eiseres] c.s. zijn niet in staat gebleken het voorschot (volledig) te voldoen. De opdracht is daarop door de deskundigen teruggegeven (arrest van 12 mei 2015 onder 1).
Op 12 mei 2015 heeft het hof eindarrest gewezen en daarbij als volgt overwogen. Het uitgangspunt is dat de vordering in zijn geheel wordt toegewezen. Matiging is de uitzondering en dient dus gebaseerd te zijn op door [eiseres] c.s. aan te voeren bijzondere feiten en omstandigheden. Daarbij is van belang wat de kwaliteit is van de door [eiseres] c.s. voorafgaand aan het faillissement gevoerde boekhouding (rov. 2.2). Nu [eiseres] c.s. hebben nagelaten het volledige voorschot te voldoen, moet het niet doorgaan van het deskundigenonderzoek aan hen worden toegerekend (rov. 2.6). Ook in hun akte na niet gehouden deskundigenbericht hebben [eiseres] c.s. geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een matiging van de vordering van de curatoren kunnen dragen. Dergelijke gronden zijn ook eerder in de procedure niet aangevoerd (rov. 2.7).
Het hof heeft daarop het principaal appel verworpen en in het incidenteel appel het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor zover daarin het bedrag van de vordering van de curatoren is gematigd tot 80%. De vordering is alsnog voor het geheel toegewezen.

2.9

Bij exploot van 11 augustus 2015 zijn [eiseres] c.s. tijdig in cassatie gekomen tegen ’s hofs arresten van 22 juni 2010, 16 augustus 2011 en 12 mei 2015 en hebben zij geconcludeerd tot vernietiging van deze arresten. De curatoren hebben bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Zij hebben daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld “tegen de uitspraak van het hof” en geconcludeerd tot vernietiging van “de uitspraak”. [eiseres] c.s. hebben in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van antwoord gediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens is afgezien van het nemen van een repliek.

2.1

[eiseres 1] is bij vonnis van 13 november 2015 in staat van faillissement verklaard. Dat betekent dat de onderhavige procedure ten aanzien van [eiseres 1] met ingang van die datum op grond van art. 29 Faillissementswet van rechtswege is geschorst. Deze schorsing heeft geen werking ten aanzien van de vorderingen ingesteld tegen [eiseres 2] en [eiseres 3].

3. Bespreking van de klachten in het principaal cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel komt met vier onderdelen op tegen de arresten van het hof van 22 juni 2010, 16 augustus 2011 en 12 mei 2015.

3.2

Ter inleiding volgt hier een beknopte weergave van het relevante wettelijk kader. De nadere uitwerking volgt, voor zover nodig, bij de bespreking van de onderdelen.
Het bestuur van een rechtspersoon is op grond van art. 2:394 lid 3 BW gehouden om uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening over dat boekjaar openbaar te maken. Openbaarmaking geschiedt door nederlegging van een exemplaar van de jaarrekening bij het handelsregister (onderdeel I).
Indien het bestuur niet aan deze verplichting voldoet, staat op grond van art. 2:248 lid 2 BW in het geval van faillissement van de rechtspersoon vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt bovendien vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit geldt niet als sprake is van een ‘onbelangrijk verzuim’ (onderdeel II). Het bestuur kan het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement weerleggen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (onderdeel III).
Slaagt het bestuur er niet in het vermoeden te ontzenuwen, dan is het bestuur hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De rechter heeft op grond van art. 2:248 lid 4 BW de bevoegdheid om, zo nodig ambtshalve, het bedrag waarvoor het bestuur aansprakelijk is te matigen, indien dit bedrag hem bovenmatig voorkomt gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld (onderdeel IV).

Onderdeel 1 – De openbaarmaking van de jaarrekening over 2003

3.3

Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 13 tot en met 16 van het arrest van 22 juni 2010 en rov. 17 van het arrest van 16 augustus 2011 en de uitwerking daarvan in het dictum van het arrest van 12 mei 2015. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat [eiseres] c.s. door toezending van de jaarstukken over 2003 aan de KvK op 16 november 2004 niet hebben voldaan aan hun verplichting als bedoeld in art. 2:394 lid 1 BW rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

3.4

Op grond van art. 2:394 BW moet de openbaarmaking van de jaarrekening geschieden binnen acht dagen na de vaststelling (lid 1), maar uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar (lid 3). In beide gevallen geldt dat openbaarmaking geschiedt door nederlegging van een volledig in de Nederlandse taal gesteld exemplaar van de jaarrekening (…) ten kantore van het handelsregister dat wordt gehouden door de Kamer van Koophandel (lid 1).

3.5

Het onderdeel betoogt allereerst dat de toezending van de jaarrekening aan de KvK en de ontvangst daarvan door de KvK op 16 november 2004 heeft te gelden als nederlegging van de jaarrekening in de zin van art. 2:394 lid 1 BW en dat [eiseres] c.s. daarmee aan hun verplichtingen hebben voldaan. Hieraan doet volgens het onderdeel niet af dat de handtekening van [eiseres 3] en de datum van goedkeuring door de AvA ontbraken en evenmin doet hieraan af dat de KvK de jaarrekening heeft geretourneerd met het verzoek deze omissies te corrigeren.

3.6

De verplichting die art. 2:394 BW voor het bestuur in het leven roept is om zorg te dragen voor ‘nederlegging’ (hierna: deponering) van de jaarrekening in het handelsregister, zo volgt uit de tekst van de wet (zie hiervoor onder 3.4). Doorgaans wordt aangenomen dat de deponering van de jaarrekening plaatsvindt op het moment dat de KvK de door het bestuur aan haar toegezonden jaarrekening
ontvangt.^[2]De datum van ontvangst is ook de datum die door de KvK in het handelsregister als datum van deponering wordt vermeld. Daarnaast wordt echter ook wel het standpunt ingenomen dat het bestuur aan haar verplichtingen van art. 2:394 BW heeft voldaan
‘op het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel’.^[3]Gelet op de tekst van de wet lijkt dit laatste standpunt mij minder juist. De wet vereist immers deponering, en met de toezending van de jaarrekening aan de KvK is nog geen sprake van deponering. Nu in het onderhavige geval niet ter zake doet welke van beide standpunten tot uitgangspunt wordt genomen (de jaarrekening is immers zowel niet tijdig aan de KvK toegezonden als niet tijdig door de KvK ontvangen), wordt dit punt hier niet verder uitgewerkt.

3.7

Opmerking verdient nog wel dat er nagenoeg geen steun is te vinden voor de gedachte dat het bestuur pas aan zijn publicatieverplichting heeft voldaan op het moment dat de daadwerkelijke openbaarmaking plaatsvindt, dus op het moment dat de jaarrekening voor derden inzichtelijk is (dat wil zeggen: na interne verwerking door de KvK).^[4]Dat ligt ook voor de hand, nu art. 2:394 BW ‘openbaarmaking’ koppelt aan ‘nederlegging’ en niet aan inzichtelijkheid voor derden. De rechtvaardiging om uit te gaan van ‘nederlegging’ en niet van daadwerkelijke openbaarmaking kan er bovendien in worden gevonden dat het bestuur na de toezending van de jaarrekening aan de KvK doorgaans geen verdere handelingen hoeft te verrichten om ervoor zorg te dragen dat openbaarmaking van de jaarrekening plaatsvindt. Het verdere traject dat tot (feitelijke) openbaarmaking van de jaarrekening moet leiden, ligt immers in de handen van de KvK en buiten de invloedssfeer van het bestuur van de rechtspersoon. De verplichtingen van het bestuur gaan daarbij niet zo ver dat het de KvK dient te controleren.^[5]

3.8

Het hof heeft overwogen dat [eiseres] c.s. met de toezending van de jaarrekening over 2003 aan de KvK in beginsel hebben voldaan aan hun verplichtingen ex art. 2:394 lid 1 BW (rov. 15, arrest 22 juni 2010). Daarnaast heeft het hof als vaststaand aangenomen dat de KvK de jaarrekening ook heeft ontvangen (rov. 2.3, arrest 22 juni 2010). In het licht van hetgeen hiervoor onder 3.7 is opgemerkt, zou hieruit in beginsel moeten voortvloeien dat de jaarrekening door [eiseres] c.s. op 16 november 2004 is gedeponeerd en dat [eiseres] c.s. dus aan hun publicatieverplichting van art. 2:394 BW hebben voldaan.

3.9

Het hof heeft echter geoordeeld dat de toezending van de jaarrekening aan de KvK en de ontvangst daarvan door de KvK in de gegeven omstandigheden niet tot openbaarmaking van de jaarrekening heeft geleid én dat [eiseres] c.s. dit ook redelijkerwijs hadden moeten begrijpen. Daartoe is voor het hof redengevend dat de KvK de stukken vanwege het niet voldoen aan de vereisten van art. 2:394 lid 1 BW aan de vennootschap heeft teruggestuurd.

3.1

Dat de door [eiseres] c.s. aan de KvK toegezonden jaarrekening niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en dat de KvK de jaarrekening om die reden aan [eiseres] c.s. heeft geretourneerd, staat in cassatie vast. Het oordeel van het hof dat [eiseres] c.s. uit deze gang van zaken redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de toezending van de jaarrekening aan de KvK niet heeft geleid tot openbaarmaking daarvan is voorts
als zodanigniet bestreden. Dat betekent dat als uitgangspunt moet worden genomen dat [eiseres] c.s. daags na 16 november 2004 redelijkerwijs hadden moeten begrijpen dat de jaarrekening over 2003
nietopenbaar was gemaakt. Het kan in alle redelijkheid niet worden volgehouden dat het bestuur van een rechtspersoon dat heeft moeten begrijpen dat de door hen verrichtte handeling – hoewel technisch aan te merken als ‘deponering’ in de zin van art. 2:394 BW – niet tot openbaarmaking van de jaarrekening in de zin van art. 2:394 BW heeft geleid, wél zou hebben voldaan aan de publicatieverplichting uit datzelfde artikel. In dat verband is nog van belang dat aan de rechtvaardiging om uit te gaan van ‘nederlegging’ en niet van daadwerkelijke openbaarmaking zoals uitgewerkt onder 3.7, in de gegeven omstandigheden weinig betekenis toekomt. [eiseres] c.s. hadden immers moeten begrijpen dat zij nog nadere handelingen moesten verrichten voordat van openbaarmaking sprake kon zijn. ’s Hofs oordeel is daarmee alleszins begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

3.11

Hoewel het onderdeel nog aanvoert dat het oordeel van het hof “rechtens onjuist” is, ontbreekt een rechtsklacht die aan de daaraan te stellen vereisten voldoet. In het bijzonder wordt niet met bepaaldheid en precisie duidelijk gemaakt waarom door de overweging van het hof het recht is geschonden.

3.12

Ten overvloede, voor zover de rechtsklacht er uit zou bestaan dat het hof heeft miskend dat het bestuur
onder alle omstandighedenaan “haar verplichtingen als in art. 2:394 BW omschreven” heeft voldaan met de toezending van “de voor publicatie bestemde jaarstukken betreffende de jaarrekening” aan de KvK en de ontvangst daarvan door de KvK en dat
onder alle omstandighedendan sprake is van nederlegging in de zin van art. 2:394 BW, geldt dat een juridische grondslag voor dit standpunt ontbreekt. Daarbij is mede relevant dat art. 2:394 BW van oorsprong is gebaseerd op een Europese richtlijn, waarin in de preambule is opgenomen dat ‘de openbaarmaking derden in de gelegenheid moet stellen kennis te nemen van de voornaamste akte van de vennootschap en van bepaalde gegevens die haar betreffen’.^[6]Indien evident is dat de toezending aan en ontvangst door de KvK van de jaarrekening niet tot openbaarmaking heeft geleid, zou het doel en de strekking van de wet geweld worden aangedaan als toch bovengenoemd uitgangspunt zou worden gehanteerd.

In dit verband kan er nog op worden gewezen dat de minister bij de invoering van art. 2:248 lid 2 BW heeft opgemerkt dat in het geval dat door het bestuur een als jaarrekening bestempeld stuk is nedergelegd dat ‘met de beste wil van de wereld’ niet als een jaarrekening in de zin van Boek 2 BW kan worden aangemerkt, in feite niet is voldaan aan de verplichtingen van art. 2:394 BW.^[7]Uit deze opmerking kan worden afgeleid dat uitzonderingen mogelijk zijn op het uitgangspunt dat ontvangst van de jaarrekening door de KvK gelijk staat aan deponering van de jaarrekening en daarmee ook aan openbaarmaking in de zin van art. 2:394 BW.

3.13

Het onderdeel klaagt in het verlengde van het voorgaande dat de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat de jaarrekening niet openbaar is gemaakt – te weten: de ontbrekende gegevens en de daarop gevolgde retournering door de KvK – in redelijkheid niet aan [eiseres] c.s. kunnen worden toegerekend en dat hen ter zake in ieder geval geen verwijt treft. De KvK had op grond van de Handelsregisterwet 1996 de verplichting om aangeboden stukken te publiceren. De KvK heeft deze wettelijke plicht verzaakt en dit kan niet aan [eiseres] c.s. worden toegerekend.

3.14

De klacht gaat voorbij aan wat het hof overweegt. Het hof beantwoordt in de bestreden overwegingen namelijk niet de vraag
ofde KvK verplicht was om de op 16 november 2004 ontvangen stukken onverkort te publiceren, maar stelt vast
datopenbaarmaking niet heeft plaatsgevonden én dat [eiseres] c.s. dit redelijkerwijs hadden moeten begrijpen. In de redenering van het hof doet niet ter zake wat de reden is waarom de openbaarmaking niet heeft plaatsgevonden en aan wie dat te wijten was.

3.15

Deze redenering van het hof is rechtens ook juist. In het kader van de beoordeling óf sprake is van een overschrijding van de termijn van art. 2:394 BW is niet van belang of [eiseres] c.s. met betrekking tot de overschrijding van de publicatietermijn een verwijt valt te maken dan wel of de reden voor de termijnoverschrijding aan [eiseres] c.s. valt toe te rekenen. Het antwoord op deze vragen komt aan de orde bij de beoordeling of zich een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW voordoet. Daar kan door [eiseres] c.s. worden aangevoerd dat in de feiten en omstandigheden die tot de termijnoverschrijding hebben geleid een aanvaardbare verklaring voor de termijnoverschrijding kan worden gevonden (zie hierover de bespreking van het tweede onderdeel). Dat dit zo is, wordt overigens geïllustreerd doordat de enige in het kader van deze klacht in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaats (memorie van grieven sub 51), verwijst naar een stelling die door [eiseres] c.s. is aangevoerd in verband met de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim.

3.16

Op grond van het bovenstaande kan het onderdeel niet slagen. [eiseres] c.s. zouden er overigens ook niet veel baat bij hebben gehad als uit het bovenstaande was gebleken dat het hof niet tot het oordeel had kunnen komen dat [eiseres] c.s. met de toezending van de jaarrekening over 2003 aan de KvK niet aan hun publicatieverplichting hadden voldaan. In cassatie staat immers vast dat de door [eiseres] c.s. aan de KvK toegezonden jaarrekening over 2003 niet voldeed aan de daaraan te stellen vereisten: de datum van vaststelling (vereist op grond van art. 2:394 lid 1 BW) en de handtekening van [eiseres 3] (vereist op grond van art. 2:58 lid 2 BW) ontbraken.^[8]Het wettelijke vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW geldt steeds indien het bestuur niet heeft voldaan aan de op grond van art. 2:394 BW op het bestuur rustende verplichtingen, ongeacht welke verplichting uit art. 2:394 BW niet is nagekomen.^[9]Het vermoeden geldt dus ook voor het geval waarin de jaarrekening wel openbaar is gemaakt, maar de dag van vaststelling ontbreekt.^[10]

Onderdeel II – Een “onbelangrijk verzuim” in de zin van art. 2:248 lid 2 BW

3.17

Het tweede onderdeel is gericht tegen rov. 27 – 29 van het arrest van 22 juni 2010, rov. 17 van het arrest van 16 augustus 2011 en de uitwerking daarvan in het dictum van het arrest van 12 mei 2015. In deze overwegingen heeft het hof, kort gezegd, geoordeeld dat er geen sprake is van een “onbelangrijk verzuim” in de zin van art. 2:248 lid 2 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee het recht geschonden, dan wel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk c.q. onvoldoende gemotiveerd.

3.18

Ter inleiding enkele opmerkingen over art. 2:248 BW. Het artikel is in zijn huidige vorm ingevoerd om de (bewijs)positie van curatoren bij het aanspreken van bestuurders in het faillissement te versterken.^[11]Daarnaast is beoogd om de belangen van de crediteuren van de vennootschap te beschermen.^[12]Het eerste lid van het artikel bepaalt dat bestuurders in het geval van een faillissement van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur én dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het tweede lid van het artikel komt erop neer dat het schenden van de verplichtingen uit art. 2:394 BW of art. 2:10 BW (bijhouden boekhouding) meebrengt dat
onweerlegbaarvaststaat dat – ook buiten de schending van de publicatie- of boekhoudplicht om – sprake is van onbehoorlijk bestuur.^[13]Daarnaast wordt
weerlegbaarvermoed dat onbehoorlijk bestuur – in algemene zin, dus niet ten aanzien van de specifieke schending – een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

In de slotzin van het tweede lid is bepaald dat een ‘onbelangrijk verzuim’ niet in aanmerking wordt genomen. Als sprake is van een onbelangrijk verzuim ten aanzien van het schenden van de verplichtingen uit art. 2:394 BW of art. 2:10 BW vindt art. 2:248 lid 2 BW dus géén toepassing.^[14]

3.19

De slotzin van art. 2:248 lid 2 is bij nota van wijziging in het wetsvoorstel terecht gekomen.^[15]In de memorie van antwoord is door de minister van Justitie hierover het volgende opgemerkt:^[16]

“Ik kan het er overigens mee eens zijn, dat onbelangrijke tekortkomingen niet inaanmerking moeten worden genomen. Het verband tussen onbehoorlijk bestuur in het algemeen en het faillissement zal in die gevallen ontbreken. (…) Om een onredelijke toepassing van het tweede lid te voorkomen wordt bij nota van wijzigingen duidelijk gemaakt dat onbetekenende overtredingen niet in aanmerking worden genomen.”

En in de nota naar aanleiding van het eindverslag in de Tweede Kamer:^[17]

“Een beperkte overschrijding van de termijn waarbinnen de jaarstukken moeten zijn gepubliceerd kan ook als een onbelangrijk verzuim worden beschouwd, te meer als deze bij voorbeeld te wijten is aan een langdurige computerstoring. In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen.”

3.2

In de jurisprudentie is nadere invulling gegeven aan het begrip ‘onbelangrijk verzuim’. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen een onbelangrijke termijn-overschrijding als zodanig en een langere termijnoverschrijding die op grond van door de bestuurder aangevoerde omstandigheden als onbelangrijk wordt aangemerkt.^[18]Een onbelangrijke termijnoverschrijding als zodanig is een termijnoverschrijding met ‘slechts enkele dagen’. Dan is om die reden dus al sprake van een onbelangrijk verzuim.^[19]Bij een overschrijding van de termijn met meer dan enkele dagen heeft bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad het volgende als uitgangspunt te gelden:^[20]

“Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.”

De Hoge Raad heeft ten aanzien van dit uitgangspunt bij arrest van 12 juli 2013 nog overwogen dat
“beslissend is of de door [de bestuurder] aangevoerde omstandigheden – die niet door de curator zijn weersproken – een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie, op grond waarvan dat verzuim in dit geval niet valt aan te merken als een blijk van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.”^[21]In de bijbehorende noot in de JOR schrijft Van Andel dat de term “onbelangrijk’ slechts kan betrekking hebben op een overschrijding van de
termijn waarbinnende publicatie diende plaats te vinden.

3.21

Na deze inleidende opmerkingen wordt toegekomen aan een bespreking van de klachten uit het tweede onderdeel.

3.22

Het onderdeel klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat de deponering op 16 november 2004 als de eigenlijke deponering heeft te gelden. Die klacht betreft in feite een herhaling van de klachten uit het eerste onderdeel of bouwt hier op voort, zodat de klacht hier niet opnieuw bespreking behoeft.

3.23

Vervolgens klaagt het onderdeel dat als moet worden uitgegaan van 23 maart 2005 als de datum van openbaarmaking van de jaarrekening over 2003, er weliswaar sprake is van een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW, maar dat dit een onbelangrijk verzuim is – en dat het andersluidende oordeel van het hof rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

Daartoe noemt het onderdeel de volgende omstandigheden.

a. De jaarstukken zijn reeds eerder en tijdig aan de KvK afgegeven en door de Kv ontvangen. Daarbij ontbraken alleen de handtekening van [eiseres 3] en de datum van goedkeuring van de AvA, hetgeen op zichzelf een onbelangrijk verzuim is. Dat de jaarstukken nogmaals moesten worden ingestuurd is een gevolg van het onterecht retourneren van de stukken door de KvK, hetgeen [eiseres] c.s. niet kan worden verweten.

b. De op 23 maart 2005 gedeponeerde stukken zijn gelijk aan de op 16 november 2004 gedeponeerde stukken, met uitzondering van het herstel van de door de KvK geconstateerde omissies.

c. De termijnoverschrijding met 51 dagen is niet exorbitant.

d. Niet is gebleken dat de gedeponeerde jaarrekening een misleidende voorstelling van zaken over de toestand van de vennootschap gaf, of dat anderszins niet voldaan is aan de eisen die aan de jaarrekening moeten worden gesteld danwel dat er inhoudelijke gebreken aan de jaarstukken zouden kleven.

e. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] c.s. zich daadwerkelijk schuldig zou hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur (en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] zou zijn geweest).

f. Gesteld noch gebleken is dat het bestuur van [A] misbruik van de rechtspersoon heeft gemaakt of dat sprake is geweest van grove en opzettelijke bevoordeling ten koste van de crediteuren; door de rechtbank is (in appel onbestreden) juist het tegendeel vastgesteld.

g. Gesteld noch gebleken is dat de termijnoverschrijding in (de omstandigheden van) het onderhavige geval erop wijst dat het bestuur van [A] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.

Elk van deze omstandigheden op zichzelf, maar zeker in onderlinge samenhang bezien, laat volgens het onderdeel geen andere conclusie toe dan dat i) de deponering op 16 november 2004 als de eigenlijke deponering moet worden aangemerkt, althans dat ii) [eiseres] c.s. er op mocht vertrouwen dat de deponering op 16 november 2004 als de eigenlijke deponering mocht worden aangemerkt en dat de deponering van 23 maart 2005 als een verbetering daarvan moet worden beschouwd dan wel dat iii) ten aanzien van de deponering van 23 maart 2005 de overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW moet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim.

3.24

Ten aanzien van de in het onderdeel op basis van de hiervoor onder a. tot en met g. genoemde omstandigheden getrokken conclusies i) en ii) geldt dat het onderdeel zich niet richt tegen de overwegingen van het hof die zien op de vraag of met de toezending van de jaarrekening aan de KvK op 16 november 2004 sprake is geweest van een deponering: daartegen richt alleen het – hiervoor verworpen – eerste onderdeel zich. Hierop stuit de klacht in zoverre dan ook af.

3.25

Met betrekking tot de in het onderdeel op basis van de hiervoor onder a. tot en met g. genoemde omstandigheden getrokken conclusie iii) geldt het volgende.

3.26

Er is sprake van een termijnoverschrijding van 51 dagen.^[22]Dat is geen termijnoverschrijding met slechts enkele dagen.^[23]Er is dus geen sprake van een onbelangrijke termijnoverschrijding (vgl. hiervoor onder 3.20). Dat betekent dat het er in het onderhavige geval om gaat of de door [eiseres] c.s. aangevoerde omstandigheden – voor zover die door de curatoren niet zijn weersproken – een aanvaardbare verklaring opleveren voor de te late publicatie (cfm.
NJ2014/7). In dat geval zou sprake zijn van een onbelangrijk verzuim.

3.27

Dat het hof deze rechtsregel heeft miskend wordt in cassatie (terecht) niet betoogd. Bij de toepassing hiervan was het hof afhankelijk van de door [eiseres] c.s. ingenomen stellingen, nu stelplicht en bewijslast terzake van het onbelangrijk verzuim én van de daartoe relevante omstandigheden bij [eiseres] c.s. lagen.^[24]Hieruit vloeit voort dat in cassatie in het kader van deze klacht alleen relevant zijn de stellingen van [eiseres] c.s. die ten overstaan van het hof zijn ingenomen. Voor zover feiten en omstandigheden voor het eerst in cassatie naar voren worden gebracht baat dat [eiseres] c.s. niet. Dit betekent dat ook geen gewicht toekomt aan de constatering in cassatie dat omtrent een bepaald feit of een bepaalde omstandigheid “niets gesteld noch gebleken is”, nu het juist op de weg van [eiseres] c.s. lag om hierover wél iets te stellen.^[25]

3.28

In de cassatiedagvaarding zijn slechts ten aanzien van twee van de genoemde omstandigheden vindplaatsen genoemd. Dit betreft de omstandigheden a. en b.^[26]

Ad. a.Het hof heeft de onder a. aangehaalde stellingen gemotiveerd verworpen (rov. 28, arrest 22 juni 2010). Het onderdeel richt zich wel in algemene zin (ook) tegen deze overweging, maar concrete klachten tegen de verwerping van dit verweer door het hof in rov. 28 zijn niet naar voren gebracht. In het bijzonder wordt niet aangevoerd dat en waarom de verwerping van deze stellingen door het hof rechtens onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Dat dit zo zou zijn valt ook niet in te zien. Evenmin valt in te zien hoe de al dan niet terechte retournering van de stukken door de KvK tot de termijnoverschrijding heeft geleid, gelet op de omstandigheid dat [eiseres] c.s. ook na die retournering nog ruimschoots de tijd hadden om de door de KvK geconstateerde omissies te herstellen.^[27]Ad. b.Deze omstandigheid is geen omstandigheid die tot de termijnoverschrijding heeft geleid of die deze kan verantwoorden.

Ad. c. tot en met g. Ten aanzien van deze omstandigheden geldt dat deze niet alleen ten overstaan van het hof door [eiseres] c.s. niet naar voren zijn gebracht,^[28]maar dat het ook geen omstandigheden betreffen die redengevend (kunnen) zijn voor de termijnoverschrijding.

3.29

Geconstateerd moet worden dat [eiseres] c.s. – behoudens de door het hof verworpen onder a. genoemde omstandigheid – over de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid ten overstaan van het hof (en overigens ook ten overstaan van de rechtbank, zie rov. 4.3.3 van het vonnis van 30 juli 2008) niets hebben gesteld, althans dat hiervan in cassatie niet blijkt. Dat betekent dat de motiveringsklacht niet kan slagen. Het hof heeft in de gegeven omstandigheden begrijpelijk en afdoende gemotiveerd geoordeeld dat de onderhavige overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW niet als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt.

3.3

Het onderdeel volstaat met betrekking tot de rechtsklacht met de stelling dat het hof “het recht (met name het bepaalde in de laatste volzin van art. 2:248 lid 2 BW) heeft geschonden”, zonder toe te lichten wáárom dit het geval zou zijn. De rechtsklacht voldoet daarmee niet aan de daaraan te stellen vereisten en faalt reeds daarom. Het hof heeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 2:248 lid 2 BW overigens ook geen blijk gegeven.

Onderdeel III – Ontzenuwing van het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW

3.31

Het derde onderdeel richt zich tegen rov. 32-37 van “het tussenarrest van 22 juni jl.” (bedoeld zal zijn: 22 juni
2010) en de uitwerking daarvan in het dictum van het arrest van 12 mei 2015. Het onderdeel bestrijdt de overwegingen van het hof die het hof hebben gebracht tot de slotsom dat [eiseres] c.s. onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de opzegging van de kredietfaciliteit door de ING een belangrijke oorzaak van het faillissement van [A] is geweest.

3.32

Voor het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling (in het algemeen, dus niet beperkt tot de schending van de publicatieplicht) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert.^[29]Het gaat er dus uitdrukkelijk niet om dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur
nieteen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.^[30]Tijdens de parlementaire behandeling is hierover door de minister het volgende opgemerkt:^[31]

“
De positie van het bestuur wat betreft het bijbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, is niet steeds hopeloos. Bijvoorbeeld is dat niet het geval wanneer de boekhouding en de bedrijfsadministratie in orde zijn en de nalatigheid om te publiceren aantoonbaar niet haar oorzaak vindt in de malafiditeit van het bestuur, dat degenen met wie de rechtspersoon te maken heeft een rad voor ogen wil draaien aangaande de financiële toestand van de onderneming.”

3.33

Het onderdeel klaagt dat de overwegingen van het hof op dit punt onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd zijn en dat daarbij essentiële stellingen van [eiseres] c.s. onbesproken zijn gelaten. Volgens het onderdeel betreft het de volgende stellingen:^[32]

i. [A] was een gezonde onderneming, met op het moment van opzegging van het krediet vrijwel geen crediteuren, ten aanzien van wie de betalingstermijn reeds (lang) was verstreken;

ii. [A] heeft haar crediteuren altijd voldoende tijdig kunnen betalen;

iii. de door ING bepaalde verlaging van het krediet – aflossing van één miljoen euro binnen vier maanden – kon op relatief korte termijn grotendeels worden opgevangen en binnen afzienbare tijd zou het saldo onder de grens van de kredietlimiet zijn gebracht;

iv. [A] beschikte, zoals de curatoren zelf hebben aangegeven, over een goed gevulde orderportefeuille;

v. de gehele openstaande schuld aan ING kon eind april 2005 worden afgelost, zoals de curatoren in hun eerste openbare verslag ook hebben bevestigd;

vi. het was onmogelijk om de stopzetting van het gehele krediet en aflossing van het gehele daarmee gemoeide bedrag (ruim twee miljoen euro) direct op te vangen en;

vii. de curatoren hebben in hun eerste openbare verslag zelf aangegeven dat de opzegging van het krediet door ING een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

3.34

Het hof heeft uitdrukkelijk bij de beoordeling betrokken dat door [eiseres] c.s. was gesteld dat [A] een gezonde onderneming was (rov. 35, tweede volzin, arrest 22 juni 2010). Daarmee heeft het hof de in het onderdeel genoemde stellingen i., ii., iii. en iv. meegewogen.

De in het onderdeel genoemde stellingen v. en vi. komen erop neer dat het onmogelijk was om de stopzetting van het gehele krediet en de aflossing van het daarmee gemoeide bedrag direct op te vangen, maar dat de openstaande schuld eind april 2005 kon worden afgelost. Deze stellingen van [eiseres] c.s. heeft het hof eveneens bij zijn beoordeling betrokken, waar het overweegt dat het op 1 december 2004 “niet direct misging” (rov. 35, tweede volzin, arrest 22 juni 2010).

De enige in cassatie aangehaalde stelling die door het hof niet (uitdrukkelijk) bij de beoordeling is betrokken, is de onder vii. genoemde stelling. Het hof was hiertoe echter ook niet gehouden. Dat de curatoren in hun eerste openbare faillissementsverslag

“zelf hebben aangegeven dat de opzegging van het krediet door ING een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest”^[33]is een (blote) stelling die het standpunt van [eiseres] c.s. weliswaar kan ondersteunen, maar die niet als een essentiële stelling kan worden aangemerkt. Als de stelling juist is, is deze immers niet van doorslaggevend belang.

3.35

De stelling is overigens feitelijk onjuist, althans te weinig genuanceerd. De curatoren hebben in het eerste faillissementsverslag het volgende geschreven:

"
Het is thans te vroeg een definitief oordeel te geven over de oorzaken van het faillissement. Voorlopig kan als één van de belangrijkere oorzaken worden aangegeven dat de werkzaamheden van [A] onvoldoende gecoördineerd werden. (Mede) hierdoor is aanzienlijke vertraging opgetreden in de bouw van verschillende schepen. Deze vertraging heeft op haar beurt weer geleid tot aanzienlijke vorderingen van opdrachtgevers. Daarbij komt dat de financier van [A], ING Bank N.V., de financiering heeft opgezegd op grond van verstoorde verhoudingen. Ook deze opzegging is debet geweest aan het faillissement."^[34]

3.36

Slotsom is daarmee dat niet is gebleken dat door het hof essentiële stellingen onbesproken zijn gelaten.

3.37

Voorts valt ook niet in te zien op welke wijze uit de door het onderdeel aangehaalde stellingen voortvloeit dat aannemelijk is dat de opzegging van de kredietovereenkomst door de ING als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. Het samenstel van stellingen wijst er juist eerder op – zoals ook het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking heeft willen brengen – dat de opzegging door de ING níet een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Immers: [A] was een gezonde onderneming en het ging op 1 december 2014 niet direct mis. Dit beeld wordt nog eens versterkt door de omstandigheid dat – in cassatie als zodanig onbestreden – door het hof is vastgesteld dat de Rabobank te Rotterdam bereid was om de financiering van (onder andere) [A] over te nemen, maar dat [eiseres] c.s. hier niet voor hebben gekozen. Het voorgaande betekent dat ’s hofs oordeel – ook uitgaande van de juistheid van de in het onderdeel genoemde stellingen – allerminst onbegrijpelijk is. Het oordeel is bovendien deugdelijk gemotiveerd.

3.38

Daarmee faalt ook het derde onderdeel.

Onderdeel IV – Matiging ex art. 2:248 lid 4 BW

3.39

Onderdeel IV richt zich tegen rov. 2.7, waarin het hof heeft overwogen dat door [eiseres] c.s. geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die een matiging van de vordering van de curatoren kunnen dragen, en de uitwerking daarvan in het dictum van het arrest van 12 mei 2015.

3.4

Het onderdeel klaagt dat de rechter de wijze waarop hij zijn matigingsbevoegdheid uitoefent naar behoren dient te motiveren en dat deze overweging van het hof die toets niet kan doorstaan. De rechter heeft bij de toepassing van de matigingsbevoegdheid een grote mate van vrijheid, maar de aangesproken bestuurders dienen beschermd te worden tegen bovenmatig grote claims en toepassing van de wet mag niet tot onrechtvaardige resultaten leiden. Voor de hand ligt dat de rechter minder reden tot matiging ziet indien blijkt dat het bestuur van zijn onverantwoordelijk gedrag in hoge mate heeft geprofiteerd, maar dit doet zich hier niet voor. Integendeel: in het onderhavige geval is vastgesteld dat het bestuur van [A]
geenmisbruik van de rechtspersoon heeft gemaakt en dat evenmin sprake is geweest van grove en opzettelijke bevoordeling van het bestuur ten koste van de crediteuren van de vennootschap. Het hof heeft dit alles – en hetgeen in grief VII is gesteld – ten onrechte niet (kenbaar) in zijn oordeel betrokken.

3.41

De hier bestreden rov. 2.7 in het arrest van 12 mei 2015 staat niet op zichzelf, maar moet worden gelezen in samenhang met (in het bijzonder) rov. 2.2, 2.3 en 2.6 van dat arrest. In die – in cassatie niet bestreden – overwegingen is, kort gezegd, het volgende opgenomen.

3.41.1

Het uitgangspunt is dat de vorderingen van de curatoren in zijn geheel wordt toegewezen. Matiging van de vordering is de uitzondering en moet gebaseerd zijn op daartoe door [eiseres] c.s. aan te voeren bijzondere feiten en omstandigheden. Daarbij is van belang wat de kwaliteit is van de door [eiseres] c.s. voorafgaand aan het faillissement gevoerde boekhouding. De overige bijzondere omstandigheden, die [eiseres] c.s. hebben aangevoerd als alternatieve oorzaken voor het ontstaan van het faillissement, heeft het hof verworpen (rov. 2.2).

3.41.2

Het hof heeft deskundigen benoemd om de kwaliteit van de boekhouding te beoordelen (rov. 2.3). De deskundigen hebben hun opdracht uiteindelijk teruggegeven omdat het voorschot door [eiseres] c.s. niet is voldaan. Nu [eiseres] c.s. voldoende gelegenheid hebben gehad om het volledige voorschot te voldoen, dient het niet doorgaan van het deskundigenonderzoek te worden toegerekend aan [eiseres] c.s. (rov. 2.6). Vervolgens stelt het hof in de hier bestreden rov. 2.7 vast dat door [eiseres] c.s. geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die een matiging van de vordering van de curatoren kunnen dragen.

3.42

Op te merken is dat het door het hof geformuleerde uitgangspunt, dat het aan [eiseres] c.s. is om bijzondere feiten en omstandigheden aan te voeren ter ondersteuning van hun beroep op matiging, niet juist is. Van de matigingsbevoegdheid van art. 2:248 lid 4 BW kan de rechter namelijk ook ambtshalve gebruik maken.^[35]In cassatie is echter geen klacht gericht tegen de betreffende rechtsoverweging. Dat brengt mee dat in beginsel moet worden uitgegaan van de juistheid van die overweging. Ik zal onder 3.45 ook nog kort ingaan op de ambtshalve bevoegdheid tot matiging.

3.43

[eiseres] c.s. hebben in feitelijke instanties slechts in beperkte mate een beroep gedaan op
concretefeiten of omstandigheden die tot matiging van het door de curatoren gevorderde bedrag zouden moeten leiden. In het onderdeel is daarover ook weinig vermeld.
De omstandigheid dat door de rechtbank (in appel onbestreden) is vastgesteld dat het bestuur van [A] geen misbruik van de rechtspersoon heeft gemaakt en dat ook geen sprake is geweest van grove en opzettelijke bevoordeling van het bestuur ten kosten van de crediteuren van [A], is door [eiseres] c.s. in het kader van hun beroep op matiging niet ingeroepen.

3.44

De meest concrete verwijzing in het onderdeel naar eerder ingenomen stellingen van [eiseres] c.s. is die naar “het gestelde in grief VII”. In de bijbehorende voetnoot wordt verwezen naar “§ 71 en volgende MvG” en de “pleitnota mr. Ter Waarbeek van 1 april 2010, § 33 e.v.” In deze (nogal ruim geformuleerde) vindplaatsen hebben [eiseres] c.s. slechts zeer beperkt concrete stellingen ingenomen die tot matiging van de vordering nopen. Het grootste deel van het betoog dat [eiseres] c.s. in het kader van grief VII hebben gehouden, ziet op de omvang van de vordering van de curatoren als zodanig. Verder is verwezen naar de omstandigheid dat de opzegging door ING de belangrijkste reden voor het faillissement is geweest (memorie van grieven onder punt 73). Dit betoog heeft het hof in het kader van het beroep op matiging – in cassatie onbestreden – verworpen in rov. 2.2. Ten slotte hebben [eiseres] c.s. als reden voor matiging genoemd dat de vorderingen van de crediteuren allen zien op de periode van na 16 november 2004, zodat zij van de te late publicatie van de jaarrekening geen hinder hebben kunnen ondervinden (memorie van grieven punt 74). Deze stelling is door [eiseres] c.s. echter niet onderbouwd en door de curatoren gemotiveerd bestreden.^[36]De stelling gaat er bovendien vanuit dat de jaarrekening over 2003 op 16 november 2004 is gepubliceerd. Bij de bespreking van onderdeel I is reeds gebleken dat dit uitgangspunt niet juist is. Ook in de redenering van het hof was dit uitgangspunt niet juist. Onder deze omstandigheden behoefde het hof op deze stelling niet expliciet te responderen.
In de pleitnotities in appel volstaan [eiseres] c.s. tot slot (voor zover relevant) met de opmerking dat “gezien alles wat in deze procedure naar voren is gebracht” matiging tot nihil in de rede ligt (pleitnotitie punt 38). Dat is te weinig concreet, zodat het hof hierop evenmin nader had hoeven te responderen.
Geconcludeerd kan worden dat het hof zijn oordeel dat er in het licht van hetgeen door [eiseres] c.s. is aangevoerd geen reden is voor matiging, toereikend heeft gemotiveerd.

3.45

Zoals gezegd kan de rechter in het kader van art. 248 lid 4 BW ook ambtshalve matigen. Hij is daarbij gebonden aan de in lid 4 genoemde matigingsgronden: bovenmatigheid van het bedrag waarvoor aansprakelijkstelling plaatsvindt, in verband met de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling, de andere oorzaken van het faillissement, of de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld.
Als ervan wordt uitgegaan dat het hof ook ambtshalve kan matigen, is minder van belang welke concrete feiten en omstandigheden [eiseres] c.s. in dit kader in feitelijke instanties hebben aangevoerd. Dan nog geldt echter dat matiging een discretionaire bevoegdheid van de rechter is, zodat het al dan niet gebruik maken van die bevoegdheid in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.^[37]In ieder geval zou dan in cassatie moeten worden verwezen naar vaststaande feiten en omstandigheden, die voor het hof aanleiding hadden moeten zijn voor matiging. Het onderdeel is echter op dit punt weinig specifiek en beperkt zich tot algemene uitspraken over de wijze waarop de rechter zijn matigingsbevoegdheid zou moeten uitoefenen. Zo wordt onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis aangevoerd dat in gevallen zoals de onderhavige de aangesproken bestuurders beschermd dienen te worden tegen bovenmatig grote claims en dat de toepassing van de wet niet tot onrechtvaardige resultaten mag leiden.^[38]

Dit geeft onvoldoende handvaten om te oordelen dat het hof ambtshalve had moeten matigen. Ik merk daarbij nog op dat veel van de stellingen die door [eiseres] c.s. zijn ingenomen om hun ‘goede trouw’ te onderbouwen, door de curator gemotiveerd zijn betwist en derhalve in cassatie niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Hierin kunnen dus ook geen gronden voor matiging worden aangetroffen.
In het kader van het uitoefenen van de matigingsbevoegdheid had het hof nader willen onderzoeken of het verwijt van de curator dat [eiseres] c.s. geen deugdelijke administratie hebben gevoerd, terecht was. Doordat het voorschot door de deskundigen niet voldaan is, is dit verder niet uitgezocht en heeft het hof niet kunnen vaststellen of dit al dan niet het geval was. Ook op dit punt ontbreekt derhalve een aanknopingspunt voor matiging.

3.46

Al met al faalt ook dit onderdeel.

Slotsom

3.47

Slotsom is daarmee dat het principale cassatieberoep dient te worden verworpen.

3.48

Ik merk nog het volgende op. In de literatuur is herhaaldelijk kritiek geleverd op de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar het niet-nakomen van de openbaarmakingsverplichting van art. 2:394 BW. Daarbij gaat het er niet om dat die verplichting niet belangrijk zou zijn, maar dat de koppeling met onbehoorlijk bestuur niet terecht is. Er zouden geen rationele argumenten zijn om een verband te leggen tussen enerzijds openbaarmakingsplicht en anderzijds bestuurdersaansprakelijkheid.^[39]Inderdaad kan dat verband, zoals blijkt uit de onderhavige zaak, leiden tot vérgaande consequenties voor de bestuurders als gevolg van 'het enkele feit' dat de jaarrekening te laat is gedeponeerd. Immers, mevrouw [eiseres 3] wordt in privé veroordeeld tot betaling van een boedeltekort van ruim 6 miljoen euro.
De rechtspraak biedt echter meerdere
escapesom een onevenredige toepassing van art. 2:248 lid 2 BW te voorkomen, die in deze zaak ook alle aan de orde zijn gekomen. In de eerste plaats het ‘onbelangrijke verzuim’, in de tweede plaats het ontzenuwen van het bewijsvermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is (waarbij is aan te tekenen dat de uitleg die de HR aan het in het kader van art. 2:248 lid 2 BW te leveren tegenbewijs geeft soepeler is dan de wetgever voor ogen stond)^[40]en in de derde plaats de – collectieve en/of individuele - matiging.^[41]Zowel het ‘onbelangrijke verzuim’ als de matiging zijn in de onderhavige zaak niet-begaanbare routes gebleken.
Men zou zich dan nog kunnen afvragen of er door de rechter niet te hoge eisen zijn gesteld aan het ontzenuwen van het bewijsvermoeden, zoals aan de orde bij onderdeel III. Er moet immers een reële mogelijkheid zijn voor de bestuurder om zich te disculperen. De cassatieadvocaat van [eiseres] c.s. voert ook aan dat op dit punt – het ontzenuwen van het bewijsvermoeden – het zwaartepunt ligt van het cassatieberoep.^[42]In de onderhavige zaak is door [eiseres] c.s. in het kader van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden echter niet veel aangereikt. Waar bij de rechtbank als van buiten komende oorzaak voor het faillissement nog werd gewezen op de slechte werkverhouding met het personeel op de [B]-werf te [plaats] alsmede op de economische malaise in de scheepsbouw ten tijde van het faillissement van [A], is in hoger beroep uitsluitend ingezoomd op de opzegging van de financiering door ING. De stellingen hierover zijn niet alleen tamelijk summier, maar houden bovendien voornamelijk in dat die opzegging niet redelijk was omdat [A] een gezonde onderneming was. Los van de vraag of de opzegging van het krediet al dan niet redelijk was (daarover hebben [eiseres] c.s. vergeefs geprocedeerd tegen ING), keert dit argument als een boemerang op hen terug omdat de opzegging in dát geval kennelijk niet als belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. Een vergelijkbare constatering is te maken voor de stelling van [eiseres] c.s. dat [A] na het opzeggen van de financiering door ING snel een nieuwe financier vond, zij het dat zij uiteindelijk niet gekozen hebben voor herfinanciering maar voor verkoop - met aanzienlijk verlies - van de locaties [plaats] en [plaats].^[43]Ook daarmee konden [eiseres] c.s. niet bereiken wat zij wilden, omdat het hof hen in reactie hierop tegenwerpt waarom zij dan niet hebben gekozen voor herfinanciering. Al met al kan moeilijk tot een andere conclusie worden gekomen dan dat [eiseres] c.s. in het kader van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden niet genoeg op tafel hebben gelegd, dan wel hebben kunnen leggen.

4. Bespreking van de klachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de principale klachten van [eiseres] c.s. gegrond worden verklaard.^[44]Uit het voorgaande blijkt dat deze voorwaarde niet is vervuld. Daarmee behoeft het incidentele cassatieberoep geen behandeling. Voor de volledigheid wordt het cassatiemiddel – dat bestaat uit drie onderdelen – hierna toch (beknopt) besproken.

4.2

In
onderdeel awordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 20 van zijn tussenarrest van 22 juni 2010, “dat [eiseres] c.s. de jaarrekening 2002 niet hebben opgesteld en (in rov. 7) dat zij die (in het geheel) niet hebben openbaargemaakt”.
Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte de schending van de publicatieplicht ten aanzien van het boekjaar 2002 als een onbelangrijk verzuim heeft aangemerkt, omdat het om een kort boekjaar gaat. Dit oordeel is onjuist omdat de lengte van een boekjaar niet ter zake doet voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim, zo betoogt het onderdeel.

4.3

Rov. 20 van ’s hofs arrest van 22 juni 2010 houdt geen oordeel in over de jaarrekening 2002, maar bevat een weergave van het standpunt van de curatoren over de vraag of [A] moet worden aangemerkt als een 'kleine' rechtspersoon in de zin van art. 2:396 lid 1 BW. Voor zover de klachten tegen deze overweging zijn gericht missen zij dan ook feitelijke grondslag. In rov. 7 van het arrest van 22 juni 2010 bespreekt het hof wel de jaarrekening over 2002.

4.4

Relevant in dit kader is het – in het onderdeel ook aangehaalde – arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, NJ 2013/401. Daarin overwoog de Hoge Raad:^[45]

“De klachten van het onderdeel komen erop neer dat, indien het belang bij openbaarmaking van de jaarrekening betrekkelijk is omdat de vennootschap geen of weinig activiteiten verricht dan wel zij geen of weinig relaties heeft, dit van belang kan zijn bij de beantwoording van de vraag of de niet-nakoming van de verplichting tot tijdige openbaarmaking een onbelangrijk verzuim oplevert als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW.

Deze opvatting is onjuist. Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening, onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen – gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt – erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (…). Ook indien het belang bij openbaarmaking in het gegeven geval betrekkelijk is om redenen als bedoeld in het onderdeel, wijst de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Die redenen kunnen derhalve geen grond zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW. Het onderdeel faalt daarom.”

4.5

Dit arrest leidt voor het onderhavige geval tot het volgende. De niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening wijst, ook als de periode waarop de jaarcijfers zien (betrekkelijk) kort is, op zichzelf op een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. De verplichting om de jaarrekening openbaar te maken geldt immers onverkort voor dergelijke gevallen en de omstandigheid dat sprake is van een korte(re) periode levert op zichzelf ook geen aanvaardbare verklaring op voor de te late publicatie (zie onder 3.20). Dat betekent dat deze omstandigheid geen grond kan zijn om een onbelangrijk verzuim aan te nemen.

4.6

Nu het onderdeel a. slaagt, behoeven de overige onderdelen – die zich (klaarblijkelijk) richten tegen dezelfde rov. 7 – geen bespreking meer. Hierna wordt volstaan met enkele korte opmerkingen.

4.7

In
onderdeel bwordt geklaagd dat het hof blijkens de eerste volzin van rov. 7 voor de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim ten onrechte kennelijk relevant heeft geacht dat in de jaarrekening 2003 vergelijkende cijfers over het boekjaar 2002 zijn opgenomen. Niet alleen is het openbaar maken van een jaarrekening over een later boekjaar waarin vergelijkende cijfers zijn opgenomen met het voorgaande boekjaar niet hetzelfde als het daadwerkelijk openbaar maken van de jaarrekening over dat eerdere boekjaar, maar ook is hoe dan ook sprake van een ruimschoots te late openbaarmaking.

4.8

Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft de omstandigheid dat in de (gepubliceerde) jaarrekening over 2003 vergelijkende cijfers over het boekjaar 2002 zijn opgenomen niet van belang geacht voor de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim. Het hof overweegt slechts dat [eiseres] c.s. hiermee
inzichthebben gegeven in de gegevens over het boekjaar 2002. Vervolgens stelt het hof vast dat desondanks door [eiseres] c.s. ten aanzien van de jaarrekening over 2002
nietis voldaan aan de verplichtingen van art. 2:394 lid 1 BW. Pas daarna beoordeelt het hof of sprake is van een onbelangrijk verzuim. Bij die beoordeling wordt de omstandigheid dat [eiseres] c.s. inzicht hebben gegeven in de gegevens over het boekjaar 2002 niet kenbaar meegewogen.

4.9

Onderdeel cbetoogt dat voor zover de lengte van het korte boekjaar wel relevant zou kunnen zijn, ’s hofs oordeel dat het boekjaar 2002 “drie à vier maanden” beslaat onbegrijpelijk is, omdat de vergelijkende cijfers 2002 blijkens de jaarrekening 2003 betrekking hebben op de periode 1 februari tot en met 31 december 2002.
Dit onderdeel kan niet slagen. Het onderdeel gaat ervan uit dat [A] op 27 augustus 2002 is opgericht (zie het slot van het onderdeel en 3.5 van de s.t.) en vaststaat dat het eerste boekjaar van [A] liep tot en met 31 december 2002 (zie bij de feitenweergave hiervoor onder 1.3). In dat licht bezien is ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk. Dat in de jaarrekening over 2003 is opgenomen dat de vergelijkende cijfers betrekking hebben op de periode van 1 februari tot en met 31 december 2002 maakt dat, zonder nadere toelichting op dit punt, die zowel in cassatie als ten overstaan van het hof niet is gegeven, niet anders.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep, waardoor de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld niet is vervuld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal