Conclusie
15/00379
mr. G.R.B. van Peursem
12 februari 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
tegen
1.[verweerster 1],
2.
[verweerster 2],
[verweerster 2],
3.
[verweerder 3],
[verweerder 3],
(hierna afzonderlijk: [verweerster 1], [verweerster 2] en [verweerder 3] en gezamenlijk: [verweerders]),
verweerders in cassatie.
Dit is de nasleep van een onrechtmatig geoordeelde uitzending van Tros Radar uit mei 2004. In deze schadestaatprocedure leunt het cassatieberoep zwaar op de gedachte dat alleen de eigen diffamerende kwalificaties door Tros Radar van [verweerster 1] in de uitzending en op de website onrechtmatig zijn geoordeeld door de rechtbank in de hoofdzaak. Maar dat is slechts één element uit het onrechtmatigheidsoordeel van de rechtbank, zoals uitgelegd door het hof in deze schadestaatprocedure. Radar heeft volgens dit oordeel onvoldoende onderzoek verricht om de “
naming and shaming” van [verweerster 1] als rechtmatige onthullingsjournalistiek aan te kunnen merken. Dat oordeel omvat de volgende elementen:
naming and shaming” van [verweerster 1] als rechtmatige onthullingsjournalistiek aan te kunnen merken. Dat oordeel omvat de volgende elementen:
Radar kan zich niet achter haar bron (Dierenbescherming) verschuilen vanwege door Radar zelf aangebrachte kwalificaties (“slechtste fokkers”, “meest beruchte hondenhandelaren”, “top 5 malafide hondenhandelaren”);
zonder daarvoor gedegen onderzoek te hebben verricht;
Radars kwalificatie had beperkt moeten blijven tot: [verweerster 1] behoort tot de top 5 handelaren met de meeste klachten (in plaats van “slechtste fokkers”, “meest beruchte hondenhandelaren”, “top 5 malafide hondenhandelaren”);
bovendien had het aantal klachten in de uitzending moeten worden afgezet tegen het aantal verkochte puppies;
en tegen het aantal jaren waar de klachten op zien;
Dit tezamen genomen maakt volgens de rechtbank in de hoofdzaak dat sprake is van aan Tros toe te rekenen onrechtmatigheid [3] en dat het belang van [verweerster 1] gevrijwaard te blijven van lichtvaardige verdachtmakingen hier zwaarder weegt dan het belang van Radar vrij haar mening te uiten. In rov. 6.6 van het hoofdzaakvonnis acht de rechtbank het door [verweerster 1] gevorderde declaratoir noodzakelijk in een democratische samenleving en kwalificeert zij [verweerster 1]’s belang om gevrijwaard te blijven van lichtvaardige aantasting van haar goede naam als een dringende maatschappelijke noodzaak (art. 10 lid 2 EVRM Pro).
Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.
De tegen de uitleg langs deze lijnen van het hof van de hoofdzaakuitspraak gerichte cassatiepoging is volgens mij tevergeefs, omdat het hof dit zo heeft kunnen uitleggen (bij tussenarrest) en daar bij eindarrest niet op behoefde terug te komen, zoals Tros had bepleit. Evenmin acht ik art. 10 EVRM Pro geschonden en de klachten over causaliteit, toerekenbaarheid en voorzienbaarheid van de schade zie ik ook niet opgaan.
1. Feiten [4] en procesverloop
1.1
Bij eindvonnis [5] van de rechtbank in de hoofdzaak tussen [verweerders] enerzijds, en Tros en een medegedaagde anderzijds, is voor recht verklaard dat Tros aansprakelijk is voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden als gevolg van een onrechtmatige uitzending van het televisieprogramma Radar op 24 mei 2004, de onrechtmatige publicatie aangaande [verweerster 1] op de website van Tros en de schade die het gevolg is van de weigering van Tros tot rectificatie van het een en ander. De zaak is ter begroting van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure. Genoemd vonnis luidt voor zover voor onze zaak van belang aldus [6] :
“(...)
4.2.
[verweerders] stellen daartoe, kort gezegd, dat Tros c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door [verweerster 1] te kwalificeren als één van de meest beruchte en malafide hondenhandelaren in Nederland. Dit terwijl aan die kwalificatie geen gedegen onderzoek van Tros c.s. ten grondslag ligt en geen hoor en wederhoor is toegepast alvorens tot uitzending van de gewraakte aflevering van Radar over te gaan. Indien wel zorgvuldig onderzoek had plaatsgevonden, zouden Tros c.s. hebben ontdekt dat de 49 -overigens niet officiële- klachten met betrekking tot [verweerster 1] onjuist zijn. Zelfs indien de klachten wel juist zouden zijn betreft het klachten over een periode van maar liefst negen jaar, zodat de kwalificatie ‘meest malafide hondenhandelaar’ op geen enkele wijze de lading kan dekken. De weigering deze kwalificatie(s) te rectificeren levert een zelfstandige onrechtmatige daad op jegens [verweerders] Indien spoedig en adequaat zou zijn gerectificeerd, in woord en beeld, had de materiële en immateriële schade die thans is ontstaan middels de onbeheersbare verspreiding van de onrechtmatige incriminaties met betrekking tot [verweerster 1] op en via het internet, beperkt kunnen worden. Door middel van de beelden van de verborgen camera hebben Tros c.s. op bedrieglijke en onrechtmatige wijze alles in het werk gesteld teneinde de juistheid van de incriminatie van [verweerster 1] aan de hand van vage beelden en onjuist commentaar te versterken teneinde deze bij het publiek ingang te doen vinden. De tekst die Hertsenberg in de uitzending uitspreekt bij de beelden van [verweerster 1] is feitelijk onjuist en onnodig suggestief. Bovendien blijkt uit de brief van Huisman van 16 september 2004 dat het onmogelijk is het totale aantal klachten direct of indirect te herleiden tot individuele fokkers. Uitspraken, kwalificaties en ranglijsten over individuele fokkers kunnen om die reden, aldus Huisman, niet zijn gebaseerd op de klachtresultaten in het afstudeerrapport. Tros c.s. hebben evenwel onder vermelding van het aantal pretense klachten de kwalificatie van [verweerster 1] als één van de meest beruchte en malafide hondenhandelaren in Nederland, nummer twee op de ranglijst, in hun programma Radar en op hun website publiek gemaakt, welke kwalificatie zij daardoor ook tot de hunne hebben gemaakt.
(...)
6.1.
Allereerst dient onderzocht te worden of [verweerders] door de uitzending van Radar van 24 mei 2004 in hun eer en goede naam zijn aangetast. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet worden bezien of de aantasting ook onrechtmatig is. Bij die beoordeling staan in beginsel twee gelijkwaardige belangen tegenover elkaar; het belang van [verweerders] niet lichtvaardig via de media beschuldigd of verdacht gemaakt te worden en het belang van Tros c.s. bij uitingsvrijheid en in dat verband het belang misstanden die de samenleving raken aan de orde te stellen als instantie die informerend, opiniërend en waarschuwend werkzaam is in het belang van het publiek. De juistheid van de aantijging, althans de feitelijke onderbouwing en de inkleding daarvan vormen onder meer omstandigheden die in de afweging van de hiervoor genoemde belangen betrokken dienen te worden. De omstandigheid dat Tros c.s. de onderhavige uitingen hebben gedaan in een informatief en kritisch consumentenprogramma speelt bij deze belangenafweging in zoverre een rol dat Tros c.s. in dat kader de ruimte toekomt op een kritische wijze naar de bedrijfsvoering van [verweerders] te kijken. Van de samenstellers van een dergelijk kritisch consumentenprogramma mag echter wel worden verwacht dat zij een grote mate van zorgvuldigheid betrachten, waarbij dient te worden gewaakt tegen nodeloos grievende uitlatingen, verdraaiing van de feiten, ongefundeerde verdachtmakingen of een schending van het recht op wederhoor.
6.2.
Aangezien [verweerster 1] bij naam is genoemd in een uitzending van Radar die gaat over malafide hondenhandel, is zij aangetast in haar eer en goede naam, zodat thans de vraag aan de orde komt of die aantasting ook onrechtmatig is.
6.3.
In tegenstelling tot hetgeen Tros c.s. betogen, kunnen zij zich niet verschuilen achter de bron van de Top 5, de Dierenbescherming. De Dierenbescherming heeft weliswaar de Top 5 samengesteld, maar heeft daarbij onbetwist vermeld dat het ging om een top 5 van handelaren waarover de meeste klachten waren binnengekomen. Tros c.s. hebben vervolgens in de gewraakte uitzending zelf aan die top 5 de kwalificatie van “De Top 5 malafide hondenhandelaren ” meegegeven. Deze kwalificatie kan niet aan de Dierenbescherming worden toegerekend. Voorts is op de website van Tros aan de Top 5 op 24 mei 2004 aanvankelijk de kwalificatie van “de slechtste fokkers” meegegeven hetgeen vervolgens op 27 mei 2004 is gewijzigd in “meest beruchte hondenhandelaren” en daarna op 15 juni 2004 in “de hondenhandelaren met de meeste klachten”. Daarbij komt dat het onderzoek van de Dierenbescherming is gelanceerd door een oproep in de uitzending van Radar van 10 februari 2003. Derhalve hebben Tros c.s. niet alleen als een doorgeefluik van informatie van de Dierenbescherming gefunctioneerd, maar zijn zij bij het onderzoek van de Dierenbescherming betrokken geraakt en hebben daar een eigen draai aan gegeven. Dit stemt ook overeen met het karakter van het programma Radar, dat een kritisch en informerend consumentenprogramma is. Tros c.s. zijn dan ook verantwoordelijk voor de door hen aan de Top 5 meegegeven kwalificaties.
6.4.
Het voorgaande brengt met zich dat Tros c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerster 1]. Immers, aan de kwalificatie van [verweerster 1] als nummer 2 op de lijst van de Top 5 van malafide hondenhandelaren, ofwel als de nummer 2 van de slechtste fokkers, of de nummer 2 van de meest beruchte hondenhandelaren, ligt geen gedegen onderzoek ten grondslag. Het eenmalig bezoek dat twee medewerkers van Radar incognito en voorzien van een verborgen camera aan [verweerster 1] hebben gebracht is daartoe onvoldoende. Tros c.s. hadden zich dienen te beperken tot de kwalificatie van de Top 5 van de hondenhandelaren met de meeste klachten (welke kwalificatie wordt gestaafd door het onderzoek van de Dierenbescherming), zoals zij op haar website van 15 juni 2004 uiteindelijk ook hebben gedaan. Bovendien was het zorgvuldig geweest indien in de uitzending van Radar het aantal binnengekomen klachten was afgezet tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden. Tevens had [verweerders] om commentaar gevraagd behoren te worden. Naar het oordeel van de rechtbank dient het belang van [verweerster 1] om niet lichtvaardig aan verdachtmakingen te worden blootgesteld in dit geval ook zwaarder te wegen dan het belang van Tros c.s. om hun mening vrij te kunnen uiten.
6.5.
Het door [verweerders] onder 4.1. sub A gevorderde zal de rechtbank toewijzen in die zin dat een verklaring voor recht zal worden gegeven dat Tros c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerster 1] heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige uitzending van Radar van 24 mei 2004, de onrechtmatige publicatie aangaande [verweerster 1] op de website van Tros en de schade die het gevolg is van de weigering tot rectificatie van dit een en ander, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2004. Daarbij heeft te gelden dat in het kader van de schadestaatprocedure nog aan de orde dient te komen de thans nog onderbelicht gebleven aspecten van het causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging van Tros c.s. en de door [verweerster 1] gestelde schade, de toerekenbaarheid, alsmede het bewijs van de gestelde schade. Zo is het de vraag of de door [verweerster 1] geleden schade het directe gevolg is van de gewraakte uitzending van Radar ofwel, zoals de Dierenbescherming heeft betoogd, wellicht (mede) het gevolg is van de brede aandacht voor de wijze waarop de hondenhandel in het algemeen wordt bedreven en door [verweerster 1] in het bijzonder.
6.6.
De gevorderde verklaring voor recht is in een democratische samenleving noodzakelijk in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM Pro. Het belang dat [verweerster 1] heeft bij het gevrijwaard blijven van lichtvaardige aantasting van haar goede naam dient te worden gekwalificeerd als een dringende maatschappelijke noodzaak in de zin van voornoemd artikel.
(...)”
1.2
1.3
Bij dagvaarding van 29 juli 2008 zijn [verweerders] deze schadestaatprocedure begonnen. [verweerders] vorderen na vermeerdering van eis [8] € 1.350.000 aan schadevergoeding in de vorm van winstderving, te vermeerderen met de kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en met wettelijke rente.
1.4
Tros heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
1.5
Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 8 april 2009 aangegeven voornemens te zijn een deskundigenbericht te gelasten en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten, waarna bij tussenvonnis van 21 oktober 2009 een deskundigenbericht is gelast.
1.6
Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 juni 2011 [9] aan [verweerders] ter zake van winstderving een bedrag van € 505.579 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2004 en voor kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid een bedrag van € 2.210, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 juli 2008.
1.8
Na pleidooi heeft het hof bij tussenarrest van 10 september 2013 [12] [verweerster 2] en [verweerder 3] niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen, uitleg gegeven aan het vonnis in de hoofdprocedure en een comparitie van partijen gelast om een schikking te beproeven; een schikking is ter comparitie niet bereikt.
1.9
Bij eindarrest van 21 oktober 2014 [13] heeft het hof [verweerder 3] en [verweerster 2] niet ontvankelijk verklaard, Tros veroordeeld aan [verweerster 1] € 328.109 te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2004 en de rechtbankvonnissen voor het overige bekrachtigd.
1.1
Tros heeft tijdig [14] beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof. [verweerders] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna is gere- en gedupliceerd.
2.Beoordeling van het cassatieberoep
2.1
Tros heeft één cassatiemiddel voorgesteld met vijf onderdelen en verdere onderverdelingen. Onderdelen I – III zien op de verhouding hoofdgeding – schadestaatprocedure, bindende eindbeslissing en de uitleg die het hof heeft gegeven aan het aansprakelijkheidsoordeel van de rechtbank in het hoofdgeding, onderdeel IV betreft art. 10 EVRM Pro en in onderdeel V zitten klachten over causaliteit, toerekenbaarheid en voorzienbaarheid van de schade.
Cassatieberoep voor zover gericht tegen [verweerder 3] en [verweerster 2]
2.2
Het cassatieberoep is mede ingesteld tegen [verweerder 3] en [verweerster 2]. Zij zijn door het hof niet-ontvankelijk verklaard, Tros is daarvan niet in cassatie gekomen (waar zij ook geen belang bij had) en [verweerder 3] en [verweerster 2] hebben geen zelfstandig cassatieberoep ingesteld. Dat betekent dat het cassatieberoep jegens deze partijen al bij gemis aan belang moet worden verworpen.
Onderdeel I: terugkomen op bindende eindbeslissing
2.3
Onderdeel I richt zich tegen rov. 2.1 en het dictum van het eindarrest, waarin het hof heeft beslist dat het geen aanleiding zag om terug te komen van zijn uitleg van het vonnis in de hoofdprocedure in rov. 3.4.1-3.4.2 van het tussenarrest [15] :
“2.1 Tros heeft het hof in haar voormelde akte verzocht terug te komen van zijn uitleg van het vonnis van de rechtbank van 17 mei 2006, zoals vervat in de overwegingen sub 3.4.1 tot en met 3.4.2 van het tussenarrest. Hetgeen Tros in haar akte in dat verband heeft aangevoerd geeft het hof geen aanleiding aan dat verzoek te voldoen. Het hof blijft mitsdien bij het overwogene in genoemde overwegingen.”
2.4
Volgens het onderdeel heeft het hof niet inzichtelijke gemaakt waarom het niet is teruggekomen van zijn uitleg van de uitspraak in de hoofdprocedure, zodat de beslissing de gronden ontbeert waarop deze overweging berust. Althans is sprake van onbegrijpelijkheid, omdat het hof is voorbijgegaan aan de essentiële stellingen in nrs. 20-27 uit de akte van Tros van 18 februari 2014. In dat verband is ook verwezen naar vergelijkbare uitspraken waarin (wel) een onderscheid is gemaakt tussen een rechtmatig deel (“Top 5 van de meeste klachten”) en een onrechtmatig deel (kwalificaties “malafide”, “meest beruchte” en “slechtste”) en is betoogd dat het aan [verweerster 1] is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat indien die kwalificaties achterwege zouden zijn gelaten, geen of minder schade door de gewraakte uitzending zou zijn geleden.
2.5
In cassatie is - terecht - niet in discussie dat het hier gaat om een eindbeslissing, te weten uitleg door het hof van de beslissing in de hoofdprocedure. Uw Raad heeft in
Kojen Enerji/ABB [16] de (huidige [17] ) leer van de bindende eindbeslissing als volgt samengevat [18] :
Kojen Enerji/ABB [16] de (huidige [17] ) leer van de bindende eindbeslissing als volgt samengevat [18] :
“3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding aan gebonden. Deze gebondenheid heeft een — uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen — op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.
De rechter dient — ook — in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).”
Dit betekent dat hoofdregel is dat een eindbeslissing de feitenrechter bindt [19] . Als deze terugkomt op een (bindende) eindbeslissing, moet dat van een deugdelijke motivering zijn voorzien door nauwkeurig aan te geven op grond van welke bijzondere omstandigheden tot herziening wordt gekomen [20] . Het uitblijven van die motivering vormt in beginsel een grond voor cassatie [21] .
Anders ligt het andersom: de afwijzing van een verzoek om terug te komen op een bindende eindbeslissing bij tussenarrest vergt naar ik meen in beginsel geen bijzondere motivering - daar is de rechter immers aan gebonden, behoudens nauw te motiveren uitzondering. Dat wil zeggen: geen andere motivering dan in het algemeen geldt; de motivering van een beslissing moet wel tenminste zodanig zijn dat voldoende inzicht wordt verschaft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, zodat deze voor zowel partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is.
Het is niet helemaal hetzelfde, maar een parallel kan worden gezien in de bevoegdheid van de rechter om een betoog dat al is verworpen bij het geven van een bindende eindbeslissing bij tussenuitspraak, bij eindbeslissing te passeren onder verwijzing naar zijn eerdere beslissing [22] .
2.6
Het hof heeft zich kennelijk rekenschap gegeven van de geldende leer van de bindende eindbeslissing, maar zag in de aangevoerde stellingen geen aanleiding om op zijn uitleg van de uitspraak in de hoofdprocedure gedaan bij tussenarrest terug te komen. Het hof verwijst bij eindarrest onder 1 naar de akte van Tros van 18 juni 2014 – met daarin de in het onderdeel genoemde stellingen.
Ik meen dat deze beslissing van het hof stand kan houden, omdat deze eindbeslissing zelf toereikend is gemotiveerd en niet onbegrijpelijk is. Daarin kon het hof volharden op de wijze als is gedaan. Dat is ook nog zo inzichtelijk te maken: omdat heroverwging van een bindende eindbeslissing een uitzondering op de hoofdregel van gebondenheid vormt, behoeft niet heroverwegen geen (nadere) motivering. De eerdere beslissing is al toereikend gemotiveerd [23] - zo zullen we bij onderdeel II zien. De enkele omstandigheid dat hetzelfde hof in een andere, maar vergelijkbare zaak de lezing van Tros over een te maken onderscheid tussen een rechtmatig en onrechtmatig deel heeft gevolgd (wat overigens een beoordeling van feitelijke aard in die specifieke zaak betreft), zodat het in die zaak aan [verweerster 1] was te stellen en zo nodig te bewijzen dat zonder diffamerende kwalificaties er geen of minder schade door de uitzending c.a. zou zijn opgetreden, maakt het afwijkende oordeel van het hof in onze zaak nog niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en dus op die (enkele) grond cassabel. Daar speelt ook mee dat in onze zaak de onrechtmatigheid volgens de hierna in onderdeel II (volgens mij tevergeefs) aangevallen uitleg van het hof van het hoofdzaakvonnis niet alleen is gelegen in die kwalificaties, maar ook een aantal andere onzorgvuldigheidselementen omvat. Niet is gesteld of gebleken dat in beide zaken dezelfde argumenten zijn gewisseld.
Onderdeel II: uitleg vonnis in de hoofdprocedure
2.7
Dit onderdeel richt zich inhoudelijk tegen rov. 3.4.1-3.4.2 van het tussenarrest, waarin het hof het aansprakelijkheidsoordeel van de rechtbank in de hoofdprocedure uitlegt. Ter verduidelijking citeer ik ook de daaraan voorafgaande rov. 3.4. Het onderdeel is ook gericht tegen rov. 2.1 van het eindarrest, dat bij de behandeling van onderdeel I hiervoor is geciteerd, en de uitwerking ervan in het dictum van het eindarrest:
“3.4 In haar memorie van grieven (en nadien ook in de memorie van antwoord in incidenteel appel) heeft Tros herhaaldelijk de stelling ingenomen dat het bodemvonnis slechts betekent dat zij [verweerster 1] onjuiste kwalificaties heeft toebedacht voor het feit dat zij ([verweerster 1]) op de door de Dierenbescherming opgestelde lijst van hondenhandelaren met de meeste klachten op de tweede plaats prijkte; als zij die kwalificaties achterwege zou hebben gelaten en zich had beperkt tot de uitlating “[verweerster 1] staat op nummer 2 van de lijst van de hondenhandelaren met de meeste klachten” dan zou zij - aldus Tros - niet onrechtmatig hebben gehandeld (zie onder meer memorie van grieven sub 105, 112, 113, 120, 132 en l55; zie ook memorie van antwoord in incidenteel appel sub 42). Het hof volgt Tros niet in die uitleg van het bodemvonnis en overweegt daartoe als volgt.
3.4.1
Overweging 6.4 van het bodemvonnis luidt als volgt:
“Het voorgaande brengt met zich dat Tros c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [verweerster 1]. Immers, aan de kwalificatie van [verweerster 1] als nummer 2 op de lijst van de Top 5 van malafide hondenhandelaren, ofwel als de nummer 2 van de slechtste fokkers, of de nummer 2 van de meest beruchte hondenhandelaren, ligt geen gedegen onderzoek ten grondslag. Het eenmalig bezoek dat twee medewerkers van Radar incognito en voorzien van een verborgen camera aan [verweerster 1] hebben gebracht is daartoe onvoldoende. Tros c.s. hadden zich dienen te beperken tot de kwalificatie van de Top 5 hondenhandelaren met de meeste klachten (welke kwalificatie wordt gestaafd door het onderzoek van de Dierenbescherming). Bovendien was het zorgvuldig geweest indien in de uitzending van Radar het aantal binnengekomen klachten was afgezet tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden. Tevens had [verweerders] om commentaar gevraagd behoren te worden. (..)”.
Eerder, in overweging 6.1, slot, had de rechtbank als volgt geoordeeld:
“(..) Van de samenstellers van een dergelijk kritisch consumentenprogramma mag (..) worden verwacht dat zij een grote mate van zorgvuldigheid betrachten, waarbij dient te worden gewaakt tegen nodeloos grievende uitlatingen, verdraaiing van de feiten, ongefundeerde verdachtmakingen of een schending van het recht op wederhoor”.
Gezien deze overwegingen moet de stelling van Tros [24] zij “niets verkeerds” zou hebben gedaan als zij enkel maar de door haar gebruikte kwalificaties achterwege zou hebben gelaten (en slechts gezegd zou hebben dat [verweerster 1] nummer 2 stond op de door de Dierenbescherming opgestelde lijst van hondenhandelaren met de meeste klachten) worden verworpen. De rechtbank heeft immers ook geoordeeld dat Radar het beginsel van hoor en wederhoor in acht dient te nemen (overweging 6.1) en dat dit niet is gebeurd (overweging 6.4, slot). Bovendien heeft de rechtbank geoordeeld dat het zorgvuldig zou zijn geweest als Radar de nummer 2-plaats van [verweerster 1] context zou hebben gegeven door te vermelden op welke periode de klachten betrekking hadden en hoeveel puppies door [verweerster 1] per jaar verkocht werden (overweging 6.4, nagenoeg slot). Over het eerste gegeven beschikte de Dierenbescherming (en had Tros eenvoudigweg kunnen opvragen, hetgeen hoe dan ook voor de hand lag: het noemen van een aantal klachten zonder het tevens noemen van de periode waarop deze betrekking hebben heeft hoegenaamd geen betekenis) en van het tweede gegeven had [verweerster 1] Tros kunnen voorzien als zij in de gelegenheid zou zijn geweest commentaar te geven. Gelet op hetgeen in het bodemvonnis terzake is vastgesteld (over een periode van bijna acht jaar zou het gaan om 50 klachten, dit terwijl [verweerster 1] gemiddeld 1500 puppies per jaar verkocht: zie het bodemvonnis onder 3.1 en 3.4, slot) kan men zich afvragen of en zo ja op welke wijze door Radar dan aandacht aan [verweerster 1] zou zijn besteed. Wat daarvan zij: bij de bepaling van de door [verweerster 1] geleden schade kan er niet van worden uitgegaan, zoals Tros voorstaat, dat als de kwalificaties achterwege zouden zijn gelaten [verweerster 1] ook schade van de uitzending (en dienovereenkomstige vermelding op haar website) zou hebben geleden en dat [verweerster 1] Tros voor die (veronderstelde) schade niet kan aanspreken.
3.4.2
In zijn hiervoor gegeven lezing van het bodemvonnis wordt het hof gesteund door het vonnis dat de rechtbank Amsterdam wees in een vergelijkbare zaak (eisende partij was hier nummer 3 op meerbedoelde lijst). Jegens deze partij werd dezelfde Radar-uitzending op vergelijkbare gronden onrechtmatig bevonden en als hypothetische situatie die bezien diende te worden in het kader van de causaliteitsvraag zag de rechtbank in die zaak:
“(..) de hypothetische situatie waarin de kwalificatie wordt weggedacht, het aantal binnengekomen klachten door Tros zou zijn afgezet tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden, en indien Tros hoor en wederhoor zou hebben toegepast [25] ”(zie productie 4 bij conclusie van antwoord, overweging 2.6, tweede deel). Kortom: het gaat bij de causaliteitsvraag, anders dan Tros wil, niet alleen om de onrechtmatige kwalificaties.”
“(..) de hypothetische situatie waarin de kwalificatie wordt weggedacht, het aantal binnengekomen klachten door Tros zou zijn afgezet tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden, en indien Tros hoor en wederhoor zou hebben toegepast [25] ”(zie productie 4 bij conclusie van antwoord, overweging 2.6, tweede deel). Kortom: het gaat bij de causaliteitsvraag, anders dan Tros wil, niet alleen om de onrechtmatige kwalificaties.”
2.8
Het onderdeel klaagt dat het hof met deze uitleg heeft miskend dat de rechtbank in de hoofdprocedure een onderscheid heeft gemaakt tussen een rechtmatig deel (de door het onderzoek van de Dierenbescherming gestaafde kwalificatie: “in de Top 5 van de hondenhandelaren met de meeste klachten”) en een onrechtmatig deel (de door Tros in haar uitzending gebruikte kwalificaties “malafide”, “meest beruchte” en “slechtste”). Althans is deze uitleg volgens het onderdeel onbegrijpelijk is in het licht van rov. 4.2, 6.1, 6.3-6.4 van het hoofdgedingvonnis. Verder heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat bij de uitleg van een vonnis doel en strekking daarvan tot richtsnoer dienen te worden genomen, in zoverre dat een veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel, onder verwijzing naar HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1367, NJ 1994/652, m.nt. HER (
Weezenbeek e.a/FD). Ten slotte is het hof volgens het onderdeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, of heeft het miskend dat aan het oordeel van de rechtbank in het vonnis in de hoofdprocedure gezag van gewijsde toekomt en het het hof niet vrijstond van Tros te verlangen dat zij ook los van de gewraakte kwalificaties het beginsel van hoor en wederhoor in acht had dienen te nemen, [verweerster 1] om commentaar had moeten vragen en in de uitzending het aantal binnengekomen klachten had moeten afzetten tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden.
Weezenbeek e.a/FD). Ten slotte is het hof volgens het onderdeel buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, of heeft het miskend dat aan het oordeel van de rechtbank in het vonnis in de hoofdprocedure gezag van gewijsde toekomt en het het hof niet vrijstond van Tros te verlangen dat zij ook los van de gewraakte kwalificaties het beginsel van hoor en wederhoor in acht had dienen te nemen, [verweerster 1] om commentaar had moeten vragen en in de uitzending het aantal binnengekomen klachten had moeten afzetten tegen het aantal verkochte puppies en het aantal jaren waarop de klachten betrekking hadden.
2.9
Deze klachten gericht tegen de uitleg van het hof falen volgens mij. De schadestaatprocedure vormt een voortzetting van de hoofdprocedure. De grondslag van de verplichting tot schadevergoeding moet worden vastgesteld in de hoofdprocedure, in de schadestaatprocedure is daarvoor geen plaats [26] . In de schadestaatprocedure kan de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding aan de orde te komen [27] . Indien in de hoofdzaak ook over andere kwesties wordt beslist, is de rechter in de schadestaatprocedure in beginsel aan die beslissingen gebonden [28] .
De rechter in de schadestaatprocedure moet, als in de hoofdprocedure onduidelijkheid bestaat over een beslissing, de in de hoofdzaak gewezen uitspraak uitleggen. Oordelen van de feitenrechter over de uitleg van uitspraken zijn cassatietechnisch feitelijk van aard en kunnen in cassatie alleen op begrijpelijkheid en toereikendheid van de motivering worden onderzocht [29] .
2.1
De uitleg van het hof dat de onrechtmatigheid van het handelen van Tros niet alleen in de diffamerende kwalificaties van Tros zit, maar ook in het (verder) ontbreken van de vereiste zorgvuldigheid (suggestieve beeldvorming/geen zorgvuldig onderzoek en het nalaten van wederhoor) is niet ontoereikend gemotiveerd of onbegrijpelijk. Daarbij is van belang de in de hoofdprocedure gegeven samenvatting van de door [verweerster 1] ingenomen instellingen in rov. 4.2 en – ik wees daar in de inleiding al op – het woordje “Immers” uit rov. 6.4 van het rechtbankvonnis in de hoofdzaak, waarna een opsomming volgt van de onrechtmatig geoordeelde praktijken van Tros. Voor een verdere of nadere toetsing in cassatie is geen ruimte. Ook de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, is daarmee tevergeefs. We zagen al eerder dat van gezag van gewijsde in de vervolgprocedure die een schadestaatprocedure is, geen sprake is [30] .
Onderdeel III: op onderdelen I en II voortbouwende klacht
2.11
Dit onderdeel heeft een veegkarakter. Het is gericht tegen de in rov. 2.11 van het eindarrest verworpen stellingname van Tros dat [verweerster 1] ook zonder de diffamerende kwalificaties van Radar schade zou hebben geleden en dit (kwalificerende) onrechtmatig handelen van Tros dus niet de enige oorzaak is van de gestelde schade. Die overweging kan volgens de klacht bij gegrondbevinding van een of meer voorafgaande onderdelen ook niet in stand blijven. Omdat middelen I en II volgens mij niet opgaan, geldt hetzelfde voor onderdeel III.
Onderdeel IV: schending art. 10 EVRM Pro
2.12
Het onderdeel klaagt dat nu sprake is van schadevergoeding door reputatieschade vanwege onrechtmatig geachte media-uitingen, zodat de vordering van [verweerster 1] een beperking vormt van de uitingsvrijheid uit art. 10 EVRM Pro, het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de belangenafweging in verband met die beperking (onder verwijzing naar MvG nrs. 152-159). Dat is het eerste deel van de klacht. Verder mocht het hof volgens het onderdeel ook de in dat verband aangevoerde essentiële stellingen uit MvG nrs. 116-152 niet onbesproken laten, te weten:
1) de beweerde bekendheid van de desbetreffende uitzending,
2) dat internet een bron is van informatie voor aankoopbeslissingen,
3) het feit dat de uitzending niet langer beschikbaar is, en
4) de wijze waarop [verweerster 1] terugkomt in Google-resultaten.
2.13
Het recht op vrijheid van meningsuiting uit art. 10 lid 1 EVRM Pro is een recht dat volgens art. 10 lid 2 EVRM Pro alleen kan worden onderworpen aan
bij de wet voorziene beperkingenvoor zover deze
noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, zoals (o.a.) in het belang van de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen en indien is voldaan aan de eisen van
proportionaliteit en subsidiariteit.
bij de wet voorziene beperkingenvoor zover deze
noodzakelijk zijn in een democratische samenleving, zoals (o.a.) in het belang van de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen en indien is voldaan aan de eisen van
proportionaliteit en subsidiariteit.
2.14
Over de klacht dat is voorbijgegaan aan de vereiste belangenafweging uit art. 10 EVRM Pro eerst dit. De rechtbank heeft in de hoofdprocedure deze belangenafweging als onderdeel van de beperking van de uitingsvrijheid onder ogen gezien en onderdeel gemaakt van haar oordeelsvorming in rov. 6.4 en 6.6 (hiervoor geciteerd in 1.1). Deze weging heeft geleid tot vaststelling van aansprakelijkheid van Tros voor de bij [verweerster 1] (daardoor) ontstane schade [31] – met de schadestaatprocedure als vervolg. Verweren die de in de hoofdzaak vastgestelde grondslag van de vergoedingsplicht opnieuw aan de orde stellen, horen niet thuis in de schadestaatprocedure [32] . Voor een herweging van de materiële toets uit art. 10 EVRM Pro is dan in de schadestaatprocedure geen plaats. Het onderdeel faalt in zoverre.
2.15
Voor zover het eerste gedeelte van het onderdeel ruimer moet worden begrepen, nu de advocaat van de [verweerster 1] bij repliek onder 5 lijkt te responderen op Tros’ stellingen over
voorzienbaarheiden
proportionaliteitvan de schadevergoeding, zodat sprake zou kunnen zijn van een aldus aanvaarde rechtsstrijd, ga ik in het navolgende daar ook op in.
voorzienbaarheiden
proportionaliteitvan de schadevergoeding, zodat sprake zou kunnen zijn van een aldus aanvaarde rechtsstrijd, ga ik in het navolgende daar ook op in.
2.16
De klacht met betrekking tot de
voorzienbaarheidis tevergeefs voorgesteld. Een schadevergoeding vormt volgens het EHRM een beperking in de zin van art. 10 lid 2 EVRM Pro en de hoogte van de schadevergoeding moet aan de hand van objectieve factoren bepaalbaar zijn, omdat zij anders niet voldoet aan de voorzienbaarheidseis (“
prescribed by law”). Het EHRM heeft daarover in
Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk [33] overwogen:
voorzienbaarheidis tevergeefs voorgesteld. Een schadevergoeding vormt volgens het EHRM een beperking in de zin van art. 10 lid 2 EVRM Pro en de hoogte van de schadevergoeding moet aan de hand van objectieve factoren bepaalbaar zijn, omdat zij anders niet voldoet aan de voorzienbaarheidseis (“
prescribed by law”). Het EHRM heeft daarover in
Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk [33] overwogen:
“41. The Court accepts that national laws concerning the calculation of damages for injury to reputation must make allowance for an open-ended variety of factual situations. A considerable degree of flexibility may be called for to enable juries to assess damages tailored to the facts of the particular case. Indeed, this is reflected in the trial judge's summing-up to the jury in the present case. It follows that the absence of specific guidelines in the legal rules governing the assessment of damages must be seen as an inherent feature of the law of damages in this area.
Accordingly, it cannot be a requirement of the notion of ‘prescribed by law’ in Article 10 of the Convention that the applicant, even with appropriate legal advice, could anticipate with any degree of certainty the quantum of damages that could be awarded in his particular case.”
Met Dommering [34] en Gerards [35] kan worden aangenomen dat deze flexibiliteit ook geldt voor gevallen waarin geen jury maar een rechter de hoogte van de schadevergoeding vaststelt [36] . Dat het Nederlandse schadevergoedingsrecht grote beleidsvrijheid laat aan de rechter, maakt niet dat vanwege het niet met zekerheid kunnen voorzien hoe hoog de schadevergoeding precies uitvalt, sprake is van schending van het vereiste
prescribed by law [37] . De schadevergoeding is zodoende voldoende objectief bepaalbaar, zodat aan de voorzienbaarheidseis is voldaan [38] .
prescribed by law [37] . De schadevergoeding is zodoende voldoende objectief bepaalbaar, zodat aan de voorzienbaarheidseis is voldaan [38] .
2.17
Een
disproportioneleschadevergoeding levert schending van art. 10 EVRM Pro op. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de aard en ernst van de opgelegde sanctie of omvang van de schadevergoedingsplicht (de proportionaliteit ervan) een belangrijke factor bij de beoordeling van de redelijkheid van de beperking van de vrijheid van meningsuiting in verband met de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving [39] . Dit aspect van de art. 10 EVRM Pro-toets speelt (dus) pas na vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Voor de beoordeling van de redelijkheid van de opgelegde sanctie is de vraag of de sanctie een “
chilling effect” kan hebben op het gebruik van de vrijheid van meningsuiting [40] . Voorkomen moet worden dat personen ontmoedigd worden om in de toekomst gebruik te maken van hun vrijheid van meningsuiting. Als het EHRM de indruk heeft dat een schadevergoeding dit effect kan hebben, doet de daadwerkelijke hoogte van de schadevergoeding er niet meer zo toe.
disproportioneleschadevergoeding levert schending van art. 10 EVRM Pro op. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is de aard en ernst van de opgelegde sanctie of omvang van de schadevergoedingsplicht (de proportionaliteit ervan) een belangrijke factor bij de beoordeling van de redelijkheid van de beperking van de vrijheid van meningsuiting in verband met de vraag of de beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving [39] . Dit aspect van de art. 10 EVRM Pro-toets speelt (dus) pas na vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Voor de beoordeling van de redelijkheid van de opgelegde sanctie is de vraag of de sanctie een “
chilling effect” kan hebben op het gebruik van de vrijheid van meningsuiting [40] . Voorkomen moet worden dat personen ontmoedigd worden om in de toekomst gebruik te maken van hun vrijheid van meningsuiting. Als het EHRM de indruk heeft dat een schadevergoeding dit effect kan hebben, doet de daadwerkelijke hoogte van de schadevergoeding er niet meer zo toe.
In smaadzaken lijkt het er volgens Gerards [41] op dat het EHRM rekening houdt met de vraag of terecht is geconcludeerd dat de klager verantwoordelijk kan worden gehouden voor de veroorzaakte reputatieschade en of de schadevergoedingsplicht evenredig was aan de schade die is toegebracht. Bij de proportionaliteitsbeoordeling in die zaken houdt het EHRM rekening met de aard en het belang van de publicatie, met de omvang van de schade voor de betrokkene, waarbij niet alleen wordt gekeken naar de aard van de berichtgeving, maar ook naar het verspreidingsbereik van de publicatie, en met de procedurele waarborgen waarmee het opleggen van zo’n schadevergoedingsbedrag is omkleed [42] . Het EHRM lijkt vooral de redelijkheid van de schadevergoeding in te willen schatten, waarbij soms ook rekening wordt gehouden met de draagkracht van degene aan wie de sanctie wordt opgelegd, aldus nog steeds Gerards [43] . Ook als een schadevergoeding gerechtvaardigd wordt geacht, kan deze dus zodanig van aard zijn dat deze niet in verhouding staat tot het belang dat met het opleggen ervan wordt gediend.
De schadevergoeding zelf mag dus niet onevenredig hoog zijn in vergelijking tot de ernst van de (onrechtmatig) beschadigde reputatie. Deze maatstaf doet denken aan het in art. 6:109 BW Pro neergelegde matigingsrecht, zij het dat dit matigingsrecht een rechterlijke discretionaire bevoegdheid is [44] .
2.18
De doorwerking hiervan in het Nederlandse recht heeft maar mondjesmaat aandacht gekregen in de Nederlandse literatuur.
Van Dam meent dat als de aantasting van iemands eer en goede naam of reputatie samenhangt met de vrijheid van meningsuiting, de schadevergoeding niet disproportioneel hoog mag zijn [45] . Hartkamp en Sieburgh menen dat het niet uitgesloten is dat de Uw Raad bij ander nadeel dan vermogensschade (art. 6:106 BW Pro), ondanks de aan de feitenrechter gelaten beleidsvrijheid, in het licht van het proportionaliteits- en het gelijkheidsbeginsel een marginale controle op de hoogte van de uitgekeerde bedragen zal willen uitoefenen, onder verwijzing naar
Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk [46] .
Miloslavsky/Verenigd Koninkrijk [46] .
Dommering vat de hiervoor vermelde rechtspraak van het EHRM aldus samen dat hoge schadevergoedingen op zichzelf niet in strijd zijn met art. 10 EVRM Pro, voor zover deze maar in relatie staan tot de werkelijk geleden schade [47] .
Bij schadebegroting en waardering van deskundigenrapportages komt de Nederlandse feitenrechter een zeer grote mate van vrijheid toe, met dito beperkingen bij de beoordeling daarvan in cassatie [48] .
2.19
Het hof heeft deze vrijheid ook vooropgesteld in rov. 2.11 van de bestreden einduitspraak. Ik kom tot de volgende evaluatie.
De rechtbank heeft in rov. 4.9 van haar tussenvonnis in de schadestaatprocedure van 8 april 2009 overwogen dat de schade aan de zijde van [verweerster 1] voor een periode van tien jaar na de onrechtmatige handeling aan Tros kan worden toegerekend. Dit, omdat de onrechtmatige handeling heeft plaatsgevonden in een bekend televisieprogramma en op internet, het internet een bron van informatie verschaft die wordt gebruikt om aankoopbeslissingen op te baseren en de door Tros verspreide informatie langdurig op internet beschikbaar zou zijn geweest. Tros heeft gegriefd tegen het feit dat de rechtbank bij haar schadebegroting is uitgegaan van een schadeperiode van tien jaar, met de stellingen die in de tweede deel van onderdeel IV als essentieel worden betiteld. Het hof heeft deze grief in rov. 2.8 – in cassatie onbestreden – uitgelegd als gericht tegen de schadebegroting door de rechtbank. In rov. 2.12.3-2.13 heeft het hof de door de rechtbank gevolgde argumentatie niet tot de zijne gemaakt en na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat er, in het licht van het door partijen gestelde, geen andere schadeveroorzakende gebeurtenissen aannemelijk zijn geworden dan het onrechtmatig handelen van Tros. Het hof heeft vervolgens in rov. 2.17 – in cassatie eveneens onbestreden – geconcludeerd dat de klachten van Tros tegen het feit dat de rechtbank in haar schadebegroting is uitgegaan van tien jaar met het daarvoor overwogene zijn behandeld door aan de hand van de in het deskundigenbericht beargumenteerde aannames de daadwerkelijke schade te begroten – met 2011 als laatste schadejaar (dus korter dan tien jaar). De toegewezen schadevergoeding is dus gebaseerd op de werkelijk door [verweerster 1] geleden vermogensschade [49] veroorzaakt door het onrechtmatig geachte handelen van Tros. Het hof heeft de vermelde stellingen van Tros, waaronder aard van de berichtgeving en het verspreidingsbereik van de publicatie in verhouding tot de hoogte van de schadevergoeding, dan ook impliciet bij zijn beoordeling betrokken en vond (kennelijk) de uiteindelijk opgelegde schadevergoeding in een redelijke verhouding staan tot de beperking van de vrije meningsuiting [50] . Tros heeft ook in twee feitelijke instanties haar standpunten naar voren kunnen brengen. Een verdere of nadere afweging van die omstandigheden was in het verband van de schadestaatprocedure volgens mij niet noodzakelijk.
2.2
De in het tweede deel van de cassatieklacht vermelde essentiële stellingen worden in de betreffende passages van MvG nrs. 116-152 overigens niet in verband gebracht met de toepassing van art. 10 EVRM Pro, maar vormen argumenten die zijn aangevoerd om het oordeel van de rechtbank om de schadeperiode vast te stellen op tien jaar te ondergraven. In MvG nr. 152 wordt wel betoogd dat sprake is van een schending van art. 10 EVRM Pro [51] , maar dat ziet niet op deze stellingen [52] . Het onderdeel is in zoverre tevergeefs voorgesteld. Voor zover de stellingen zelfstandig, dus buiten de art. 10 EVRM Pro context, moeten worden onderzocht, falen ze op de gronden als vermeld in de vorige bespreking. Het hof heeft immers de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten niet gevolgd, maar is zelfstandig tot begroting van de schade overgegaan. Daarbij geldt dat de feitenrechter niet gehouden is alle stellingen van partijen die hij in zijn beoordeling heeft betrokken te vermelden, terwijl het onderdeel nalaat te vermelden waarom deze stellingen essentieel zouden zijn.
2.21
Ook middel IV zie ik zodoende niet opgaan.
Onderdeel V: verwerping stellingnames Tros (causaliteit, toerekenbaarheid, voorzienbaarheid)
2.22
Het onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 2.11-2.13 en het dictum van het eindarrest, waarin is overwogen dat het hof voor de periode medio 2004 tot en met 2008 geen andere (aannemelijke) schadefactoren ziet dan de onrechtmatige daden van Tros. Nu rov. 2.11 bij de behandeling van onderdeel III is aangehaald, volsta ik hier met het citeren van rov. 2.12-2.13:
“2.12 Voor wat betreft - allereerst - de schadeperiode tot en met 2008 zal het hof hierna de omstandigheden behandelen die Tros in vorenbedoeld verband heeft aangevoerd.
2.12.1
De Tros heeft gewezen op de “massale media aandacht” (memorie van grieven sub 213 en 214; zie in dit verband ook memorie van grieven sub 70 en verder) voor de wijze waarop de hondenhandel in het algemeen wordt bedreven. Daardoor is de verkoop van puppies afgenomen, althans zijn de prijzen voor puppies gedaald, aldus Tros. Zoals Tros zelf ook heeft vermeld, bestond al ruim voor medio 2004 de nodige aandacht in de media voor dit onderwerp: zo gaf de Dierenbescherming in 1995 haar zwartboek uit over de malafide hondenhandel, ondersteunde zij in 1996 een actie die gestart werd door kynologenclubs in Nederland om potentiële kopers te waarschuwen tegen malafide handelaren en spoorde zij “de politiek” aan tot verscherping van de desbetreffende regelgeving, hetgeen in 2002 ook heeft geleidt tot invoering van het Honden-en Kattenbesluit 1999 (zie memorie van grieven sub 10 en 11). [verweerders] hebben onbestreden aangevoerd dat de media-aandacht die met een en ander gepaard ging in de jaren voorafgaand aan de Radar-uitzending geen negatieve invloed heeft gehad op de omzet van [verweerster 1]. Voor wat betreft de jaren 1999 en daarna vindt deze stelling ook steun in de hiervoor onder 2.10 genoemde omzetcijfers. Waarom [verweerster 1] dan, de onrechtmatige daden weggedacht, vanaf medio 2004 wèl last zou hebben gehad van vorenbedoelde media-aandacht (in de zin dat dit haar omzet heeft gekost) heeft Tros niet duidelijk gemaakt. Tros heeft in dit verband nog gewezen (memorie van grieven sub 77) op het door haar ingebrachte Horatio-rapport (overgelegd als productie 10 bij conclusie van antwoord na deskundigenbericht). Uit de daarin onder 3.5 genoemde gegevens zou volgens Tros volgen dat de verkoop van rashonden vanaf 2002 een dalende lijn laat zien. Daargelaten dat een dalende lijn in de verkoop van rashonden evengoed juist een stijgende lijn in de verkoop van niet-rashonden kan betekenen als dat die lijn erop zou wijzen dat ook de verkoop van puppies zoals [verweerster 1] die verkoopt (of verkocht) sinds 2002 is afgenomen (zoals Tros betoogt), kan het hof - zonder nadere toelichting die ontbreekt - uit de onder 3.5 in genoemd rapport opgenomen gegevens geen duidelijke aanwijzing vinden dat vanaf 2002 sprake is van een dalende lijn in de verkoop van rashonden (met name de zwarte blokjes in grafiek 1 onder 3.5 laten een zodanige eenduidige lijn niet zien). Dat de prijzen van puppies als gevolg van de media-aandacht zijn gedaald is evenmin gebleken.
2.12.2
Tros heeft voorts gewezen op “de algemene aandacht in die periode voor de wijze waarop de hondenhandel door [verweerster 1] in het bijzonder wordt bedreven , waarbij met “in die periode” wordt gedoeld op “de jaren 2003 tot en met heden (zie memorie van grieven onder 70). Tros heeft deze omstandigheid niet nader toegelicht en behoudens de Radar-uitzending zelf ziet het hof - zonder toelichting, die ontbreekt - niet op welke (media-aandacht Tros hier doelt. In dit verband vermeldt het hof voorts dat [verweerders] met betrekking tot haar (zij zegt zelf: “smetteloze”) reputatie diverse verklaringen hebben overgelegd (zie producties 2 tot en met 4 bij inleidende dagvaarding), waarop de Tros niet; is ingegaan, en onweersproken heeft aangevoerd (inleidende dagvaarding sub 2.6 en productie 5 bij die dagvaarding; zie ook memorie van antwoord sub 1.15) dat zij nimmer van de Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming klachten over haar werkwijze heeft ontvangen.
2.12.3
Voor zover het hof uit de stellingen van Tros moet opmaken dat zij aanvoert dat niet vaststaat dat [verweerster 2] per medio 2004 weer (volledig) in staat was haar werkzaamheden voor [verweerster 1] te hervatten en dit aldus mede als oorzaak van de winstderving moet worden aangemerkt, overweegt het hof dat [verweerders] met de verklaring van haar huisarts van 9 oktober 2013 (productie 32 [verweerders] in hoger beroep) voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerster 2] tot bedoelde hervatting (in ieder geval) per medio 2004 inderdaad in staat was. Voor zover Tros voorts bedoeld heeft te stellen dat [verweerster 2] niet daadwerkelijk haar werkzaamheden per (in ieder geval) medio 2004 volledig heeft hervat, verwerpt het hof die stelling omdat Tros iedere onderbouwing van die stelling achterwege heeft gelaten en bedoelde hervatting, gelet op de betrokkenheid van [verweerster 2] bij [verweerster 1], zodanig voor de hand ligt dat een zodanige onderbouwing op de weg van Tros lag.
2.12.4
Mogelijk heeft Tros nog bedoeld aan te voeren (memorie van grieven sub 216) dat bij de schadebegroting ook met het overlijden van puppies rekening moet worden gehouden. Dit is echter slechts het geval als van dit overlijden meer sprake zou zijn geweest na medio 2004 dan voordien en dat is gesteld noch gebleken.
2.13
De slotsom is dat het hof voor de periode medio 2004 tot en met 2008 geen andere (aannemelijke) schadefactoren ziet dan de onrechtmatige daden van Tros. De deskundige heeft de winstderving over die periode becijferd op € 296.989.-. Met het vorenstaande zijn de bezwaren van Tros tegen die schadepost behandeld en verworpen. Waarom, zoals Tros verdedigt, de schade bepaald zou moeten worden per ieder van de drie onrechtmatige daden apart (grief 6 principaal beroep; zie eveneens toelichting grief 9 sub 163 ), heeft Tros het hof niet duidelijk kunnen maken. [verweerders] hebben als bezwaar tegen genoemde schadepost aangevoerd dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de “stabiele, significant stijgende BWM-ontwikkeling”, die volgens [verweerders] vanaf 1990 bij [verweerster 1] zichtbaar is (grief II in incidenteel beroep). Met BWM wordt - naar het hof begrijpt - brutowinstmarge bedoeld. Het hof volgt [verweerster 1] c.s niet in dit betoog. De deskundige heeft uit de hem ter beschikking gestelde jaarcijfers (over 2000 tot en met 2008, waarbij - zo begrijpt het hof - gegevens over 1999 te destilleren vallen uit de jaarrekening 2000), becijferd dat de brutowinstmarges over 1999 tot en met 2003 als volgt waren:
1999: € 137.392,-
2000: € 162.739,-
2001: € 149.431,-
2002: € 168.668,-
2003: € 145.498,-
Met de deskundige is het hof van oordeel dat dit verloop niet de stabiele, significant stijgende lijn laat zien, waarvan volgens [verweerders] sprake zou zijn. Met betrekking tot de periode 1990 tot en met 1998 geldt dat de deskundige niet over gegevens heeft beschikt en [verweerders] die gegevens ook niet hebben ingebracht. Weliswaar hebben [verweerders] bij conclusie na deskundigenbericht en de nadien nog genomen akte stukken overgelegd die betrekking hebben op de periode 1994 en nadien, maar nu de deskundige niet de beschikking heeft gehad (en [verweerders] hem ook niet de beschikking hebben gegeven) over het aan die stukken ten grondslag liggend cijfermateriaal en ook Tros daarin geen inzage heeft gehad, slaat het hof daarop geen acht. Op grond van een en ander begroot het hof, met de rechtbank, de schade aan winstderving over de periode medio 2004 tot en met 2008 op € 296.989,-.”
2.23
Met deze overwegingen heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat de rechtbank in het hoofdgeding wel meergenoemd onderscheid maakt tussen een rechtmatig en een onrechtmatig deel. Ook wordt volgens het onderdeel miskend dat het aan [verweerster 1] is om minstgenomen aannemelijk te maken dat zij materiële schade heeft geleden die daarvan het gevolg is (en dus niet is veroorzaakt door het genoemd worden in de Top 5 van hondenhandelaren met de meeste klachten). Verder is het oordeel van het hof volgens onderdeel V onbegrijpelijk in het licht van deze door het hof onbesproken gelaten essentiële stellingen die zien op causaliteit, toerekenbaarheid en voorzienbaarheid van de door [verweerster 1] veronderstelde schade: Tros heeft gesteld dat
i) de rechtbank (in rov. 6.5) in de hoofdprocedure al heeft overwogen dat het nog maar de vraag is of, gezien de aard van de hondenhandel waarmee [verweerster 1] zich bezighoudt en de brede (media-)aandacht die deze wijze van hondenhandel krijgt, de gewraakte uitzending de reden is voor de door [verweerster 1] gestelde schade,
ii) de rechtbank bij de schadebepaling een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd door niet het consumentengedrag van 2004 maar van 2009 tot uitgangspunt te nemen,
iii) de rechtbank bij de schadetoerekening ten onrechte ervan is uitgegaan dat de aan Tros verweten gedraging “gedurende een zeer lange tijd” op internet beschikbaar is geweest, en dat
iv) [verweerster 1] geen enkele hinder ondervindt of heeft ondervonden van de aan Tros verweten gedragingen.
Ook de overweging van het hof dat [verweerders] onbestreden hebben aangevoerd dat de media-aandacht geen negatieve invloed heeft gehad op de omzet van [verweerster 1] is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat Tros heeft gesteld dat er een dalende vraag naar puppies is door de massale media-aandacht voor de wijze waarop de hondenhandel in het algemeen wordt bedreven en dat daardoor de verkoop van puppies is afgenomen, althans dat de prijzen voor puppies zijn gedaald, zoals ook het hof in rov. 2.12.1 heeft overwogen, zodat het onrechtmatig handelen van Tros niet de (enige) oorzaak vormt van de schade die [verweerster 1] stelt te hebben geleden.
2.24
Het onderdeel faalt voor zover het voortborduurt op het slagen van onderdelen I t/m III; de diffamerende Radar-kwalificaties vormen niet het enige onrechtmatig geoordeelde element in het handelen van Tros. Anders gezegd: bij de causaliteitsvraag gaat het volgens het hof niet alleen om onrechtmatige kwalificaties [53] . Verder is van belang dat het hof – in cassatie onbestreden – in rov. 2.10 heeft overwogen dat zonder meer aannemelijk is dat [verweerster 1] als gevolg van het drieledig onrechtmatig handelen (Radar-uitzending, internetpublicatie en rectificatieweigering) schade heeft geleden in de vorm van winstderving.
Bij een schadestaatprocedure gaat het alleen nog om inhoud en omvang van de schade. Voor zover het onderdeel anders betoogt, faalt het op die grond. De vraag of schade in redelijkheid kan worden toegerekend en als zodanig voor vergoeding in aanmerking komt (art. 6:98 BW Pro) en de vraag of er
conditio-sine-qua-non-verband bestaat tussen handelingen en de gevorderde schade, kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen [54] .
conditio-sine-qua-non-verband bestaat tussen handelingen en de gevorderde schade, kunnen in de schadestaatprocedure aan de orde komen [54] .
De enkele omstandigheid dat iets door een partij is gesteld dat niet strookt met, of een andere kant uitgaat dan het uiteindelijke oordeel van het hof, maakt nog niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in cassatietechnisch opzicht. Het hof kan de stellingen immers onaannemelijk of niet bewezen hebben gevonden en zodoende klaarblijkelijk hebben verworpen. De feitenrechter is niet gehouden alle stellingen van partijen in zijn beoordeling te betrekken. Het onderdeel zal dus moeten aangeven waarom het hof, gezien de aangevoerde stellingen, zijn oordeel niet goed heeft gemotiveerd. Daarbij is van belang dat schadebegroting sterk verweven is met de waardering van feiten, zodat voor klachten daarover in cassatie nauwelijks ruimte is [55] .
2.25
Stelling i) betreft de vraag of de gestelde schade alleen is veroorzaakt door de Radar-uitzending/websitepublicatie/rectificatieweigering, of ook door media-aandacht in brede zin voor dubieuze hondenhandel. Dit laatste is door het hof in zijn oordeelsvorming betrokken, maar gemotiveerd van de hand gewezen. Het onderdeel ziet over het hoofd dat in rov. 2.12.1 door het hof is overwogen dat onbestreden door [verweerster 1] is aangevoerd dat de media-aandacht voor de wijze waarop de hondenhandel
in het algemeenwordt bedreven in de jaren
voorafgaandaan de uitzending
geennegatieve invloed heeft gehad op de omzet van [verweerster 1], terwijl dit ook wordt ondersteund door de omzetcijfers. Tros heeft volgens het hof onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [verweerster 1] dan, de onrechtmatige daden weggedacht, vanaf medio 2004
wellast zou hebben gehad van die media-aandacht. Ook ziet het hof in het door Tros overgelegde (Horatio-)rapport, zonder nadere, maar ontbrekende, toelichting geen duidelijke aanwijzing dat vanaf 2002 sprake is van een dalende lijn in de verkoop van rashonden, terwijl ook niet is gebleken dat de prijzen van puppies door die media-aandacht zijn gedaald. Dat is een feitelijke waardering. Aan de door Tros genoemde “algemene aandacht (…) voor de wijze waarop de hondenhandel door [verweerster 1] in het bijzonder wordt bedreven” in de periode 2003 tot en met heden, is het hof in rov. 2.12 voorbijgegaan, omdat het hof niet duidelijk is geworden op welke media-aandacht wordt gedoeld en Tros dat niet nader heeft toegelicht. In dat verband wijst het hof ook nog op de niet weersproken verklaringen die [verweerster 1] met betrekking tot haar reputatie heeft overgelegd en de onweersproken stelling dat [verweerster 1] nooit klachten heeft ontvangen over haar werkwijze van de Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij geen sprake.
in het algemeenwordt bedreven in de jaren
voorafgaandaan de uitzending
geennegatieve invloed heeft gehad op de omzet van [verweerster 1], terwijl dit ook wordt ondersteund door de omzetcijfers. Tros heeft volgens het hof onvoldoende duidelijk gemaakt waarom [verweerster 1] dan, de onrechtmatige daden weggedacht, vanaf medio 2004
wellast zou hebben gehad van die media-aandacht. Ook ziet het hof in het door Tros overgelegde (Horatio-)rapport, zonder nadere, maar ontbrekende, toelichting geen duidelijke aanwijzing dat vanaf 2002 sprake is van een dalende lijn in de verkoop van rashonden, terwijl ook niet is gebleken dat de prijzen van puppies door die media-aandacht zijn gedaald. Dat is een feitelijke waardering. Aan de door Tros genoemde “algemene aandacht (…) voor de wijze waarop de hondenhandel door [verweerster 1] in het bijzonder wordt bedreven” in de periode 2003 tot en met heden, is het hof in rov. 2.12 voorbijgegaan, omdat het hof niet duidelijk is geworden op welke media-aandacht wordt gedoeld en Tros dat niet nader heeft toegelicht. In dat verband wijst het hof ook nog op de niet weersproken verklaringen die [verweerster 1] met betrekking tot haar reputatie heeft overgelegd en de onweersproken stelling dat [verweerster 1] nooit klachten heeft ontvangen over haar werkwijze van de Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij geen sprake.
2.26
Stelling ii), dat onjuist is om consumentengedrag in 2009 tot uitgangspunt te nemen in plaats van 2004 als ijkpunt te nemen, gaat terug op de overweging van de rechtbank bij tussenvonnis van 8 april 2009 dat de schadeperiode op tien jaar na de onrechtmatige uitzending wordt bepaald. Reden daarvoor is onder andere het door de rechtbank genoemde feit van algemene bekendheid dat internet een bron van informatie is voor aankoopbeslissingen van consumenten. Stelling ii) is onderdeel van grief 8, die tezamen met andere grieven in het principaal beroep, door het hof is samengevat als gericht tegen de schadebegroting door de rechtbank (rov. 2.9 van het eindarrest, als zodanig in cassatie niet bestreden). Deze stelling heeft het hof zodoende op deze wijze onder ogen gezien. Bovendien heeft het hof de door de rechtbank vastgestelde schadeperiode uitdrukkelijk beperkt, zoals in cassatie onbestreden is overwogen in rov. 2.17 van het eindarrest. Ook deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.
2.27
Datzelfde geldt voor stelling iii). Het hof heeft ook onder ogen gezien dat Tros heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte bij de schadetoerekening is uitgegaan van het gegeven dat de aan Tros verweten gedraging “gedurende zeer lange tijd” op internet beschikbaar is geweest, door mede de schadeperiode – die door de rechtbank op die grond is bepaald op tien jaar – te beperken.
2.28
Over stelling iv) het volgende. Tros heeft bij MvG nr. 150 (en de nummers ervoor) gesteld dat [verweerster 1] bij de verkoop van puppies geen enkele hinder heeft ondervonden van de aan Tros verweten gedragingen. Zelfs wanneer potentiële kopers bekend zijn met de naam [verweerster 1] en de Radar-uitzending, weerhoudt dat hen er niet van om een puppy bij [verweerster 1] te kopen. Ook deze stelling heeft het hof onder ogen gezien en verworpen door zijn overwegingen in de rov. 2.12.1-2.12.2 van het eindarrest over de
algemeneen de
bijzonderemedia-aandacht en de slotsom in rov. 2.13 van het eindarrest dat voor de periode medio 2004-2008 geen andere aannemelijke schadefactoren zijn vastgesteld dan de onrechtmatige daden van Tros. Ook deze klacht is dus niet terecht.
algemeneen de
bijzonderemedia-aandacht en de slotsom in rov. 2.13 van het eindarrest dat voor de periode medio 2004-2008 geen andere aannemelijke schadefactoren zijn vastgesteld dan de onrechtmatige daden van Tros. Ook deze klacht is dus niet terecht.
2.29
De laatste klacht uit onderdeel V berust op een te beperkte lezing van de bestreden overweging en kan daarom ook niet tot cassatie leiden. Tros heeft in zijn algemeenheid gesteld dat de massale negatieve media-aandacht heeft geleid tot een dalende vraag naar puppies, althans dat daardoor de prijzen van puppies zijn gedaald. [verweerster 1] heeft daar tegen in gebracht dat de media-aandacht
voorafgaandaan de Radar-uitzending bij haar geen daling van de omzet tot gevolg had. Deze stelling is door Tros niet (meer) betwist en vond volgens het hof steun in de omzetcijfers voorafgaand aan de betreffende uitzending (vgl. de omzetcijfers in rov. 2.10 van het eindarrest). Het oordeel van het hof is zodoende niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Bovendien blijft staan dat Tros niet heeft kunnen ontzenuwen dat na medio 2004 (dus na de Radar uitzending) sprake is geweest van door [verweerster 1] ondervonden hinder van die uitzending en haar follow-up, met dalende omzet tot gevolg.
voorafgaandaan de Radar-uitzending bij haar geen daling van de omzet tot gevolg had. Deze stelling is door Tros niet (meer) betwist en vond volgens het hof steun in de omzetcijfers voorafgaand aan de betreffende uitzending (vgl. de omzetcijfers in rov. 2.10 van het eindarrest). Het oordeel van het hof is zodoende niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Bovendien blijft staan dat Tros niet heeft kunnen ontzenuwen dat na medio 2004 (dus na de Radar uitzending) sprake is geweest van door [verweerster 1] ondervonden hinder van die uitzending en haar follow-up, met dalende omzet tot gevolg.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal