ECLI:NL:PHR:2015:2467

Conclusie

Nr. 15/03051 Bv en 15/03059 Bv

Zitting: 10 november 2015

Mr. Knigge

Conclusie inzake:

[klager 1]en
[klager 2]

1. De Rechtbank Rotterdam heeft bij beschikking van 16 juni 2015 de door klagers ex art. 552a Sv ingediende klaagschriften ongegrond verklaard.

2. Tegen deze beschikking is namens klagers afzonderlijk cassatieberoep ingesteld. Beide cassatieberoepen, die zich richten tegen een en dezelfde beschikking, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3. Namens klagers heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, in beide zaken twee identieke middelen van cassatie ingediend.

4.Het eerste middel

4.1.

Het eerste middel klaagt dat de behandeling van de klaagschriften ten onrechte niet heeft plaatsgevonden in het openbaar, althans dat uit de processen-verbaal van de raadkamerbehandelingen niet blijkt dat de behandeling in het openbaar is geschied zodat ervan moet worden uitgegaan dat hiervan geen sprake is geweest. Tevens klaagt het middel dat de bestreden beschikking niet in het openbaar is uitgesproken.

4.2.

Art. 552a lid 6 Sv bepaalt dat de behandeling van een klaagschrift als in dit artikel bedoeld in het openbaar plaatsvindt. Ingevolge art. 24 lid 1 Sv moet de daarop volgende beschikking in het openbaar worden uitgesproken. Blijkens de gedingstukken zijn de onderhavige klaagschriften behandeld door de meervoudige raadkamer van de Rechtbank Rotterdam op 31 maart 2015 en 26 mei 2015 en is de bestreden beschikking uitgesproken op 16 juni 2015. De hiervan opgemaakte processen-verbaal vermelden niet dat de genoemde raadkamerbehandelingen in het openbaar hebben plaatsgevonden. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is gebeurd, terwijl ook niet blijkt dat toepassing is gegeven aan art. 22 lid 2 en 3 Sv.^[1]

4.3.

In zijn conclusie voor HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1667, waarin hetzelfde euvel zich had voorgedaan, vroeg mijn voormalig ambtgenoot Wortel zich openlijk af welk belang kan zijn geschaad door het ontbreken van de nadrukkelijke vermelding in het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer dat die behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden. Hij stelde zich op het standpunt dat op grond van de mededeling in de betreffende beschikking dat de Rechtbank klager en de officier van justitie “in openbare raadkamer” had gehoord en de vermelding in het proces-verbaal van de raadkamerbehandeling dat de beschikking “uitgesproken zal worden in openbare raadkamer” kon worden aangenomen dat de behandeling van het klaagschrift en de uitspraak van de beschikking in het openbaar hadden plaatsgevonden. De Hoge Raad ging hierin echter niet mee. Hij oordeelde overeenkomstig zijn vaste rechtspraak^[2]dat art. 552a lid 6 Sv en art. 24 lid 1 Sv van zodanig wezenlijke betekenis zijn dat de niet-naleving daarvan tot nietigheid van het onderzoek in raadkamer en van de bestreden beschikking leidt en dat in het geval het proces-verbaal van de behandeling van de raadkamer niet inhoudt dat de behandeling in het openbaar heeft plaatsgevonden het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied.

4.4.

Dit onomwonden oordeel van de Hoge Raad, waarin zich nadien geen verandering heeft voorgedaan,^[3]brengt mij ertoe te concluderen dat de behandeling van de klaagschriften aan nietigheid lijdt en dat de vermeldingen in de bestreden beschikking dat de klaagschriften “op 26 mei 2015 door de raadkamer in het openbaar [zijn] behandeld” en dat de beschikking “in het openbaar [is] uitgesproken op 16 juni 2015” hieraan niet kunnen afdoen.

4.5.

Nu zou de Hoge Raad op de voet van art. 83 RO nadere inlichtingen kunnen inwinnen bij de Rechtbank teneinde duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de behandeling van de klaagschriften en de uitspraak van de bestreden beschikking daadwerkelijk in het openbaar hebben plaatsgevonden.^[4]Van de mogelijkheid die inlichtingen zelf op voet van art. 120 lid 2 jo. 83 RO in te winnen, heb ik geen gebruik gemaakt omdat het tweede middel naar mijn oordeel slaagt en het gevolg daarvan moet zijn dat de bestreden beschikking wordt vernietigd. Daaraan kan het inwinnen van inlichtingen dus niets veranderen.

4.6.

Het voorgaande betekent dat het middel bij de huidige stand van zaken slaagt. Bespreking van het middel zou evenwel, als de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het tweede middel slaagt, achterwege kunnen blijven.

5.De bestreden beschikking

5.1.

Alvorens het tweede middel te bespreken, geef ik de relevante onderdelen van de bestreden beschikking weer.

5.2.

Het onderhavige cassatieberoep heeft betrekking op stukken die op 9 september 2014 onder klagers, die beiden het ambt van notaris bekleden, in beslag zijn genomen in het kader van een tegen een aantal natuurlijke en rechtspersonen lopend strafrechtelijk onderzoek ter zake van witwassen. De klaagschriften strekken tot teruggave van de desbetreffende stukken aan klagers. Namens hen is aangevoerd dat het om geheimhouderstukken gaat die vallen onder hun verschoningrecht.

5.3.

De Rechtbank heeft daarover geoordeeld als volgt:

“Vooropgesteld moet worden dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak of ontnemingsprocedure te treden.

Ingevolge artikel 22 van de Wet op het Notarisambt is een notaris, voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald, ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht.

Op grond van artikel 98, eerste lid, Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen op de voet van het tweede lid van artikel 98 Sv, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend (de zogenaamde corpora et instrumenta delicti), nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de aan de verschoningsgerechtigde toekomende bevoegdheid tot verschoning (vgl HR 22 november 1991, NJ 1992/315).

In de onderhavige zaak geldt het volgende.

Uit het proces-verbaal aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming blijkt dat een aantal daarin genoemde verdachte natuurlijke en rechtspersonen verdacht worden van het middels een bedrijvenconstructie (ofwel een loanback constructie) witwassen van crimineel, illegaal vermogen. Uit het onderzoek is gebleken dat de verdachten (wijlen) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] beschikken over zeer grote geldbedragen. Hun zichtbare, legale inkomsten staan in het geheel niet in verhouding tot hun uitgaven. Verder vermeldt het proces-verbaal dat uit onderzoek is gebleken dat op de bankrekeningen van de verdachten en de aan hen gelieerde rechtspersonen veelvuldig grote contante stortingen zijn gedaan en dat dit geld is overgemaakt naar andere rekeningen van deze rechtspersonen. Van deze rechtspersonen zijn slechts marginale bedrijfsactiviteiten bekend. Gebleken is dat via deze rechtspersonen grote bedragen zijn geïnvesteerd in onroerend goed en andere ondernemingen die te relateren zijn aan de verdachten.

Het onderzoek vermeldt voorts dat de maatschap [A] (wijlen) [betrokkene 1] lijkt te hebben gefaciliteerd bij het verhullen van de herkomst van leningen. Dit blijkt onder andere uit de aankoop van park [D] te [plaats] en park [E] te [plaats]. [B] B.V. heeft beide parken met het geld van [C] Ltd. gekocht. (Wijlen) [betrokkene 1] was de
ultimate beneficial ownervan zowel [C] Ltd. als [B] B.V. De maatschap [A] lijkt te hebben meegewerkt aan het verhullen van de herkomst van het geld bestemd voor de aanschaf van de parken door het middels de derdengeldrekening wijzigen van de herkomst van het geld van [C] Ltd. naar [B] B.V. zonder dat deze partij is geweest bij de aanschaf. Daarnaast lijkt de maatschap [A] de loanback constructie te legitimeren door hypothecaire akten voor leningen tussen [B] B.V. en [C] Ltd. te verlijden.

Op 23 januari 2015 en 3 februari 2015 heeft de rechter-commissaris tezamen met een opsporingsambtenaar de in beslag genomen stukken onderzocht en ten aanzien van het merendeel van de stukken geoordeeld dat dit geen of niet langer geheimhouderstukken betreffen aangezien de stukken direct (voor wat betreft de akten en overeenkomsten) dan wel indirect (voor wat betreft de correspondentie met betrekking tot de transacties) voorwerp uitmaken van of hebben gediend tot het begaan van de strafbare feiten waarvan verdenking bestaat en/of het daaruit verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank - gelet op de inhoud van de thans aan haar ter beschikking gestelde stukken, in onderlinge samenhang bezien - van oordeel dat de in beslag genomen stukken geen geheimhouderstukken betreffen en kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding ter zake van de strafbare feiten ten aanzien waarvan op de verdachten een verdenking rust. Dat de klagers zelf mogelijk geen verdachten zijn is voor de onderhavige afweging niet ter zake doende.

Namens de klagers is tevens aangevoerd dat de rechter-commissaris de verzegelde enveloppen met de in beslag genomen stukken niet had mogen bekijken totdat de rechter op de onderhavige klaagschriften heeft beslist, gelet op de eerdere toezegging terzake door de rechter-commissaris die bij de inbeslagneming aanwezig was. De rechtbank stelt vast dat het de voorkeur zou hebben verdiend als de rechter-commissaris in elk geval de ringvoorzitter en de verschoningsgerechtigden voorafgaand in kennis zou hebben gesteld van zijn onderzoek. De ongelukkige gang van zaken rechtvaardigt echter niet de conclusie van de klagers dat om die reden het beslag niet langer zou kunnen worden gehandhaafd.

Gelet op het voorgaande zullen de beklagen ongegrond worden verklaard.”

6.Het tweede middel

6.1.

Het tweede middel, dat uiteenvalt in drie onderdelen, klaagt over de ongegrondverklaring van de klaagschriften.

6.2.

Het middel klaagt onder meer over het oordeel van de Rechtbank dat de in beslag genomen stukken geen geheimhouderstukken zijn. Aangevoerd wordt dat de Rechtbank tot onrechte tot dit oordeel is gekomen, althans dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

6.3.

Ingevolge art. 98 (oud) Sv mogen bij personen met een bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in art. 218 Sv zonder hun toestemming brieven of andere geschriften tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, niet in beslag worden genomen. Wel mogen, ook zonder hun toestemming, in beslag worden genomen brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, nu dergelijke brieven en geschriften geen object zijn van de bevoegdheid tot verschoning. De aard van de hier aan de orde zijnde bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel omtrent de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de tot verschoning gerechtigde persoon. Wanneer deze zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven of geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.^[5]

6.4.

Blijkens de bestreden beschikking gaat het in de onderhavige zaak om de verdenking dat onder meer een (voormalig) cliënt van klagers zich heeft schuldig gemaakt aan het witwassen van crimineel geld via een zogenoemde loanback constructie. Klagers zouden een en ander hebben gefaciliteerd door de herkomst van geldbedragen te verhullen en hypothecaire akten te verlijden voor niet bestaande leningen. Tegen deze achtergrond zijn onder klagers (afschriften van) akten, overeenkomsten en correspondentie met betrekking tot bepaalde transacties in beslag genomen.

6.5.

Kennelijk in navolging van de rechter-commissaris, heeft de Rechtbank geoordeeld dat “gelet op de inhoud van de thans aan haar ter beschikking gestelde stukken, in onderlinge samenhang bezien” de in beslag genomen stukken “geen geheimhouderstukken betreffen en kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding ter zake van de strafbare feiten ten aanzien waarvan op de verdachten een verdenking rust”. Dat de stukken kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding zegt niets over de vraag of het verschoningsrecht zich tot die stukken uitstrekt. Dat de stukken “geen geheimhouderstukken betreffen” is door de Rechtbank dan ook enkel gemotiveerd met een niet toegelichte verwijzing naar de inhoud van de stukken, tenzij men aanneemt dat de Rechtbank het door haar weergeven oordeel van de rechter-commissaris met de gronden waarop dat berust, tot de hare heeft gemaakt. In het navolgende zal ik van die welwillende lezing uitgaan.

6.6.

Er wordt terecht over geklaagd dat niet blijkt dat de Rechtbank bij haar beoordeling van de klaagschriften het standpunt van klagers – namelijk dat de in beslag genomen stukken geheimhouderstukken betreffen en dus noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend – tot uitgangspunt heeft genomen, laat staan dat zij in de bestreden beschikking tot uitdrukking heeft gebracht dat en waarom er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Over dit motiveringsgebrek zou wellicht heengestapt kunnen worden als op grond van hetgeen de Rechtbank wel heeft overwogen evident is dat het standpunt van klagers onjuist is. Dat echter is niet het geval. Ik merk in dit verband het volgende op.

6.7.

De Rechtbank is kennelijk met de rechter-commissaris van oordeel dat het niet om geheimhouderstukken gaat “aangezien de stukken direct (voor wat betreft de akten en overeenkomsten) dan wel indirect (voor wat betreft de correspondentie met betrekking tot de transacties) voorwerp uitmaken van of hebben gediend tot het begaan van de strafbare feiten waarvan verdenking bestaat en/of het daaruit verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel”. Wat met de laatste zinsnede (“en/of het daaruit verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel”) gezegd wil zijn, is mij niet duidelijk geworden. Als al gezegd kan worden dat het hier om een gedachteloze toevoeging gaat die buiten beschouwing moet blijven omdat zij geen betrekking heeft op de door de Rechtbank gevolgde gedachtegang (hetgeen mij nog maar de vraag lijkt), geldt dat hetgeen aan motivering overblijft het oordeel van de Rechtbank dat het om ‘corpora et instrumenta delicti’ gaat, niet kan dragen.

6.8.

Voor zover het om de stukken gaat die naar het oordeel van de Rechtbank “direct” voorwerp van of middel tot het strafbare feit zijn geweest (de akten en overeenkomsten), kan ik mij bij dat oordeel wel iets voorstellen. Het voorwerp van het witwassen kunnen die documenten weliswaar niet hebben gevormd (dat namelijk is het geld dat is witgewassen), maar denkbaar is wel dat het verhullen van de misdadige herkomst van het geld met behulp van die (valse) documenten is begaan. Bovendien heeft de Rechtbank mogelijk kunnen aannemen dat de verdenking mede betrekking heeft op (deelneming aan) valsheid in geschrifte, en kan gezegd worden dat de documenten het voorwerp van dat strafbare feit uitmaken. Dat laatste had de Rechtbank dan echter wel tot uitdrukking moeten brengen. Met betrekking tot het eerste (de documenten als instrumenta delicti) merk ik op dat die documenten alleen kunnen zijn gebruikt als verhullingsmiddel als zij de beslotenheid van het notariskantoor hebben verlaten. Met stukken waarvan niemand mag kennisnemen, kan immers bezwaarlijk iets worden verhuld. Dat roept de vraag op of het hier wel om de originele documenten gaat, en niet om concepten daarvan.^[6]Dit maakt dat het oordeel van de Rechtbank op dit punt de vereiste evidentie mist.

6.9.

Voor zover het naar het oordeel van de Rechtbank om stukken gaat die “indirect” voorwerp van of middel tot het strafbare feit zijn geweest (de correspondentie), heeft het er alle schijn van dat de Rechtbank het begrip ‘corpora et instrumenta delicti’ zo ruim heeft uitgelegd dat daaronder in feite alle in het kader van de voorbereiding en uitvoering van het strafbare feit vervaardigde stukken vallen die voor de waarheidsvinding van belang zouden kunnen zijn. Naar mijn oordeel moet de in art. 98 lid 5 Sv vervatte uitzondering restrictief worden uitgelegd, aangezien de idee achter het verschoningsrecht nu juist is dat de waarheidsvinding moet wijken voor het beroepsgeheim.^[7]De bedoelde correspondentie maakte niet het voorwerp van het witwassen uit (en ook niet van de eventuele valsheid in geschrifte), terwijl niet direct valt in te zien dat de strafbare feiten met behulp van die correspondentie zijn begaan. Het oordeel van de Rechtbank dat de in beslag genomen correspondentie voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, is dan ook ontoereikend gemotiveerd.

6.10.

Ik merk nog op dat hetgeen de Rechtbank over de betrokkenheid van de klagers bij het vermoedelijke witwassen heeft vastgesteld, onder omstandigheden misschien het oordeel zouden kunnen dragen dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen,^[8]maar dat dit gegeven geen reden kan opleveren om het begrip ‘corpora et instrumenta delicti’ ruimer uit te leggen dan in andere gevallen aangewezen is.

6.11.

Dit brengt mee dat het middel slaagt, zodat ik slechts summier zal ingaan op de twee resterende klachten.

6.12.

De klacht dat de Rechtbank het beklag reeds gegrond had moeten verklaren omdat verdachte [betrokkene 1] inmiddels was overleden, faalt. Zo een klacht, die erop neerkomt dat geen strafvorderlijk belang (meer) bestaat dat het voortduren van het beslag vordert, kan immers niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. Ten overvloede merk ik op dat uit de bestreden beschikking onmiskenbaar volgt dat het desbetreffende strafrechtelijk onderzoek is gericht tegen meerdere (natuurlijke en rechts)personen. Het feit dat blijkens het proces-verbaal van doorzoeking de inbeslagneming op het kantoor van klagers op 9 september 2014 heeft plaatsgevonden in het kader van het onderzoek tegen [betrokkene 1], sluit bepaald niet uit dat het Openbaar Ministerie de in beslag genomen stukken later is gaan houden mede met het oog op het onderzoek tegen de andere verdachten.

6.13.

De klacht dat de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de door de Rechtbank benoemde “ongelukkige gang van zaken” niet in de weg staat aan het voortduren van het beslag, faalt eveneens. Aan deze klacht ligt de opvatting ten grondslag dat de gang van zaken – te weten dat de rechter-commissaris in de Rechtbank Rotterdam ondanks een andersluidende toezegging gedaan door de rechter-commissaris in de Rechtbank Overijssel heeft kennisgenomen van de inhoud van de in beslag genomen stukken, zulks bovendien zonder voorafgaand overleg met en buiten aanwezigheid van klagers en de Ringvoorzitter van de KNB maar wel in aanwezigheid van een opsporingsambtenaar – een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert waardoor de voortduring van het beslag niet langer als rechtmatig kan worden beschouwd en zonder meer moet worden beslist tot teruggave van de inbeslaggenomen stukken aan klagers. Die opvatting kan naar mijn oordeel niet voor juist worden gehouden. De vraag die in beklagprocedures als de onderhavige door de rechter moet worden beantwoord, is of het verschoningsrecht waarop de klager zich beroept, zich er inderdaad tegen verzet dat de inbeslaggenomen stukken ter beschikking worden gesteld voor strafrechtelijk onderzoek. Alleen indien en voor zover die vraag tot een bevestigend antwoord leidt, dient de teruggave aan klager te worden gelast. De procedurefout waarop de klagers zich in de onderhavige zaak beroepen, kan dus niet tot gevolg hebben dat de teruggave wordt gelast van stukken ten aanzien waarvan moet worden geoordeeld dat zij niet onder een verschoningsrecht vallen. Met die teruggave is het verschoningsrecht immers niet gediend.^[9]

7. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel behoeft daarom geen bespreking.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing met betrekking tot terugwijzing of verwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,