Conclusie
14/05097
Mr. P. Vlas
Zitting, 27 februari 2015
Conclusie inzake:
[verzoeker],
wonende te [woonplaats], België
(hierna: [verzoeker])
tegen
[verweerster],
gevestigd te [plaats], Nederland
(hierna: [verweerster])
Deze zaak gaat over de vraag of de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 Insolventieverordening [1] internationaal bevoegd is om kennis te nemen van een faillissementsverzoek. In deze conclusie komt eerst de vraag aan de orde naar de ontvankelijkheid van het cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof.
1.Feiten en procesverloop
1.1
In het onderhavige geding heeft [verweerster] het faillissement van [verzoeker] aangevraagd. [verweerster] heeft daartoe gesteld dat zij een vordering heeft op [verzoeker] van in hoofdsom een bedrag van € 800.000,-. [2]
1.2
Bij vonnis [3] van 29 juli 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant zich op grond van art. 3 lid 1 InsVo onbevoegd verklaard om van dit faillissementsverzoek kennis te nemen, omdat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] niet in Nederland gelegen is. Volgens de rechtbank heeft [verzoeker] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij woonachtig is in België en is niet, althans onvoldoende gebleken dat hij in Nederland beroepsactiviteiten ontplooit en het centrum van zijn voornaamste belangen in Nederland is gelegen.
1.3
[verweerster] heeft hoger beroep ingesteld. Bij beschikking [4] van 2 oktober 2014 heeft het hof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft overwogen dat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationaal bevoegd is om van het faillissementsverzoek van [verweerster] kennis te nemen gelet op het in Nederland te lokaliseren centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker]. Het hof heeft de zaak op de voet van art. 76 Rv terugverwezen naar de rechtbank teneinde op de hoofdzaak te beslissen.
1.4
Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] binnen de door art. 12 Fw voorschreven termijn van acht dagen cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel keert zich met verschillende klachten tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof dat de Nederlandse rechter als rechter van de EU-lidstaat van het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationale bevoegdheid heeft om kennis te nemen van het faillissementsverzoek van [verweerster].
2.2
[verzoeker] kan naar mijn mening niet in zijn cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof worden ontvangen. Daartoe geldt het volgende. In eerste aanleg heeft [verzoeker] bij wijze van preliminair verweer gesteld dat de Nederlandse rechter geen internationale bevoegdheid toekomt. [5] De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en zich onbevoegd verklaard, hetgeen ertoe heeft geleid dat zij inhoudelijk geen kennis heeft genomen van het faillissementsverzoek van [verweerster]. In hoger beroep heeft het hof geoordeeld dat het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank onjuist is, omdat de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo internationale bevoegdheid toekomt. In rov. 3.5 heeft het hof overwogen dat, gelet op het bepaalde in art. 76 Rv, de bestreden beschikking moet worden vernietigd en de zaak in de stand waarin zij zich thans bevindt moet worden terugverwezen naar de rechtbank Oost-Brabant. In het dictum van zijn beschikking heeft het hof de bevoegdheidsbeslissing van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende, ‘de zaak in de stand waarin zij zich thans bevindt’ terugverwezen naar de rechtbank teneinde met inachtneming van hetgeen het hof in de onderhavige beschikking heeft overwogen, op de hoofdzaak te beslissen.
2.3
De in het dictum vervatte beslissing van het hof is geen beslissing die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een einde is gemaakt. De bevoegdheidsbeslissing van het hof is derhalve niet te kwalificeren als een eindbeschikking maar als een tussenbeschikking in de zin van art. 401a lid 2 jo. 426 lid 4 Rv. Dit heeft als consequentie dat cassatieberoep tegen de bevoegdheidsbeslissing van het hof slechts kan worden ingesteld tegelijk met cassatieberoep tegen de eindbeschikking. [6]
2.4
Op de strakke regel dat tegen een tussenbeschikking slechts tegelijk met de eindbeschikking cassatieberoep mogelijk is [7] , kan in twee gevallen een uitzondering worden aanvaard. De eerste uitzondering betreft het geval waarin het hof tegen zijn bevoegdheidsbeslissing uitdrukkelijk tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld, hetzij in de tussenbeschikking zelf hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek van een van de partijen. [8] De tweede uitzondering betreft het geval waarin sprake is van de in art. 75 lid 1 Rv bedoelde situatie van een beslissing waarbij de rechter zich onbevoegd verklaart en de zaak verwijst naar een lagere rechter; tegen deze beslissing stelt het genoemde wetsartikel uitdrukkelijk cassatieberoep open. Geen van deze uitzonderingen doet zich in het onderhavige geding echter voor, zodat [verzoeker] niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep tegen de tussenbeschikking van het hof.
2.5
Ten overvloede ga ik kort op het middel in, waarbij ik de klachten die gericht zijn tegen het bevoegdheidsoordeel van het hof in rov. 3.4.6 t/m 3.5 niet afzonderlijk bespreek, maar mij beperk tot de kern van de klachten. In de kern genomen betoogt het middel dat het hof in het kader van het bevoegdheidsoordeel een onjuist criterium heeft gehanteerd bij het bepalen van het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in de zin van art. 3 lid 1 InsVo. Volgens het middel is dat centrum in België gelegen, zodat aan de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt.
2.6
De vraag naar de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter met betrekking tot het faillissementsverzoek van [verweerster] moet worden beoordeeld volgens de bevoegdheidsregels van de Insolventieverordening, omdat de zaak binnen het materiële toepassingsgebied van de verordening valt (art. 1) en het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar binnen de Europese Unie – in het onderhavige geval in Nederland of in België – is gelegen. [9] Volgens art. 3 lid 1, eerste volzin, InsVo zijn de rechters van de lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar gelegen is, bevoegd om een insolventieprocedure te openen. Krachtens art. 3, lid 1, tweede volzin, InsVo wordt bij vennootschappen en rechtspersonen, zolang het tegendeel niet is bewezen, het centrum van de voornaamste belangen vermoed de plaats van de statutaire zetel te zijn. Een dergelijk vermoeden bestaat niet met betrekking tot het centrum van de voornaamste belangen van natuurlijke personen. In punt 13 van de considerans van de Insolventieverordening is vermeld dat het centrum van de voornaamste belangen dient overeen te komen ‘met de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is’.
2.7
Het is vaste rechtspraak van het HvJEU dat het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar autonoom moet worden uitgelegd en moet worden vastgesteld aan de hand van factoren die zowel objectief als voor derden verifieerbaar zijn, waarbij steeds rekening moet worden gehouden met de omstandigheden van het geval. [10] Aan het vereiste van objectiviteit van de relevante factoren en de verifieerbaarheid ervan voor derden is voldaan, wanneer de factoren waarmee rekening wordt gehouden voor de vaststelling van de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert, openbaar zijn gemaakt of minstens zo transparant zijn dat derden – met name schuldeisers – daarvan op de hoogte zijn. [11] Voor de vaststelling van de internationaal bevoegde rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo gaat het in beginsel om de plaats waar het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar zich bevindt op de datum waarop het inleidend faillissementsverzoekschrift wordt ingediend. [12] In het onderhavige geval is in cassatie onbestreden dat als peildatum voor de bevoegdheidsvraag moet worden uitgegaan van 24 april 2014. [13]
2.8
In het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7896, NJ 2006/308, is beslist dat noch uit de tekst van art. 3 lid 1 InsVo noch uit de considerans blijkt dat ten aanzien van natuurlijke personen de gewone verblijfplaats als centrum van de voornaamste belangen heeft te gelden. [14] In de zaak die ten grondslag heeft gelegen aan het arrest van 9 januari 2004 betreft het een verzoek tot faillietverklaring van een in België woonachtige schuldenaar die het centrum van zijn voornaamste belangen – waaronder aanzienlijke belangen in een groot aantal in Nederland gevestigde vennootschappen – in Nederland heeft. Uit het arrest volgt dat het niet gaat om de vraag in welke lidstaat het beheer over die vennootschappen wordt gevoerd, maar in welke lidstaat de belangen die beheerd moeten worden zijn gesitueerd. [15]
2.9
Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af. Het hof heeft bij het bepalen van het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] de juiste maatstaf gehanteerd, te weten de plaats in een lidstaat waar de schuldenaar op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor als zodanig voor derden herkenbaar is (zie rov. 3.4.4-3.4.5). Het hof heeft aan de hand van de stellingen van partijen en de ingebrachte stukken vervolgens beoordeeld in welke lidstaat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] gelegen is. Met dit oordeel is het hof ook geenszins buiten de rechtsstrijd van partijen getreden [16] , omdat het hof gehouden was tot een ambtshalve beoordeling van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 3 lid 1 InsVo. Het hof heeft, anders dan het middel betoogt [17] , niet nagelaten de aard en omvang van de vermeende belangen van [verzoeker] in Nederland kenbaar af te wegen tegen de aard en omvang van de door [verzoeker] gestelde belangen in België en in rov. 3.4.6 t/m 3.4.10 beargumenteerd waarom het van oordeel is dat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in Nederland is gelegen. In rov. 3.4.11 heeft het hof overwogen dat niet aannemelijk geworden dat het centrum van de voornaamste belangen van [verzoeker] in België gelegen is. Het oordeel van het hof komt mij niet onbegrijpelijk voor en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G