Conclusie
Nr. 11/04051 P
Mr. Hofstee
Zitting: 16 april 2013
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 8 juni 2011 aan de betrokkene de verplichting opgelegd om aan de Staat een bedrag van € 500,- te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Tegen dit arrest is op 16 juni 2011 door mr. M. ter Hart, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, beroep in cassatie ingesteld. De aanzegging van het beroep in cassatie is op 20 juni 2011 aan de bestuurder van de betrokkene betekend. Op 30 juni 2011 - derhalve tijdig(1) - is namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld.
3. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage, één middel van cassatie voorgesteld. Namens de betrokkene heeft mr. C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage het cassatieberoep schriftelijk tegengesproken. Voorts heeft mr. C. Waling namens de betrokkene één middel van cassatie voorgesteld.
4. De kwestie in deze zaak betreft het volgende. Vaststaat dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen gedurende de bewezenverklaarde periode van 29 januari 2002 tot en met 20 juni 2002 en uit soortgelijke strafbare feiten. Dat voordeel is verkregen uit de totale verkoopopbrengst van een drietal illegale producten, te weten "Primafleur alstroemeria", "Primafleur roos" en "Bakkenreiniger". De bewezenverklaarde feiten houden, voor zover hier relevant, in dat de betrokkene deze producten in voornoemde periode in strijd met de Bestrijdingsmiddelenwet heeft verkocht. De soortgelijke strafbare feiten zien op hetzelfde economische delict voor zover (telkens) begaan sinds 1 januari 2001. Om die reden is het Hof bij de berekening van de omvang van het geschatte ontnemingsvoordeel uitgegaan van de periode van 1 januari 2001 tot en met 20 juni 2002, en heeft het deze omvang vastgesteld op € 182.633,01. Omdat echter de betrokkene werkte met een zogenoemd gebroken boekjaar lopende van 1 juli 2001 tot en met 30 juni 2002, heeft het Hof de verkoopopbrengst van de illegale producten naar evenredigheid bijgesteld en bepaald op een daarmee overeenkomend bedrag van ongeveer € 121.750,-. Vervolgens heeft het Hof, zoals hieronder nader zal blijken, bij zijn berekening van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel "het resultaat voor belastingen" tot uitgangspunt genomen, en daarop een aantal op de onderneming drukkende kosten en voorzieningen in mindering gebracht.
5. Hieronder zal ik eerst het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingediende middel bespreken, en vervolgens het door de betrokkene voorgestelde middel.
I. Het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingediende middel
6. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de totale omzet van de onderneming als uitgangspunt heeft genomen, althans dat het Hof de schatting van het voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
7. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"Motivering van de op te leggen maatregel
De veroordeelde heeft wederrechtelijk voordeel verkregen gedurende de bewezenverklaarde periode van 29 januari 2002 tot en met 20 juni 2002, alsmede, gelet op de verklaring van de vertegenwoordiger van de veroordeelde ter terechtzitting in eerste aanleg, gedurende de tweede helft van het jaar 2001.
Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit baten van het bewezenverklaarde feit en uit soortgelijke strafbare feiten, gaat het hof dan ook uit van het boekjaar 2001-2002 van [betrokkene].
Blijkens het rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel is de totale verkoopopbrengst van de illegale producten in de periode 1 januari 2001 tot en met 20 juni 2002:
Primafleur alstroemeria € 108.570,33
Primafleur roos € 59.863,14
Bakkenreiniger € 14.199,54
€ 182.633,01
De verkoopopbrengst van deze producten in het boekjaar 2001-2002 bedraagt dan ongeveer € 121.750,-.
Op basis van de "opstelling resultaten [betrokkene] vanuit de jaarrekeningen" is voormeld bedrag 0.8% van de netto omzet van alle producten van de veroordeelde in dat boekjaar.
Het hof is van oordeel dat, aangezien de illegale productie is geschied in een op continuïteit gerichte onderneming en de daarvoor benodigde kosten en voorzieningen redelijkerwijs evenredig drukken op de resultaten van de verkoop van alle producten, voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het resultaat voor belastingen als uitgangspunt moet worden genomen. Nu blijkens hiervoor bedoelde opstelling het resultaat voor belastingen op de totale omzet van de onderneming in het boekjaar 2001-2002 € 118.388,- bedraagt, is het resultaat voor belastingen ten aanzien van bovengenoemde producten in het boekjaar 2001-2002 € 950,-.
Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 950,-.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, ziet het hof in de omstandigheid dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden aanleiding het door de veroordeelde te betalen bedrag vast te stellen op een lager bedrag, te weten op € 500,-.
Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen."
8. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:
"1. De verklaring van de vertegenwoordiger van de veroordeelde.
De vertegenwoordiger van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 maart 2009 verklaard - zakelijk weergegeven-:
De verkoop is de tweede helft van dat jaar gaan lopen.
2. Het Rapport betreffende wederrechtelijk verkregen voordeel van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, d.d. 10 februari 2004, rapportnummer FA/119, opgemaakt en ondertekend door [verbalisant 1], forensisch accountant bij de Algemene Inspectiedienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, met bijlagen. Dit rapport houdt onder meer in - zakelijk weergegeven:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
5. Strafbare feiten:
[Betrokkene] heeft in de periode 01-01-2001 t/m 20-06-2002 producten voorhanden en/of in voorraad gehad, afgeleverd en/of verkocht wat volgens de bestrijdingsmiddelenwet niet was toegestaan.
Het betreft de producten:
- Primafleur alstroemeria
- Primafleur Roos
- Bakkenreiniger
7.1 Verkoopopbrengsten
Primafleur alstroemeria € 108.570,33
Primafleur roos € 59.863,14
Bakkenreiniger € 14.199,54
3. Een geschrift, zijnde een niet ondertekend proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 september 2002 van de Algemene Inspectiedienst van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, opgemaakt door [verbalisant 2], ambtenaar van de Algemene Inspectiedienst, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, bijlage 2 van het onder 2 genoemde bewijsmiddel. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
[Betrokkene 1] deelde mij mede dat [betrokkene] werkt met een gebroken boekjaar lopende van 1 juli tot en met 30 juni.
4. Een geschrift, zijnde het Financieel Verslag [betrokkene] 2001/2002 p. 3, bijlage 8 van het onder 2 genoemde bewijsmiddel. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
RESULTAAT-ANALYSE
2001/2002
x € 1.000 %
Brutomarge
Omzet 15.165 100,0
Inkoopwaarde 12.206 80,5
2.959 19,5
Bedrijfskosten
Lonen en salarissen 1.458 9,6
Afschrijvingen 19 0,1
Huisvestingskosten 414 2,7
Verkoopkosten 188 1,2
Vervoerskosten 357 2,4
Personeelskosten 72 0,5
Algemene kosten 226 1,5
2.734 18,0
Bedrijfsresultaat 225 1,5
Rentelasten 107 0,7
Resultaat voor belastingen 118 0,8
4(2). Een geschrift, zijnde Opstelling resultaten [betrokkene] vanuit de jaarrekeningen. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven-:
Totale omzet in het boekjaar
2001-2002 %
Netto omzet 15.165.699 100,0
Inkoopwaarde 12.206.266 80,5
Bruto-marge 2.959.403 19,5
Resultaat voor belastingen 118.388"
9. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof door het "resultaat voor belastingen" van de gehele onderneming, derhalve ook de belasting die zal moeten worden voldaan over de legaal verkregen omzet, als uitgangspunt te nemen, heeft miskend dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts die kosten voor aftrek in aanmerking komen die in directe relatie staan tot het delict. Indien het Hof dit uitgangspunt niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens de steller van het middel ontoereikend gemotiveerd, nu het Hof niet heeft aangegeven welke kosten en voorzieningen in directe relatie hebben gestaan tot de productie van "Primafleur alstroemeria", "Primafleur roos" en "Bakkenreiniger", en die niet gemaakt zouden zijn zonder het plegen van de strafbare feiten. Voorts wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel "dat de kosten voor de illegale productie redelijkerwijs evenredig drukken op de resultaten van alle producten" ook overigens niet zonder meer begrijpelijk is, nu het Hof er niet zonder meer van had mogen uitgaan dat de kosten verband houdende met de productie van voornoemde producten van gelijke grootte zijn als de kosten die verbonden zijn aan de productie van andere, legaal door de betrokkene geproduceerde producten. Ook het meewegen van de bedrijfskosten 'lonen en salarissen', 'afschrijvingen', 'huisvestingskosten' en 'personeelskosten' is niet zonder meer begrijpelijk, nu de betrokkene deze kosten ook al had ten behoeve van de legale productie, en het Hof niet heeft vastgesteld dat door de betrokkene ten behoeve van de illegale productie extra personeel is ingehuurd, extra bedrijfsruimte moest worden gecreëerd, nieuwe machines zijn aangeschaft, noch anderszins heeft vastgesteld in welke mate de illegale productie extra heeft gedrukt op de totale bedrijfskosten.
10. Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat de wetgever de feitenrechter grote vrijheid heeft gelaten of en, zo ja, in welke mate hij bij de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening wil houden met de kosten die de betrokkene heeft gemaakt.(3) Deze vrijheid strekt zich mede uit over de vraag of en in hoeverre door de betrokkene zelf gemaakte kosten in mindering zullen worden gebracht op het geschatte ontnemingsvoordeel.(4) Voorts behoeft de beslissing van de rechter of hij met de eigen kosten rekening wil houden, geen motivering.(5) Dat is pas anders wanneer door of namens de betrokkene gemotiveerd en met specificatie van posten verweer is gevoerd.(6) In dat geval behoort de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking te brengen of hij daarmee rekening heeft gehouden. Hetzelfde heeft naar mijn inzicht te gelden voor een gemotiveerd betoog van de zijde van het Openbaar Ministerie om bepaalde kosten juist niet in de berekening mee te nemen. Volgens inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet immers de motiveringsplicht geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van de ontnemingsvordering, aldus onder meer HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008/288. De daarop betrekking hebbende arresten beperken zich niet tot de eerste volzin van art. 359, tweede lid, Sv, zodat ik aanneem dat daaronder mede de - op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten betrekking hebbende - tweede volzin van dat artikel is begrepen. Verder heeft te gelden dat bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict, aangemerkt worden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De beslissing of en, zo ja, in welke mate rekening wordt gehouden met zodanige kosten behoeft in het algemeen geen motivering.(7) Daarbij zij nog aangetekend dat de stelling dat het beloop van de kosten waarmee de rechter bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houdt slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen, geen steun vindt in het recht.(8)
11. Ik keer terug naar het middel.
12. Het Hof heeft bij de schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel het boekjaar 2001-2002 van de betrokkene als vertrekpunt genomen. Dit boekjaar betreft als gezegd een gebroken boekjaar, en loopt van 1 juli tot en met 30 juni (bewijsmiddel 3). De totale verkoopopbrengst van de illegale producten "Primafleur alstroemeria", "Primafleur roos" en "Bakkenreiniger" in de periode 1 januari 2001 tot en met 20 juni 2002 wordt door het Hof vastgesteld op € 182.633,01 (bewijsmiddel 2), en de verkoopopbrengsten van deze producten in het boekjaar 2001-2002 (1 juli 2001 tot en met 30 juni 2002) pro rata op ongeveer € 121.750,-. Het Hof stelt vast dat dit bedrag 0,8% van de netto omzet (€ 15.165.699,-) van alle producten van de betrokkene in genoemd boekjaar is (bewijsmiddel 5, AG). In de omstandigheid dat de illegale productie is geschied in een op continuïteit gerichte onderneming, en de daarvoor (ik begrijp: voor de illegale productie, AG) benodigde kosten en voorzieningen redelijkerwijs evenredig drukken op de resultaten van de verkoop van alle producten, ziet het Hof aanleiding om voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het "resultaat voor belastingen" op de totale omzet van de onderneming in voornoemd boekjaar (dit is blijkens bewijsmiddel 5 € 118.388,-) tot uitgangspunt te nemen. Dit brengt mee dat het "resultaat voor belastingen" van de illegale producten in dit boekjaar neerkomt op een bedrag van (afgerond) € 950,-. Na verrekening van de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM blijft het luttele bedrag van € 500,- over.
13. In het onderhavige geval doet zich de situatie voor waarin [betrokkene] gedurende een bepaalde periode zowel legale als illegale bedrijfsactiviteiten heeft verricht. Met betrekking tot de vaststelling van de omvang van het uit de illegale productie van de niet toegestane bestrijdingsmiddelen verkregen voordeel, werpt het middel de vraag op of het Hof voldoende inzicht heeft gegeven in a) de kosten en voorzieningen die in directe relatie hebben gestaan tot de illegale productie van die bestrijdingsmiddelen en b) in zijn vaststelling dat de bedoelde bedrijfskosten zijn toe te rekenen aan de illegale productie en mitsdien voor aftrek in aanmerking komen.
14. Het bestreden oordeel van het Hof houdt in dat de betrokkene gedurende bijna het gehele boekjaar 2001-2002 (dat wil zeggen van 1 juli 2001 t/m 30 juni 2002) ten behoeve van de illegale productie kosten heeft gemaakt. Daarbij acht het Hof het aannemelijk dat deze kosten redelijkerwijs naar evenredigheid hebben gedrukt op de resultaten van de verkoop van alle producten. In deze overweging ligt als 's Hofs oordeel besloten dat de bedrijfskosten van de betrokkene gedurende het boekjaar zijn gerelateerd aan zowel de legale bedrijfsactiviteiten alsook aan de illegale productie. Daaruit kan worden afgeleid dat in het "resultaat voor belastingen" van de betrokkene over het boekjaar 2001-2002 de voor de illegale productie gemaakte kosten door het Hof zijn verdisconteerd. Dat het Hof het "resultaat voor belastingen" tot uitgangspunt heeft genomen, getuigt in het licht van de wordingsgeschiedenis van art. 36e Sr en HR 17 februari 1998, NJ 1998/499 niet van een onjuiste rechtsopvatting.(9) Nu het Hof aannemelijk acht dat de voor de illegale productie gemaakte kosten redelijkerwijs evenredig hebben gedrukt op de resultaten van de verkoop van alle producten, vind ik het oordeel van het Hof dat het bedrag van de ten behoeve van de illegale productie gemaakte kosten naar evenredigheid van het "resultaat voor belastingen" van de totale omzet van de betrokkene over het boekjaar 2001-2002 wordt vastgesteld, niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van dit oordeel was het Hof niet gehouden, ook niet met betrekking tot de door de steller van het middel voorgestane concrete aanduiding van de voor de illegale productie gemaakte bedrijfskosten, waarbij ik overigens opmerk dat het Hof deze bedrijfskosten heeft gespecificeerd naar het overzicht zoals in bewijsmiddel 4 weergegeven.
15. Het middel is mijns inziens tevergeefs voorgesteld.
II Het namens de betrokkene (voorwaardelijk incidenteel) voorgestelde middel
16. Alvorens het middel te bespreken, merk ik het volgende op. Voor zover het middel bedoelt te betogen dat de betrokkene niet-ontvankelijk is in haar cassatieberoep indien het door de Advocaat-Generaal voorgestelde middel niet tot cassatie leidt, en dat het namens de betrokkene ingediende middel derhalve slechts bespreking zou behoeven als het door de Advocaat-Generaal voorgestelde middel doel treft, ziet deze opvatting eraan voorbij dat slechts ingeval van a) niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn principale beroep en b) intrekking van het principale beroep door het Openbaar Ministerie, het incidentele beroep hetzelfde lot deelt in die zin dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep.(10) Hoewel de aan het middel verbonden voorwaarde niet is vervuld, zal ik niettemin overgaan tot bespreking van het middel.
17. Het middel klaagt over het door het Hof aan de vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn verbonden rechtsgevolg.
18. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van de veroordeelde heeft, overeenkomstig zijn ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel nu er sprake is van een zeer ernstige overschrijding van de redelijke termijn.
Met de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de procedure in haar totaliteit niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Deze overschrijding is evenwel niet van dien aard dat daarop de ultieme sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering moet volgen, maar zal, indien aan alle overige voorwaarden voor ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is voldaan, worden verdisconteerd in de betalingsverplichting aan de Staat.
Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in zijn vordering."
19. Vooropgesteld moet worden dat het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.(11)
20. Weliswaar lijkt de overweging van het Hof - inhoudende dat de overschrijding van de redelijke termijn "niet van dien aard is dat daarop de ultieme sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering moet volgen" - ten onrechte te impliceren dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de overschrijding van de redelijke termijn tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering kan leiden, dat neemt echter niet weg dat het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vordering en dat de overschrijding van de redelijke termijn - indien aan alle overige voorwaarden voor ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is voldaan - zal worden verdisconteerd in de betalingsverplichting aan de Staat, niet onbegrijpelijk is.(12)
21. Voor zover in de schriftuur wordt opgemerkt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden, wijs ik erop dat deze klacht niet als (zelfstandig) cassatiemiddel is voorgesteld. Aan hetgeen op dit punt wordt aangevoerd, zal ik dan ook voorbijgaan.
22. Het namens de betrokkene voorgestelde middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
III Afsluitend
23. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep van de Advocaat-Generaal bij het Hof en tot verwerping van het beroep van de betrokkene.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Artikel 433, tweede lid, Sv.
2 Per abuis eveneens genummerd als bewijsmiddel 4.
3 Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 16.
4 HR 1 juli 1997, NJ 1998/242 m.nt. Reijntjes en HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002/124 m.nt. Mevis.
5 HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008/288 m.nt. Borgers.
6 HR 30 oktober 2001, LJN AB3200, NJ 2002/124 en HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008/288.
7 Zie bijv. HR 31 mei 2011, LJN BQ1967.
8 HR 15 april 2003, LJN AF5223 (niet gepubliceerd).
9 MvT, Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 78-82. De Hoge Raad heeft in het aangehaalde arrest geoordeeld dat bij de bepaling van het ontnemingsvoordeel geen rekening dient te worden gehouden met een belastingheffing over dat voordeel.
10 Zie HR 10 maart 2009, LJN BH5258 en A.J.A. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 2012, p. 52-53.
11 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 (rov. 3.7 onder b) m.nt. Mevis.
12 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov. 3.5.1. Vgl. recent nog: HR 5 maart 2013, LJN BZ2942.