Conclusie
Rolnr. 12/04245
Mr M.H. Wissink
Zitting: 24 mei 2013
conclusie inzake
[eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats](1)
(hierna [eiseres])
tegen
[verweerster],
gevestigd te [vestigingsplaats]
(hierna [verweerster])
1. Inleiding
1.1 In cassatie staat centraal of het verwijzingshof een bewijsopdracht correct heeft geformuleerd en welke gevolgtrekkingen het hof hieraan kon verbinden.
1.2 Deze zaak komt voor de tweede maal voor Uw Raad. Het gaat om een mogelijke discrepantie tussen, enerzijds, de tekst van de vestigingsakte voor een opstalrecht voor een tankstation waarin de duur van het opstalrecht afhankelijk wordt gemaakt van het behalen van een rendement van 30% en, anderzijds, een mogelijk aan die akte ten grondslag liggende bedoeling van partijen dat de duur van het opstalrecht afhankelijk zou zijn van het behalen van een normaal rendement. Zie voor de feiten en de procedure tot en met Uw eerste arrest HR 22 oktober 2010, LJN BM8933, NJ 2011/111 m.nt. F.M.J. Verstijlen ([verweerster]/[eiseres]).(2)
1.3 In het arrest van 22 oktober 2010 vernietigde Uw Raad de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij de vorderingen van [eiseres] (kort gezegd, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat het opstalrecht is vervallen, met veroordeling van [verweerster] tot medewerking aan de totstandkoming van een notariële akte waarbij dit wordt bevestigd, en tot betaling van een bedrag van ten onrechte ontvangen huur) zijn toegewezen. Hoewel uit de objectief uit te leggen vestigingsakte volgt dat het opstalrecht is geëindigd, kan het zo zijn dat dit afweek van hetgeen partijen waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst (ook voor zover deze tot uitdrukking komt in de vestigingsakte). Uw Raad verwees de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam.
1.4 [verweerster] heeft een memorie na cassatie en verwijzing genomen en daarin, kort gezegd, gevorderd dat de vorderingen van [eiseres] alsnog worden afgewezen en dat wordt ongedaan gemaakt wat is geschied ter uitvoering van de arresten van het hof 's-Gravenhage. [eiseres] heeft een contra-memorie na cassatie en verwijzing genomen en geconcludeerd tot toewijzing van haar vorderingen.
1.5.1 Het hof Amsterdam overweegt in zijn tussenarrest van 18 oktober 2011, LJN BW7814:
"3.3 De beslissing van de Hoge Raad brengt mee dat het hof thans dient te onderzoeken de juistheid van de stelling van [verweerster] dat het de bedoeling van partijen met betrekking tot de duurbepaling van het opstalrecht was, dat [verweerster] het opstalrecht mocht behouden zolang [verweerster] een normaal (dat wil zeggen een voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement zou behalen.
3.4 Het hof passeert het verweer van [eiseres] dat bewijslevering niet aan de orde is, omdat [verweerster] uitsluitend het oog zou hebben op de bedoeling van [betrokkene] bij het vastleggen van de aan het opstalrecht verbonden duurbepaling, hetgeen - zo begrijpt het hof de stellingen van [eiseres] - hooguit kan leiden tot oneigenlijke dwaling, maar niet tot misbruik van bevoegdheid. Uit de processtukken komt immers duidelijk naar voren dat [verweerster] zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat beide partijen de bedoeling hadden dat [verweerster] het opstalrecht mocht behouden, zolang een normale exploitatie van het tankstation mogelijk was. In deze zin heeft ook de Hoge Raad het verweer van [verweerster] opgevat. Van een uitbreiding van de rechtsstrijd na cassatie is derhalve geen sprake."
Het hof draagt vervolgens [verweerster] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt:
"dat het, voorafgaand aan de vestiging van het opstalrecht in de akte van 21 december 1995, de bedoeling van partijen was dat [verweerster] het benzinestation mocht behouden (en het opstalrecht derhalve zou duren), zolang [verweerster] een normaal rendement (dat wil zeggen een voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) uit de exploitatie van het benzinestation zou halen;"
1.5.2 Het hof Amsterdam concludeert in zijn eindarrest van 29 mei 2012, LJN BX9482, dat op grond van de in rov. 2.2 t/m 2.6 geciteerde getuigenverklaringen moet worden aangenomen dat [verweerster] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs (rov. 2.7). Voorts overweegt het hof:
"2.10 (...) In de onderhavige procedure heeft dan ook als vaststaand te gelden dat ook in 1995, ten tijde van de vestiging van het opstalrecht, het rendement aanzienlijk lager lag dan 30% van de actuele grondwaarde, en nooit rendementen zijn behaald die ook maar in de buurt kwamen van die 30%, zodat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de 30%-clausule op een vergissing berust; 30% was een onhaalbaar rendement.
2.11 Dit brengt mee dat het de bedoeling van partijen was dat [verweerster] het benzinestation mocht behouden zolang [verweerster] een normaal rendement uit de exploitatie van het benzinestation zou halen. Partijen hebben kennelijk een opstalrecht gevestigd met een recht van opzegging dat veel verder strekt dan zij hebben bedoeld en in de obligatoire fase overeengekomen zijn. [eiseres] gebruikt de beëindigingsmogelijkheid die de akte biedt derhalve in een andere situatie dan partijen voor ogen heeft gestaan, namelijk de situatie dat met het benzinestation geen normaal rendement meer zou worden behaald. Niet gesteld of gebleken is echter dat [verweerster] geen normaal rendement uit de exploitatie van het benzinestation haalt, zodat die situatie zich niet voordoet. Dat betekent dat [eiseres] misbruik van bevoegdheid maakt door zich te beroepen op de duurbepaling in de vestigingsakte.
Uit het voorgaande volgt dat het onredelijk is dat [eiseres] thans van haar opzeggingsbevoegdheid gebruik maakt: [eiseres] profiteert immers van de opzegging - zij kan zelf profiteren van het gunstige rendement -, terwijl [verweerster] daar onevenredig nadeel door leidt.
Daaraan doet niet af dat partijen nimmer een eeuwigdurend opstalrecht voor ogen heeft gestaan. Uit het gegeven dat thans de overeenkomst niet kan worden beëindigd, vloeit immers niet voort dat het opstalrecht eeuwigdurend is. Evenmin doet aan het voorgaande af dat [verweerster] sr zelf de clausule heeft geredigeerd.
Aan de opzegging van het opstalrecht bij brief van 9 mei 2003 komt derhalve geen rechtsgevolg toe. De primaire grondslag van de vordering van [eiseres] faalt daarmee."
Naast de primaire vordering falen ook de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van [eiseres], zodat het hof deze vorderingen afwijst. Het hof wijst de vorderingen van [verweerster] in haar memorie na verwijzing toe.
1.6 [eiseres] is tijdig, bij dagvaarding van 31 juli 2012, in cassatie gekomen van de arresten van het hof Amsterdam van 18 oktober 2011 en 29 mei 2012. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiseres] heeft haar standpunt eveneens schriftelijk toegelicht en nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 [eiseres] heeft één middel aangevoerd, dat bestaat uit vijf onderdelen.
2.2 Onderdeel 1 voert aan dat het hof (in rov. 3.3., 3.6 en het dictum van het arrest van 18 oktober 2011) een rechtens onjuiste bewijsopdracht heeft verstrekt. Het hof had [verweerster] moeten belasten met het bewijs van feiten en omstandigheden waarmee de waarheid van verklaringen van partijen omtrent de inhoud van hun overeenkomst in de notariële akte wordt ontzenuwd c.q. het tegendeel van de waarheid daarvan wordt bewezen. Het hof heeft [verweerster] echter belast met het bewijs dat partijen bedoelden dat [verweerster] het benzinestation mocht behouden zolang [verweerster] een normaal rendement uit de exploitatie zou halen. Dat laat echter de mogelijkheid open dat, zoals [eiseres] heeft gesteld, de 30%-clausule in de notariële akte de concrete uitwerking vormde van hetgeen partijen in het kader van de opzeggingsbepaling onder een normaal rendement verstonden.
2.3 Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof een en ander niet heeft miskend.
2.4 De rendementsclausule in de duurbepaling van de notariële akte spreekt van een rendement van 30%. [verweerster] heeft gesteld, kort gezegd, dat partijen hebben bedoeld een normaal rendement, dat zij meenden dat het rendement in 1995 hoger lag dan 30% en dat zij zich niet hebben gerealiseerd dat het in werkelijkheid aanzienlijk lager lag (zie rov. 3.2, laatste alinea, van Uw arrest en de daarin aan het slot van rov. 4.2.1 onder (iii) genoemde stelling).
Uw Raad overwoog in rov. 4.2.3 dat het verweer van [verweerster] aanleiding gaf te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde opstalrecht (zoals vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf) afweek van hetgeen partijen waren overeengekomen in de daaraan ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst (vast te stellen aan de hand van de Haviltex-maatstaf). Voor zover de obligatoire overeenkomst in de notariële akte is opgenomen, staat daartegen tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv Pro), dat gelet op de toepasselijke Haviltex-maatstaf betrekking kan hebben op alle omstandigheden van het geval.
Het hof Amsterdam heeft uit het voorgaande afgeleid, dat moet worden onderzocht de juistheid van de stelling van [verweerster] dat het de bedoeling van partijen met betrekking tot de duurbepaling van het opstalrecht was, dat [verweerster] het opstalrecht mocht behouden zolang zij een normaal rendement zou behalen (rov. 3.3 van zijn tussenarrest). Zou dat komen vast te staan, dan zou - gegeven dat naar later bleek 30% een onhaalbaar rendement is (vgl. rov. 3.1 sub v van Uw arrest; rov. 2.10 van het eindarrest van het hof Amsterdam) - blijken dat het percentage van 30% niet strookte met de bedoeling van partijen dat het zou gaan om een normaal rendement.
2.5 De stelling van het onderdeel doet daaraan niet af. Dat partijen in 1995 hebben gedacht dat "de 30%-clausule de concrete uitwerking vormde van hetgeen partijen in het kader van de opzeggingsbevoegdheid onder een normaal rendement verstonden", zoals het onderdeel vermeldt, ligt óók besloten in de stellingen van [verweerster]. De kern van het verweer van [verweerster] is:
(i) dat partijen dit ten onrechte dachten, in die zin dat een rendement van 30% niet normaal was, en
(ii) dat dáárom in hun onderlinge verhouding de bedoeling om de duur van het opstalrecht te koppelen aan het behalen van een normaal rendement dient te prevaleren boven de uitwerking in de vorm van de 30%-clausule die partijen daaraan (ook bedoeld, maar abusievelijk) gaven.
2.6 In het onderhavige geval gaat het om een keuze tussen conflicterende partijbedoelingen - namelijk (A) een bedoeling om een voorziening te treffen voor normaal rendement en (B) een als uitwerking daarvan bedoelde clausule die uitgaat van 30% rendement - om te bepalen wat uiteindelijk geacht moet worden tussen partijen te zijn overeengekomen.
Het verweer van [verweerster] strekt ertoe dat de bedoeling om een voorziening te treffen voor een normaal rendement zwaarder weegt dan de uitwerking in de vorm van de 30%-clausule. Deze waardering ligt m.i. eveneens besloten in rov. 4.2.3 t/m 4.2.5 van het arrest van Uw Raad.(3) De door het hof geformuleerde bewijsopdracht sluit daarbij aan en verdisconteert daarmee het tegenbewijs tegen de 30%-clausule in de notariële akte.
2.7 Onderdeel 2 komt op tegen rov. 2.7 t/m 2.11 van het arrest van 29 mei 2012. Volgens subonderdeel 2.a geeft het arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof op grond van de Haviltex-maatstaf alleen rekening mag houden met omstandigheden die zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voordoen. Omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij partijen niet bekend waren en waarmee zij ook niet bekend hoefden te zijn, kunnen bij de uitleg aan de hand van de Haviltex-maatstaf geen rol spelen. Daaraan doet niet af dat partijen later tot andere inzichten komen. Het hof heeft daarom ten onrechte (doorslaggevende) betekenis toegekend aan de omstandigheid dat partijen zich ten tijde van de contractsluiting vergisten ten aanzien van het werkelijke rendement van de benzinepomp.
2.8 Voor de goede orde merk ik op dat de Haviltex-maatstaf op zichzelf wel toelaat om rekening te houden met omstandigheden na de contractsluiting, namelijk voor zover die iets zeggen over de bedoeling van partijen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst. De s.t. zijdens [eiseres] nr. 22 wijst daar in de toelichting op het onderdeel terecht op.
2.9 De klacht van [eiseres] stelt een ander punt aan de orde. Het zwaartepunt van de klacht ligt immers bij de gedachte dat de inhoud van de afspraak van partijen in het onderhavige geval niet beïnvloed kan zijn door een gegeven waarvan partijen niet op de hoogte waren noch behoefden te zijn toen zij die afspraak maakten (en die ook niet achteraf een licht werpt op de oorspronkelijke bedoeling van partijen, zoals bedoeld bij 2.8), namelijk dat 30% geen normaal rendement was.
2.10 Een beroep op (wederzijdse) dwaling is in een dergelijk geval mogelijk ook denkbaar.(4)
2.11 Dwingend is dat kader echter niet. De rechter kon bij de uitleg van de overeenkomst rekening houden met de omstandigheid dat partijen zich ten tijde van de contractsluiting vergisten ten aanzien van het werkelijke rendement van het tankstation. Zoals opgemerkt bij 2.6 spelen in het onderhavige geval conflicterende partijbedoelingen. Beide bedoelingen doen zich voor ten tijde van het sluiten van de obligatoire overeenkomst (en de weerslag daarvan in de notariële akte). Daaraan doet niet af dat de vraag welke bedoeling prevaleert zich uiteraard pas kan voordoen wanneer blijkt dat beide bedoelingen conflicteren.
2.12 Anders dan de s.t. zijdens [eiseres] in nr. 16 e.v. betoogt, kan niet worden gezegd dat de bij 2.6 onder (A) genoemde bedoeling om een voorziening te treffen voor normaal rendement, niet ook de bedoeling van partijen is. Het hof heeft in rov. 2.7, 2.9 en 2.11 van zijn eindarrest vastgesteld, dat dit de bedoeling van partijen uitdrukt. Dit lag anders in het in de s.t. genoemde arrest (HR 1 april 1920, NJ 1920, p. 469), waarin een onderscheid werd gemaakt tussen de motieven om een overeenkomst te sluiten en de inhoud van die overeenkomst. Nu is de afbakening tussen een motief om een overeenkomst aan te gaan en de inhoud van de overeenkomst niet steeds duidelijk, omdat een wederzijds motief vermoedelijk al snel mede de inhoud van de overeenkomst bepaalt. Of dat het geval is, is een kwestie die sterk verweven is met de waardering van de omstandigheden van het geval.
Gezien de vraag waarvoor het hof stond, is sprake van een andere situatie dan in HR 29 april 1960, NJ 1960/413, welk arrest wordt genoemd in nr. 21 van de s.t. zijdens [eiseres]. Daarin ging het immers om feiten omtrent de hoedanigheid van de wederpartij die aan een partij pas bekend werden na het sluiten van de overeenkomst.
Het geval verschilt m.i. ook wat van de situatie van HR 1 december 2000, LJN AA8721, NJ 2001/196 (Bruin/NVC), waarover de s.t. zijdens [verweerster] nrs. 4.3-4.4 en de schriftelijke repliek nrs. 2-4. Daarin bedoelden partijen het ene, maar schreven zij dat op op een manier die voor de buitenwacht een andere betekenis zou kunnen impliceren. Dan prevaleert volgens de Haviltex-maatstaf de werkelijke bedoeling van partijen.
2.13 Om deze redenen faalt subonderdeel 2.a. De subonderdelen 2.b en 2.c falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zij veronderstellen dat het hof heeft geoordeeld dat partijen in 1995 wisten respectievelijk hadden moeten begrijpen dat 30% geen normaal rendement was. Dat heeft het hof niet geoordeeld.
2.14 In onderdeel 3 worden klachten geformuleerd tegen rov. 2.10 t/m 2.11 van het arrest van 29 mei 2012 in de veronderstelling dat sprake is van een discrepantie tussen wil en verklaring (zie de s.t. zijdens [eiseres] nrs. 30-31). Volgens subonderdeel 3.a heeft het hof miskend dat [verweerster] tegenover [eiseres] geen beroep kan doen op het ontbreken van een met haar verklaring overeenstemmende wil voor zover [eiseres] die verklaring heeft opgevat overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen (art. 3:35 BW Pro).
Indien het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de verklaring van [verweerster] niet zo heeft opgevat of mogen opvatten dat het opstalrecht zou eindigen indien het rendement onder de 30% van de grondwaarde zou komen, dan is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eiseres], aldus subonderdeel 3.b onder vermelding van deze stellingen. Subonderdeel 3.c klaagt dat het hof de bedoelingen van [eiseres] heeft miskend: zij bedoelde wel degelijk dat het opstalrecht zou eindigen als het rendement lager werd dan 30%.
2.15 De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Zoals bij 2.6 is aangegeven, moest een keuze gemaakt worden tussen conflicterende partijbedoelingen. Het hof heeft blijkens rov. 2.7, 2.9 en 2.11 aangenomen dat beide partijen bedoelden (A) om een voorziening te treffen voor normaal rendement en (B) de 30%-clausule zagen als uitwerking daarvan. Dat de ene partij een andere bedoeling had dan de andere partij, heeft het hof niet vastgesteld. Waar het hof de (zwaarst wegende) partijbedoelingen vast stelt, heeft het ook het oog op de bedoelingen van [eiseres]. Daarbij heeft het hof kennelijk het oog op de bedoeling van partijen zoals zij deze over en weer begrepen en redelijkerwijs hebben mogen begrijpen.
2.16 Dat het hof deze partijbedoeling ook bij [eiseres] aanwezig acht, is niet onbegrijpelijk in het licht van de vaststellingen in rov. 2.7-2.9. Het oordeel van het hof impliceert verwerping van de stellingen van [eiseres] dat zij de 30%-clausule heeft begrepen en mocht begrijpen zoals die door [verweerster] bij de totstandkoming van de overeenkomst was voorgesteld en vervolgens in de notariële akte is opgenomen, namelijk dat het opstalrecht eindigt indien (het huurcontract met Shell eindigt en) het rendement onder de 30% van de actuele grondwaarde zou komen, en dat met het opnemen van dat percentage in de notariële akte iedere verdere discussie tussen partijen over wat als een normaal rendement zou hebben te gelden, overbodig was geworden. (Ook) [eiseres] heeft, zo oordeelt het hof, de 30%-clausule immers zo opgevat dat [verweerster] het opstalrecht mocht behouden zolang een normaal rendement behaald kon worden.
De wilsovereenstemming die partijen op dit punt (worden geacht te) hebben bereikt, wordt niet ontkracht doordat [verweerster] het voorstel van 30% heeft gedaan, dat hij een professionele onroerend goed belegger zou zijn, en dat in de onderhandelingen alleen gesproken is over een rendement van 30% en niet van een normaal rendement. Daarbij merk ik op dat het hof heeft vastgesteld dat de communicatie tussen partijen ter zake van het rendement was gebaseerd op de gedachte aan beide zijden, dat dit een normaal rendement was.
De stelling dat in het geheel niet duidelijk is wat onder een normaal rendement dient te worden verstaan, behoefde het hof er niet van te weerhouden te oordelen dat partijen een afspraak van die strekking hebben gemaakt. Wat onder een dergelijk rendement moet worden verstaan kan zo nodig door partijen of de rechter, met behulp van deskundigen, nader worden vastgesteld. De stellingen waarop subonderdeel 3.b doelt, zijn door het hof adequaat behandeld.
2.17 Onderdeel 4 heeft betrekking op rov. 2.7 t/m 2.11 van het arrest van 29 mei 2012 en klaagt dat het hof heeft miskend dat de notariële akte op grond van art. 157 lid 2 Rv Pro dwingend bewijs oplevert van de waarheid van hetgeen partijen daarin hebben verklaard omtrent de inhoud van hun overeenkomst. Voor zover het oordeel van het hof erop neerkomt dat [verweerster] is geslaagd in het leveren van tegenbewijs, heeft het een te lichte eis gesteld, althans dat oordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus het onderdeel.
2.18 De rechtsklacht stelt in wezen hetzelfde punt aan de orde als onderdeel 1 (zie de s.t. zijdens [eiseres] nr. 38) en faalt om de daar gegeven redenen. Het in art. 151 lid 2 Rv Pro bedoelde tegenbewijs kan met alle middelen worden geleverd (art. 152 lid 1 Rv Pro). Dit bewijs kan gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking hebben. Het hof heeft op basis daarvan geconcludeerd dat het tegenbewijs is geleverd doordat de partijbedoeling is komen vast te staan dat [verweerster] het benzinestation mocht behouden zolang [verweerster] een normaal rendement uit de exploitatie daarvan zou halen (rov. 2.11 van het eindarrest). Het beroep op de rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht, waaruit hoge(re) eisen zouden volgen voor het tegenbewijs tegen de notariële vestigingsakte (s.t. zijdens [eiseres] nr. 38), miskent dat het hof in het voetspoor van Uw arrest van 22 oktober 2010 een oordeel heeft gegeven over de onderlinge, obligatoire relatie tussen partijen en niet over hetgeen goederenrechtelijk volgt uit de objectief uit te leggen vestigingsakte. Reeds daarom wordt de bewijswaardering in de onderhavige zaak niet gekleurd door de overwegingen die ten grondslag lagen aan HR 9 juli 2010, LJN BM2337, NJ 2012/226 m.nt HJS (inzake beroepstermijnen).
2.19 De motiveringsklacht stelt in wezen hetzelfde punt aan de orde als onderdeel 3 en faalt om de daar gegeven redenen.
2.20 De veegklacht van onderdeel 5 bouwt voort op de eerdere onderdelen en faalt daarom ook.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Aldus de cassatiestukken. Het hof Amsterdam geeft in zijn arrest van 29 mei 2012 nog aan dat [eiseres] gevestigd is te [vestigingsplaats].
2 Het hof Amsterdam vat de feiten nogmaals samen in zijn arrest van 18 oktober 2011, rov. 2.1 t/m 2.5.
3Zoals ik eerder opmerkte in mijn conclusie sub 3.27 voor Uw arrest van 22 oktober 2010, is een andere waardering m.i. niet uitgesloten. Uw Raad heeft het eindarrest van het hof echter anders gelezen dan ik deed in mijn conclusie.
4 Dat kan dan op de voet van art. 6:230 BW Pro leiden tot een wijziging van de overeenkomst. Vgl. bijvoorbeeld HR 28 november 1997, LJN ZC2509, NJ 1998/659 (Luycks/Kroonenberg).