Conclusie
Nr. 11/02180
Mr. Vegter
Zitting: 12 maart 2013 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 18 april 2011 verdachte wegens "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts zijn beslissingen genomen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen en de vordering tenuitvoerlegging één en ander als nader in het arrest omschreven.
2. Namens verdachte heeft mr. J.B.A. Kalk, advocaat te Enschede, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J.O.A.N. de Vries, destijds eveneens advocaat te Enschede,(1) bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de in art. 9, tweede lid, Opiumwet neergelegde bevoegdheid van opsporingsambtenaren tot het verrichten van onderzoek aan de kleding.
4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
Fouillering
De verdediging
Ter terechtzitting is door de verdediging primair betoogd dat verdachte op het politiebureau onrechtmatig onderzoek aan het lichaam heeft moeten ondergaan. Verdachte heeft zich moeten ontdoen van boven- en onderkleding waardoor er geen sprake meer is van onderzoek aan de kleding maar onderzoek aan het lichaam. Nu dit onderzoek niet is verricht door een (hulp)officier van justitie is het onderzoek onrechtmatig en dient het daardoor verkregen bewijs op grond van artikel 359a Sv te worden uitgesloten.
Subsidiair heeft de verdediging dezelfde conclusie bepleit nu artikel 29, eerste lid, van de Ambtsinstructie voor politie, Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren voorschrijft dat een ambtenaar van een ingeslotene slechts kan verlangen dat deze zich ontkleedt nadat een hulpofficier van justitie daarvoor toestemming heeft gegeven. Nu dat niet is gebeurd is het onderzoek onrechtmatig.
(...)
Het hof
Het hof stelt vast dat uit de zich in het dossier bevindende processen-verbaal, opgemaakt door onderscheidenlijk verbalisant [verbalisant 2] en verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], waaraan ook de rechtbank in haar strafvonnis refereert, vastgesteld kan worden dat er ten aanzien van verdachte sprake was van ernstige bezwaren ter zake van handelingen in strijd met artikel 2 van Pro de Opiumwet. In dat geval biedt artikel 9, tweede lid, van die wet aan opsporingsambtenaren de bevoegdheid over te gaan tot een onderzoek aan de kleding van de verdachte. Een bevel van de (hulp)officier van justitie is daarvoor niet vereist.
Overeenkomstig artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet heeft dit onderzoek daadwerkelijk tegen verdachte plaatsgehad, waarbij in de onderkleding van verdachte een zakje met een bol bruin poeder en een bol wit poeder werd aangetroffen. Het door de raadsvrouw in dat verband gevoerde verweer dat door het geheel moeten laten zakken van de onderbroek geen sprake meer zou zijn van een onderzoek aan de kleding, maar van een onderzoek aan het lichaam van verdachte, treft geen doel. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bij artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet gegeven bevoegdheid om een verdachte aan de kleding te onderzoeken, ook de bevoegdheid omvat om daartoe (nog verder gaand dan het laten zakken van de onderkleding) desnoods tegen de wil van de verdachte, diens kleding te doen afgeven (vgl. Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 september 2006, LJN AY8231).
Op het subsidiaire verweer van de verdediging oordeelt het hof dat de genoemde Ambtsinstructie het bepaalde in artikel 9, tweede lid, van de Opiumwet onverlet laat."
5. Het door het Hof aangehaalde proces-verbaal houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Ik heb de verdachte [verdachte] vervolgens in een ophoudkamer van de handboeien ontdaan. Vervolgens heb ik hem verzocht zijn jas, schoenen, sokken en broek uit te doen, hetgeen hij deed. Daarna heb ik de verdachte [verdachte] verzocht zijn onderbroek te laten zakken. Ik zag dat hij zijn onderbroek slechts voor een deel liet zakken en ik zag dat hij zijn benen bij elkaar hield. Hierdoor had ik geen goed zicht in de onderbroek van de verdachte [verdachte]. Derhalve heb ik de verdachte [verdachte] gesommeerd zijn onderbroek geheel te laten zaken. Ik zag dat de verdachte [verdachte] hierbij zijn benen iets van elkaar moest spreiden, waardoor ik goed zicht had in zijn onderbroek. Ik zag dat in de onderbroek van de verdachte [verdachte] een zwart zakje zat. Ik zag dat dit zakje met een koordje dicht geknoopt zat. Daarop heb ik het zakje uit de onderbroek van [verdachte] genomen. Ik voelde dat in het zakje een kokertje zat en ik voelde dat in het zakje een harde bol zat. Ik heb het zakje ter plaatse in beslag genomen. Vervolgens heb ik de kleding van de verdachte [verdachte] nader onderzocht. In de kleding werd verder niets ter zake doende aangetroffen."
6. Aan het middel ligt, gelet op de toelichting, de opvatting ten grondslag dat ontkleden, in het bijzonder het laten zakken van een onderbroek, niet meer beschouwd kan worden als een onderzoek aan de kleding als bedoeld in art. 9, tweede lid, Opiumwet, maar moet worden aangemerkt als een onderzoek aan het lichaam als bedoeld in art. 56, eerste lid, Sv. Hierna worden de relevante wetsbepalingen (nrs. 7 t/m 11) , de literatuur (nr. 12) en de rechtspraak (nrs. 13 en 14) besproken en in het vervolg daarop (nrs. 15 t/m 21) keer ik terug naar de in het middel opgeworpen vraag.
7. De toepasselijke wetsartikelen luiden als volgt:
- Art. 9, tweede lid, Opiumwet:
"Zij (opsporingsambtenaren; PV) zijn bevoegd een persoon, verdacht van een bij deze wet als misdrijf strafbaar gesteld feit, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, aan de kleding te onderzoeken."
- Art. 56, eerste lid, Sv:(2)
"De officier van justitie of de hulpofficier voor wie de verdachte wordt geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden, kan, bij het bestaan van ernstige bezwaren tegen deze, in het belang van het onderzoek bepalen dat deze aan zijn lichaam of kleding zal worden onderzocht."
8. Tot en met 28 februari 2002 waren opsporingsambtenaren op grond van art. 9, tweede lid, Opiumwet bevoegd, bij het bestaan van ernstige bezwaren, verdachten aan lichaam en kleding te onderzoeken. Bij de Wet onderzoeksmaatregelen,(3) welke op 1 maart 2002 in werking is getreden(4) is art. 9, tweede lid, Opiumwet in die zin gewijzigd dat de bevoegdheid van de opsporingsambtenaren tot onderzoek aan het lichaam is komen te vervallen. Hiervoor is de algemene regeling uit art. 56, eerste lid, Sv in de plaats gekomen. Op grond van dat artikel kan het bevel tot onderzoek aan het lichaam alleen worden gegeven door een officier van justitie of een hulpofficier van justitie voor wie de verdachte wordt geleid of die zelf de verdachte heeft aangehouden; de overige opsporingsambtenaren zijn bevoegd een aangehouden verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan aan de kleding te onderzoeken. De bevoegdheid van de opsporingsambtenaren tot onderzoek aan de kleding op grond van art. 9, tweede lid, Opiumwet is bij voormelde wetswijziging onverkort gehandhaafd.(5) Op grond van de Opiumwet is niet vereist dat het om een aangehouden verdachte gaat.
9. Met deze wetswijziging introduceerde de wetgever een duidelijker onderscheid tussen het onderzoek aan het lichaam en in het lichaam.(6) Bovendien werd het onderzoek aan het lichaam uit de Opiumwet gehaald en ondergebracht in het Wetboek van Strafvordering, zodat het onderscheid tussen onderzoek aan de kleding en onderzoek aan het lichaam meer reliëf kreeg.
10. In de wet zelf wordt tevergeefs gezocht naar een inhoudelijke omschrijving van het onderzoek aan de kleding. Noch art. 9, tweede lid, Opiumwet, noch art. 56 Sv Pro geven een omschrijving.(7) Slechts van het onderzoek in het lichaam geeft de wet in de art. 56, tweede lid, en art. 195, tweede lid, Sv een omschrijving. Onder het onderzoek in het lichaam dient te worden verstaan het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam, röntgenonderzoek, echografie en het inwendig manueel onderzoek van de openingen en holten van het lichaam. Onder het onderzoek aan het lichaam kan, gelet daarop, worden verstaan het onderzoek aan de oppervlakte van het lichaam en het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het bovenlichaam.(8) Het onderzoek aan de oppervlakte van het lichaam houdt in het aftasten van het lichaamsoppervlak, maar ook het zoeken onder verband en pleisters.(9) Gelet hierop ligt het in de rede dat onder het onderzoek aan de kleding in ieder geval minder ingrijpende bevoegdheden moeten worden verstaan.
11. Ook de wetsgeschiedenis bij art. 9 Opiumwet Pro en art. 56 Sv Pro geeft geen uitsluitsel omtrent de reikwijdte van het onderzoek aan de kleding. Aan de ene kant wordt, zoals in het rapport van de Commissie Meijers,(10) gesteld dat 'van een onderzoek aan het lichaam sprake is indien het onderzoek verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding van de verdachte',(11) terwijl aan de ander kant wordt gesteld dat het onderzoek aan de kleding bijzonder grondig mag zijn. Zo mag de voering van de jas worden losgehaald en mogen de zomen van de kleding worden losgetornd.(12)
12. In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het onderzoek aan de kleding vrij ver kan gaan.(13) Veelvuldig wordt als voorbeeld genoemd dat de zomen/naden van kleding open getoornd mogen worden en hakken van schoenen mogen worden opgebroken. Hieruit volgt dat, zoals ook vrij algemeen in de literatuur wordt aangenomen, het onderzoek aan de kleding kan nopen tot het doen uittrekken van bepaalde kledingstukken.(14) Het kan daarbij voorkomen dat de aan het onderzoek onderworpen persoon geheel of gedeeltelijk ontkleed komt te staan.(15) In de literatuur zijn voorts aanknopingspunten te vinden voor een benadering van het onderzoek aan de kleding die kan worden aangemerkt als trapsgewijs: eerst aftasten en pas daarna, indien daartoe aanleiding is, het uittrekken van kleding. Bovendien wordt het uittrekken van alle kleding in het kader van een onderzoek aan de kleding als problematisch gezien, omdat de grens met onderzoek aan het lichaam vervaagt. Op beide aspecten kom ik hieronder iets uitgebreider terug.
13. Er is voor zover ik overzie geen rechtspraak van de Hoge Raad over de inhoud en reikwijdte van het onderzoek aan de kleding als bedoeld in art. 9, tweede lid, Opiumwet. De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot art. 9, tweede lid, Opiumwet (en art. 56 Sv Pro) ziet voornamelijk op de vraag wanneer er sprake is van ernstige bezwaren. Ook lagere rechtspraak op dit punt is er niet veel. Om zicht te krijgen op het onderscheid tussen onderzoek aan het lichaam en onderzoek aan de kleding komen hieronder een viertal rechterlijke beslissingen die mogelijk richting kunnen geven ter sprake. Voor zover de grondslag voor het onderzoek een andere is dan artikel 9 Opiumwet Pro kan niet geheel worden uitgesloten dat daaraan enige betekenis dient te worden toegekend, maar uiteindelijk zal welke de wettelijke grondslag ook is het onderscheid tussen onderzoek aan het lichaam en onderzoek aan de kleding duidelijk moeten zijn.
14. Allereerst aandacht voor het (ook in het bestreden arrest van het Hof Arnhem met instemming genoemde) arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 september 2006.(16) Daarin werd een vrouwelijke verdachte op verdenking van het samen met een medeverdachte buiten het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen door een vrouwelijke hoofdagent op basis van art. 9 Opiumwet Pro in de afgesloten doucheruimte van een benzinestation gevraagd of zij zich van haar kleding wilde ontdoen. De verdachte gaf daaraan gehoor en op het moment dat zij zich geheel had uitgekleed, viel het de agente op dat er een condoom uit de vagina van de verdachte hing. Na een verzoek daartoe heeft de verdachte de condoom verwijderd en uit eigener beweging aan de verbalisant gegeven. Zowel de verdachte als de verbalisant stonden rechtop en de verbalisant verklaarde dat zij de verdachte niet heeft verzocht een bepaalde houding aan te nemen en dat, op het moment dat zij de condoom waarnam, zij niet speciaal gericht naar de vagina van de verdachte keek. Het Hof oordeelde dat niet aannemelijk was geworden dat de verdachte was blootgesteld aan een uitwendige schouw van de openingen en holten van het onderlichaam en dat van een onderzoek in het lichaam alzo geen sprake is geweest. Het Hof stelde voorts dat de in art. 9, tweede lid, Opiumwet gegeven bevoegdheid om een verdachte aan de kleding te onderzoeken het desnoods tegen de wil van de verdachte doen afgeven van diens kleding omvat.
In het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 februari 2009(17) ging het om een verdachte die zich, desgevraagd door de Hulpofficier van Justitie, ontdeed van al zijn kleding. De verbalisanten zagen dat de verdachte in zijn bilspleet toiletpapier had zitten. Zij verzochten hem het toiletpapier te verwijderen, aan welk verzoek de verdachte voldeed. Het toiletpapier bevatte een plastic zakje met daarin een op cocaïne gelijke stof.
Het Hof oordeelde dat sprake was een onderzoek aan het lichaam. De Hoge Raad deed het middel dat zich richtte tegen het oordeel van het Hof over de rechtsmatigheid van het onderzoek aan het lichaam af met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.(18)
Voor het onderscheid tussen onderzoek aan het lichaam en onderzoek aan de kleding lijkt dit arrest geen betekenis te hebben. Immers de bevoegdheid onderzoek aan het lichaam werd toegepast. Dat onderzoek was er op gericht het naakte lichaam te onderzoeken.
In HR 21 december 2010, LJN BM6857, NJ 2011/23 ging het om twee vrouwelijke douanebeambten die overgingen tot een lijfsvisitatie met ontkleding van een vrouwelijke verdachte. Nadat de vrouw haar rok en een aan het lichaam gedragen wielrenbroek liet zakken, zagen zij een verdikking in de onderbroek van de verdachte. Ingenaaid in de onderbroek werden twee pakketten cocaïne aangetroffen.
Het Hof oordeelde dat het onderzoek heeft plaatsgevonden op grond van de in art. 17 Douanewet Pro gegeven bevoegdheid. Het Hof oordeelde voorts dat de toegepaste controle uitsluitend heeft bestaan in een oppervlakkig onderzoek aan het lichaam.
De Hoge Raad toetst, gelet op de vaststelling van het Hof, aan art. 17 Douanewet Pro en oordeelt dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van art. 17 Douanewet Pro blijkt dat met 'lijfsvisitatie' als in die bepaling bedoeld met name is gedacht aan onderzoek aan de kleding. Het oordeel van het Hof dat art. 17 Douanewet Pro voldoende grondslag bood voor het verrichten van het oppervlakkig onderzoek aan het lichaam geeft, aldus de Hoge Raad, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
De crux lijkt in dit arrest met name te zitten in de kwalificatie die het Hof aan het onderzoek heeft gegeven: oppervlakkig onderzoek aan het lichaam. De Hoge Raad wordt zodoende geconfronteerd met een oppervlakkig onderzoek aan het lichaam, terwijl er slechts een bevoegdheid is om onderzoek aan de kleding te doen. De vraag is hier vooral of de Hoge Raad eveneens zou hebben gecasseerd als het Hof die kwalificatie niet zou hebben gebruikt. Vooralsnog ga ik ervan uit dat het onderzoek zoals hierboven beschreven ook kan worden gekwalificeerd als onderzoek aan de kleding, indien dat onderzoek niet gericht is op het lichaam bijvoorbeeld door visuele inspectie van het lichaam.
In HR 6 november 2012, LJN BX8742, NJ 2012/644 tenslotte ging het om een verdachte die in zijn cel werd onderzocht, waarbij er werd gezien dat er een stuk plastic tussen zijn billen uitstak. De verbalisant sommeerde de verdachte daarop zijn billen te spreiden, waarop hij zag dat er een gedeelte van een boterhamzakje tussen zijn billen zat. De verbalisant trok het zakje tussen de billen vandaan en zag dat het een plastic boterhamzakje betrof met daarin een witte harde substantie.
Het Hof oordeelde dat het een onderzoek aan het lichaam betrof, verricht tijdens een insluitingsfouillering in het kader van art. 9, vierde lid, Politiewet.
Gelet op deze vaststelling toetst de Hoge Raad aan art. 9, vierde lid, Politiewet 1993 en stelt voorop dat dit artikel in verbinding met de artikelen 28 en 29 van het daarbij behorende Besluit aan de daar bedoelde ambtenaren de bevoegdheid verleent om, voorafgaand aan de insluiting op het politiebureau, de ingeslotene te onderzoeken door het aftasten en doorzoeken van diens kleding op de aanwezigheid van voorwerpen die tijdens de insluiting een gevaar voor de veiligheid van de betrokkene of voor anderen kunnen vormen, waarbij onder specifiek genoemde omstandigheden van de ingeslotene bovendien kan worden verlangd zich van zijn kleding te ontdoen. En voorts dat blijkens de ontstaansgeschiedenis van deze bepalingen onder deze bevoegdheid in ieder geval niet valt een 'onderzoek aan en in het lichaam'. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het Hof, dat had vastgesteld dat de verdachte in het kader van de insluitingsfouillering is onderzocht 'aan zijn kleding' en had geoordeeld dat de op die wijze aangetroffen verdovende middelen rechtmatig zijn verkregen van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.
De conclusie uit dit arrest ligt nogal voor de hand. Van onderzoek aan de kleding kan niet meer gesproken worden, indien verbalisanten (a) na een sommatie de billen te spreiden vervolgens kijken en (b) een zichtbaar plastic boterhamzakje tussen de billen vandaan trekken.
15. Ik keer na deze rondgang in literatuur en rechtspraak terug naar de kernvraag of in het onderhavige geval sprake is van een onderzoek aan de kleding of een onderzoek aan het lichaam. Bij de beantwoording van de vraag zijn de nationale wettelijke kaders bepalend. De wetgever heeft het nu eenmaal op een bepaalde wijze geregeld, maar het had binnen de kaders van de (Europese) grondrechten ook anders gekund. Gelet hierop kan ik mij volledig concentreren op de nationale regeling. Ter onderscheiding van onderzoek aan de kleding en onderzoek aan het lichaam is het object van het onderzoek op het eerste gezicht alles bepalend, maar aan de wijze (of methode) en intensiteit van het onderzoek komt mogelijk eveneens betekenis toe.
16. Eerst een enkele opmerking over het object als onderscheidend criterium. Als gezegd geeft het object op het eerste gezicht een scherp onderscheid: is het object van onderzoek de kleding of het lichaam? Doorgaans is daarmee het object bepaald en dus ook om welke bevoegdheid het gaat. Als de opsporingsambtenaar een achteloos over één van de schouders van de verdachte hangend colbertje onderzoekt, is dat uiteraard een onderzoek aan de kleding. Het onderzoek omvat dat verdachte moet dulden dat het colbert los van zijn schouder wordt onderzocht en uit de wetsgeschiedenis en literatuur kwam al naar voren kwam dat dit onderzoek zeer grondig kan en mag zijn. In dit voorbeeld raken het onderzoek aan de kleding en een onderzoek aan het lichaam elkaar niet. Een dergelijk onderzoek aan de kleding waarbij enige mogelijkheid tot onderzoek aan het lichaam (vrijwel) geheel is uitgesloten, doet zich in de werkelijkheid, als ik het goed zie, niet zo vaak voor. De reden daarvan is dat bij onderzoek aan de kleding juist doorgaans wordt gedacht aan kleding die op het moment van onderzoek wordt gedragen. Om kleding te kunnen onderzoeken die wordt gedragen, moet de bevoegdheid tot onderzoek meer omvatten dan het enkele onderzoek van het kledingstuk zelf. Algemeen aanvaard is het dat onderzoek bepaalde onderzoeksmethoden impliceert.
17. Daarmee is de wijze of methode van onderzoek aan de kleding aan de orde. Onomstreden is, zoals ook het uitgangspunt van de Commissie Meijers was,(19) dat het onderzoek aan de kleding kan geschieden door het oppervlakkig aftasten van kleding die wordt gedragen. Vrijwel onvermijdelijk zal daarbij het lichaam zelf ook in mindere of meerdere mate 'tactiel in beeld' komen, althans voor zover dat bij oppervlakkig aftasten mogelijk is. Hoewel terughoudendheid bij het aftasten is geboden, vervaagt het scherpe onderscheid tussen onderzoek aan kleding en lichaam enigszins. Dit onderzoek bevindt zich op de grens van enerzijds de persoonlijke levenssfeer (kleding) en anderzijds de lichamelijke integriteit (lichaam). Die grens kan nog scherper in beeld komen, indien de verdachte wordt gevraagd bepaalde kledingstukken uit te trekken of moet dulden dat bepaalde kledingstukken worden uitgetrokken. Ook hier geldt dat in de hierboven besproken rechtspraak en literatuur geen aanwijzingen zijn aangetroffen die een verbod inhouden betreffende het (doen) uittrekken van bepaalde kledingstukken teneinde onderzoek aan de kleding te doen. Verheul(20) formuleert het als volgt: "Kortom, kledingfouillering kan bijzonder grondig gebeuren, zij het niet ongelimiteerd. Zo wordt de grens tussen kledingfouillering en onderzoek aan het lichaam al gauw gepasseerd wanneer de fouillering verder gaat dan het oppervlakkig aftasten van de kleding. Op het grensvlak ligt het doen uittrekken van de kleding, met de bedoeling om deze na inbeslagneming op delictsporen te laten onderzoeken respectievelijk te gebruiken als stuk van overtuiging." De vraag is of onbeperkt kan worden overgegaan tot onderzoek door het uittrekken van kleding. Mul en Pols(21) menen dat als uit het oppervlakkige onderzoek aan de kleding het vermoeden rijst dat zich in de kleding voor inbeslagname vatbare voorwerpen bevinden het onderzoek kan nopen tot het doen uittrekken van kleding. De benadering is daarmee trapsgewijs.(22) Pas na de eerste trede van oppervlakkig aftasten van kleding komt onder omstandigheden de tweede trede die bestaat uit het uittrekken van kleding aan de orde. Voor zover mij bekend is de politiepraktijk ruimer. Bij toepassing van de bevoegdheid tot onderzoek aan kleding is het niet ongebruikelijk om een verdachte te vragen zijn sokken, schoenen of trui uit te trekken. Onvermijdelijk zullen hierbij lichaamsdelen 'visueel in beeld' komen.
18. De enkele omstandigheid dat bij een onderzoek aan kleding (onderdelen van) het lichaam 'tactiel' of 'visueel' in beeld kom(t)(en), is geen reden om dat onderzoek te kwalificeren als een onderzoek aan het lichaam. Voor zover het middel, dat niet klaagt over het ontbreken van de eerste trede van de trap, op die stelling berust, faalt het. Terzijde merk ik op dat er een groot verschil is met het geval waarin de autoriteiten, vanuit de wetenschap dat door een bepaalde wijze van onderzoek van kleding een goed beeld van voor het onderzoek relevante onderdelen van het lichaam worden verkregen, bewust kiezen voor een onderzoek aan de kleding. Dan kan er sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, maar daarover klaagt het middel hier terecht niet.
19. Heeft de intensiteit van het onderzoek een bijzondere betekenis? Is er een verschil tussen het (moeten dulden van het) (doen) uittrekken van enige kledingstukken en uittrekken van alle kledingstukken zodat de onderzochte persoon volledig naakt is en zijn gehele lichaam dus daarmee vatbaar is voor visueel onderzoek. Is hier nog sprake van onderzoek aan de kleding? In de literatuur wordt het uitrekken van alle kleding beschouwd als het grensvlak tussen onderzoek aan kleding en onderzoek aan lichaam. Naeyé(23) merkt op: "Tot slot zij opgemerkt dat een grondig kledingonderzoek impliceert dat de kleding wordt uitgetrokken. Goed beschouwd loopt zo'n kledingonderzoek uit op visuele controle van het naakte lichaam. Dit werpt de vraag op hoe dit onderzoek zich verhoudt tot het onderzoek aan het lichaam." Frielink(24) zegt het als volgt: "Het kan dus zo zijn dat een verdachte bij een onderzoek aan de kleding in geheel ontklede toestand komt te staan. Daar komt de grens met het onderzoek aan en in het lichaam al gauw in beeld. Van onderzoek aan het lichaam is immers al sprake bij het uitwendig schouwen van het lichaam. Wanneer de opsporingsambtenaar daartoe (gericht) zou overgaan, zou hij bij afwezigheid van een opdracht van de (hulp) officier van justitie, de grenzen van zijn eigen bevoegdheid overschrijden (...)."
20. Ik kom tot een slotsom voor wat betreft het eerste middel.(25) Onder omstandigheden kan een onderzoek aan de kleding meebrengen dat een beeld van het lichaam ontstaat. Niet uitgesloten lijkt mij dat het onderzoek aan de kleding overgaat in een onderzoek aan het lichaam. Wanneer daarvan sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dat een verdachte bij het onderzoek aan de kleding al zijn kledingstukken uitgetrokken heeft, is een indicatie dat een onderzoek aan de kleding is overgegaan in een onderzoek aan het lichaam. Maar er is meer. Tegen de achtergrond van hetgeen is gerelateerd in het onder 5 hierboven weergegeven proces-verbaal is het oordeel van het Hof dat hier geen sprake was van een onderzoek aan het lichaam onjuist noch onbegrijpelijk. Immers tegen de achtergrond van het feit dat verdachte door zijn benen bij elkaar te houden geen goed zicht in de onderbroek verschafte, was het voor nader onderzoek aan de kleding noodzakelijk dat hij die onderbroek geheel deed zakken. Cruciaal is hier mijns inziens dat het gaat om een zeer vergaande vorm van onderzoek aan de kleding die noodzakelijk was op grond van de omstandigheden van het geval. Dat intussen ook een volledig visueel beeld van het naakte lichaam kon worden verkregen, verdwijnt naar de achtergrond, onder meer omdat niet aannemelijk is dat het onderzoek gericht was op het lichaam. Het eerste middel faalt dus.
21. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. De voorgaande beschouwing naar aanleiding van literatuur en rechtspraak over de hier te beantwoorden vraag, ben ik gestart met een beperking. De vraag is immers slechts gesteld en beantwoord binnen de bestaande nationale wettelijke kaders. Ik heb meer dan aarzeling over de vraag of de regeling van onderzoek aan de kleding in alle opzichten voldoet. Met het oppervlakkig aftasten van de kleding als kernbevoegdheid is niets mis. Het wordt gecompliceerd bij het uittrekken van kleding. Het komt mij wenselijk voor dat het uittrekken van kleding in het kader van het onderzoek aan de kleding nader wordt genormeerd. Als het eindresultaat van het onderzoek aan de kleding is dat de onderzochte persoon naakt is, betekent dat een forse inbreuk op de lichamelijke integriteit. Het onderscheid tussen onderzoek aan de kleding en aan het lichaam is in dat geval niet zonder meer duidelijk. Indien het voor onderzoek aan kleding nodig is dat een verdachte zich geheel uitkleedt, lijkt het mij aangewezen de beslissing daartoe op het niveau van een hulpofficier van justitie te leggen.
22. Het tweede middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van een door de verdediging in de pleitnota naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de acht bolletjes die onder de verdachte zijn aangetroffen in een etui.
23. Het middel betreft een deel van de bij verdachte aangetroffen hoeveelheid cocaïne. Voor de heroïne (bewijsmiddel 5 sub 2: een zakje met daarin op heroïne gelijkende stof, met het nettogewicht van 15,8 gram; SIN sticker AABE6137NL) is er immers de bevinding uit een rapport van het NFI dat dit monster heroïne bevat (bewijsmiddel 6). Voor het grootste deel van de cocaïne (het betreft naar ik uit bewijsmiddel 4 afleid de in de onderbroek aangetroffen stof) te weten 12,2 gram (bewijsmiddel 5 sub 1: een wit potje en een plastic zakje met op cocaïne gelijkende stof, met de netto gewichten van 10,3 gram -potje- en 1,9 gram -plastic zakje-; SIN sticker AABE6136) is er de bevinding uit het rapport van het NFI dat het monster cocaïne bevat (bewijsmiddel 6).
24. Voor een klein deel van de cocaïne te weten 1,3 gram (bewijsmiddel 5 sub 5: een zwart etuitje met 8 bolletjes op cocaïne gelijkende stof, met het netto gewicht van 1,3 gram; SIN sticker AABE6140NL) bevat de aanvulling met bewijsmiddelen geen nadere bevindingen van een deskundige omtrent de samenstelling van een monster. Het betreft hier naar ik uit bewijsmiddel 3 afleid stof die is aangetroffen in een etui die in een tasje om de nek van verdachte hing. Alvorens ik daarop nader inga het volgende. Het Hof heeft in bewijsmiddel 5 na sub 5 toegevoegd: "(Hof: bij nadere precieze weging kennelijk 13,5 gram)". Onder meer omdat het middel daarover in het geheel niet klaagt, ga ik ervan uit dat deze toevoeging moet worden beschouwd als een kennelijke verschrijving. Bewijsmiddel 5 dient zonder deze toevoeging te worden gelezen. Immers de totale hoeveelheid van 13,5 gram cocaïne bestaat uit de 10,3 en 1,9 gram van bewijsmiddel 5 sub 1 alsmede de 1,3 gram van bewijsmiddel 5 sub 5.
25. De vraag is nu allereerst of, zoals het middel kennelijk wil, in feitelijke aanleg het standpunt is ingenomen dat voor het bewijs dat het ook bij de 1,3 gram om cocaïne gaat slechts een ODV(26) test aanwezig is die negatief was en er derhalve geen bewijs resteert. Is voorts ook nog het standpunt ingenomen dat een ODV test in het algemeen onvoldoende is? Glashelder zijn beide punten bepaald niet verwoord in de pleitnota. Daar komt dan nog bij dat de inhoud van de pleitnota ter terechtzitting niet onverkort is gehandhaafd. Immers in het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 4 april 2011 (p. 2) valt te lezen: "De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig de aangehechte pleitnota. Haar verweer ten aanzien van het ontbreken van het NFI-rapport handhaaft zij niet, nu zij ter zitting alsnog van het rapport kennis heeft kunnen nemen. Wel merkt zij op dat het NFI niet heeft onderzocht welke substantie de bolletjes met een gewicht van 1,3 gram betroffen." Of zij daarmee nu ook handhaaft dat de ODV test negatief was en onvoldoende voor het bewijs, alsmede dat een ODV test op zichzelf geen zelfstandige bewijswaarde heeft, is niet zonder meer duidelijk. Mijn primaire standpunt is dat voor zover al sprake is van een onderbouwd standpunt het hier schort aan de 'uitdrukkelijkheid'. Van de verdediging mag in een geval waarin, zoals hier, een verweer verweven is met een aanname die niet wordt gehandhaafd, verwacht worden dat uitdrukkelijk wordt aangegeven welke onderdelen van dat verweer resteren. Anders wordt het te zeer een zoekplaatje voor de rechter. Het Hof was daarom dus niet gehouden tot enige reactie.
26. Hoewel daartoe in mijn opvatting niet gehouden, heeft het Hof wel gereageerd op de stelling van de verdediging, althans voor zover het betreft de stelling dat op een foto na de ODV test een verkleuring is te zien die geen indicatie oplevert voor cocaïne. Het Hof acht niet de foto, maar de door een verbalisant gerelateerde bevindingen doorslaggevend (p. 3 van het arrest). Het middel bestrijdt dat niet en deze redenering van het Hof is niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft uiteindelijk dus alleen geen afzonderlijke overweging gewijd aan de vraag of het bewijs dat de 1,3 gram aangetroffen stof uitsluitend op basis van de ODV test is aangemerkt als cocaïne toereikend is. Het antwoord op die vraag ligt besloten in de gebezigde bewijsmiddelen. Immers uit bewijsmiddel 2 blijkt dat verdachte een bekende gebruiker is en uit bewijsmiddel 3 blijkt dat verdachte bij de controle op straat over de 8 bolletje vertelde dat het drugs waren die hij zojuist had gescoord in het centrum van Enschede. Bovendien is er dan voor de andere 12,2 gram cocaïne nog bewijsmiddel 6 (bevindingen NFI). Het is onder die omstandigheden niet onbegrijpelijk daaruit af te leiden dat de 1,3 gram ook cocaïne is. De ODV test is daarmee dus, anders dan wordt gesteld, niet het enige bewijsmiddel waaruit is af te leiden dat de 1,3 gram (8 bolletjes) cocaïne bevatten.
27. De middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Thans advocaat te Amersfoort.
2 Op 1 januari 2013 (Stb. 2012, 408) is een nieuwe versie van art. 56 Sv Pro in werking getreden. Het eerste lid is echter ongewijzigd gebleven ten opzichte van de vorige versie.
3 Wet van 1 november 2001 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten omtrent de toepassing van maatregelen in het belang van het onderzoek en enige andere onderwerpen, Stb. 2001, 532. Aanleiding voor het wetsvoorstel was het Rapport van de Commissie Onderzoek aan het lichaam (Commissie Meijers) van februari 1997.
4 Stb. 2002, 66.
5 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 983, nr. 3.
6 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 23. Onder andere naar aanleiding van HR 8 november 1988, LJN AC0609, NJ 1989/667 (Rectaal Fouilleren), waarin de Hoge Raad oordeelde dat het onderzoek aan het lichaam zoals bedoeld in art. 56 (oud) Sv en art. 9 (oud) Opiumwet een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam omvat.
7 Nu nergens aanwijzingen voor het tegendeel kunnen worden gevonden, kan er vanuit worden gegaan dat aan het onderzoek aan de kleding in beide artikelen dezelfde betekenis toekomt. Zie in dit verband het Rapport van de Commissie onderzoek aan het lichaam (Commissie Meijers) van februari 1997, waarin wordt aanbevolen om de bijzondere wetgeving inhoudelijk en qua terminologie in overeenstemming te brengen met de regeling uit het Wetboek van Strafvordering (p. 29).
8 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 17 en 19.
9 Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking. De dwangmiddelen ter inbeslagneming, p. 68, J.M. Verheul, Onderzoek kleding en lichaam, in Handboek Strafzaken (juni 2008), [10.11]-1 en 2.
10 Rapport van de Commissie onderzoek aan het lichaam (Commissie Meijers) van februari 1997, p. 32.
11 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 983, nr. 3, p. 23.
12 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 983, nr. 11, p. 13. In dit verband kan ook gewezen worden op de nota van toelichting bij de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (Stb. 1994, 275), waarin met betrekking tot het in de artt. 28 en 29 van dat Besluit voorkomende 'aftasten en doorzoeken van de kleding' van een ingeslotene wordt opgemerkt dat 'hoe ruim het aftasten van de kleding ook geïnterpreteerd wordt, onderzoek aan en in het lichaam hier niet onder valt'.
13 V. Mul en E.V.J. Pols, in Melai/Groenhuijsen, aant. 5.2 bij art. 56 Sv Pro, Cor-stens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, p. 508, Garé, "De rechtsbescherming van de rechter-commissaris bij 'het onderzoek aan de persoon' ex artikel 195 Sv Pro", in: G.P.M.F. Mols (red.), Justitieel onderzoek aan en in het lichaam, p. 65, Vellinga-Schootstra, Inbeslagneming en huiszoeking. De dwangmiddelen ter inbeslagneming, p. 68, Naeyé, Heterdaad, politiebevoegdheden bij ontdekking op heterdaad in theorie en praktijk, 2e gewijzigde druk, 1990, p. 131, Van Kalmthout, Vademecum Strafzaken/Suppl. 108 (augustus 1999), [10]-22-24, J.M. Verheul, Onderzoek kleding en lichaam, in Handboek Strafzaken (juni 2008), [10.7]-1, P. Frielink, Commentaar op art. 56 Sv Pro, Den Haag: Sdu uitgevers 2011 (bijgewerkt tot 1 juli 2012).
14 V. Mul en E.V.J. Pols, in Melai/Groenhuijsen, aant. 5.2 bij art. 56 Sv Pro, Naeyé, Heterdaad, politiebevoegdheden bij ontdekking op heterdaad in theorie en praktijk, 2e gewijzigde druk, 1990, p. 131, P. Frielink, Commentaar op art. 56 Sv Pro, Den Haag: Sdu uitgevers 2011 (bijgewerkt tot 1 juli 2012), Van Kalmthout, Vademecum Strafzaken/Suppl. 108 (augustus 1999), [10]-22-24.
15 Frielink, Commentaar op art. 56 Sv Pro, Den Haag: Sdu uitgevers 2011 (bijgewerkt tot 1 juli 2012).
16 LJN AY8231.
17 LJN BH6480.
18 HR 8 februari 2011, LJN BO9823, NJ 2011/82.
19 Rapport van de Commissie Onderzoek aan het lichaam (Commissie Meijers) van februari 2997.
20 J.M. Verheul, Onderzoek aan kleding en lichaam, in Handboek Strafzaken (juni 2008), [10.7]-1.
21 V. Mul en E.V.J. Pols, in Melai/Groenhuijsen, aantek. 5.2 bij art. 56 Sv Pro.
22 Een dergelijke benadering is uitdrukkelijk ook gekozen in de memorie van toelichting bij de Algemene Douanewet. Daarin wordt gesproken over de verschillende stappen van lijfsvisitatie. Kamerstukken II, 2005-2006, 30 580, nr. 3, p. 103-104.
23 Naeyá,Heterdaad, oolitiebevoegdheden bij ontdekking op heterdaad in theorie en praktijk, 2e gewijzigde druk, 1990, p. 131.
24 P. Frielink, Commentaar op art. 56 Sv Pro, SDU Den Haag (bijgewerkt tot 1 juli 2012).
25 Ik zie geen aanleiding om de zowel in het middel als in feitelijke aanleg opgeworpen vraag of er sprake is geweest van toepassing van artikel 29, eerste lid, van de Ambtsinstructie voor de politie, Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren te bespreken, nu het Hof het onderzoek heeft gebaseerd op artikel 9 van Pro de Opiumwet. De vraag of de Ambtsinstructie hier steun biedt aan het onderzoek dat heeft plaatsgevonden is daarmee louter theoretisch.
26 ODV(tm) is het bedrijf dat deze testen maakt en levert.